虚增净值,严惩私募乱象
2021/3/12 13:34:30  点击率[65]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】金融法
    【出处】微信公众号: 肖飒lawyer
    【写作时间】2021年
    【中文关键字】私募乱象
    【全文】

      近日,某私募基金公司因虚增净值、挪用资产、承诺收益等违规操作被地方证监局处罚,该公司在接受百万级巨额罚款的同时,当然应对其投资人承担过错责任或还本付息的责任,但行政处罚及民事责任并非是违规私募的终点。飒姐团队认为,该公司的实控人及其关联员工涉及刑事法律风险,本文将结合该则行政处罚案例展开分析,供各位读者参考。
     
      虚增净值的法律评价
     
      根据该处罚决定书的内容,该公司的虚增净值行为主要表现为两种形式:
     
      其一,在基金净值的披露环节,篡改了场外标的估值数据,而基金托管人复核后未发现问题,在净值公告、定期报告上进行了披露。
     
      其二,在某宣传私募产品的网站上,向投资者披露虚假的产品净值信息。
     
      其受处罚的多项产品平均净值虚增比例超过100%,上述行为对投资者真实全面准确了解投资回报情况和风险情况形成严重误导,投资者因其误导而基于认识错误完成了资金支付行为。
     
      从刑法风险的角度来说,我们认为,该公司的虚增净值行为符合以诈骗方法集资的客观表现,增加了构成诈骗罪、合同诈骗罪或集资诈骗罪等罪名的可能性。
     
      挪用资产的法律评价
     
      该公司通过委托他人代持并将投资收益款划转至公司员工及其他公司账户、向关联方提供借款、转款至约定投资标的以外的机构等方式,挪用基金财产。
     
      对于前述行为,在非法集资类案件的司法实践中,根据该公司对挪用的基金财产的使用方式和实际用途,如发生资产被主要用于非生产经营的活动,或资产被用于违法犯罪活动,或资产被藏匿等法定情形时,挪用资产可能会被评价为“以非法占有为目的”,从而增进行为被认定为集资诈骗罪的可能性。
     
      具体的评价标准可参照于《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称“非法集资解释”)第四条所列举的八种情形。
     
      非法集资类犯罪的入罪分析
     
      非法集资解释第二条规定:“结合实施下列行为之一,符合本解释第一条第一款规定的条件的,应当依照刑法第一百七十六条的规定,以非法吸收公众存款罪定罪处罚”。而该条款的下列行为之一正涵盖了“以委托理财的方式非法吸收资金的”的情形。基于此,该私募基金公司入罪与否将取决于其运营行为是否符合非法集资解释第一条规定的四个条件:非法性、公开性、不特定性以及利诱性。
     
      就这一问题,我们暂无法从行政处罚决定书中得到准确答案。但可以确定的是,该私募基金公司承诺最低收益的行为,符合“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”的利诱性条件。
     
      因此,剩余的三个条件,即,是否存在公开宣传、宣传对象是否特定以及是否具备非法性,将成为该公司将否构成非法吸收公众存款罪的关键。
     
      须注意,在实践中,对于这几个条件的把握并非十分严苛,自学法条的朋友仅从字面理解容易对入罪标准产生误解:
     
      以非法性为例,当案件涉及有牌照的募集主体时,通常在其他三个条件符合的情况下,司法机关就可能会认定募集行为具备非法性,属于“借用合法经营的形式吸收资金”;
     
      再以公开性为例,且不谈私募基金网站、理财讲座、投资研讨会等典型公开宣传形式,即便“口口相传”,只要宣传信息的接收者并未特定化,该宣传行为都会被认定为公开宣传;
     
      至于不特定性,通常需要结合私募基金公司对“合格投资者”的筛选与审查制度予以判断,一旦缺乏审查的必要步骤,即便实际投资人适格,亦可能被认定为符合不特定性之条件。
     
      上升为重罪的可能
     
      倘若该私募基金公司的行为符合非法吸收公众存款罪的客观方面,那么,该行为有无上升为量刑更重的集资诈骗罪的可能呢?
     
      非法集资解释第四条第一款规定:“以非法占有为目的,使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的,应当依照刑法第一百九十二条的规定,以集资诈骗罪定罪处罚。”
     
      如前所述,在本案中,该私募基金公司的虚增净值行为可被评价为使用诈骗方法,而其挪用基金资产的行为则可能被认定为“以非法占有为目的”,飒姐团队认为,该私募基金公司的募集行为确有可能构成集资诈骗罪。
     
      私募公司涉刑,员工该怎么做
     
      无论是否构成单位犯罪,在双罚制的模式下,司法机关必将追责至个人。如私募公司涉及非法集资类的犯罪,员工的风险往往取决于两个层面:一是公司的募集资金模式,二是对违规募集行为主观认知。
     
      在案发时,由于资金的募集行为已经完成,行为主体无法变更木已成舟的募集资金模式,对募集模式的分析与出罪可能性的判断需要求助于法律专业人士,一味开脱,不仅难以在法律适用上起到实质性作用,往往适得其反。
     
      因此,飒姐团队认为,员工能够做的,主要是根据客观事实回顾与整理自己对公司违规募集行为的主观知晓程度,并收集对自己有利的工作底稿与证据,避免被推定知晓资金流向等重大信息。
     
      此外,值得一提的是,在司法实践中,办案机关往往会根据涉刑私募基金公司花名册的职位高低与职务内容初判员工的刑事责任。
     
      飒姐团队建议,如员工的级别较低,且对资金募集行为参与较少甚至一无所知的,尽早离职或许可以起到止损的效果;但如果员工是公司的决策层或资金端的主要成员,离职反而会给自首等量刑情节的争取带来阻碍,同时,由于公司控制权的丧失,该名员工在追回资金的过程中将无法起到效用,这一情形会对量刑不利。
     
      写在最后
     
      近年私募的违规现象层出,暴雷不断,行政处罚难以担任有效防线,刑法的规制势必介入其中,甚至成为常态。有所牵涉的朋友们,请尽早摒弃侥幸心态,直面涉刑犯罪的可能,在寻求到法律专业人士帮助的基础上,采用有效的止损手段。

    【作者简介】
    肖飒,垂直“科技+金融”的深度法律服务者,中国互联网金融协会申诉委员、中国银行法学研究会理事、中国社会科学院产业金融研究基地特约研究员、中国政法大学法律硕士学院兼职导师、金融科技与共享金融100人论坛首批成员、人民创投区块链研究院委员会特聘委员、工信部信息中心《中国区块链产业白皮书》编写委员会委员。

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