民法理念与著作权法修改
2021/3/15 8:22:43  点击率[174]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】著作权法
    【出处】《版权理论与实务》2021年第1期
    【写作时间】2021年
    【中文关键字】民法典;著作权;市场经济
    【全文】

      2020年颁布《民法典》,并对著作权法进行修改,标志着包括著作权在内的整个知识产权制度,从此在制度上结束了与民法若即若离,却试图自行其是的局面,全面进入民法体系。这是一个重要的转变,转变的结果,是知识产权法律回归民法体系的制度母体,知识产权理念回归民法的精神家园。从此,在制度上提供了一种工具,即著作权法从理论到实践,将全面的确立和贯彻民法理念,将会在经济繁荣、社会发展中发挥更大的作用。
     
      一、民法理念
     
      《民法典》价值的精髓在于民法理念。理念不同于精神层面的概念,“理念不只是实体和普遍性,而是概念和体现概念的实在的二者的统一......理念如果没有现实存在而外在于现实存在,也就不是真实的理念。因此,理念必须进一步变成现实”(【德】黑格尔 著《美学》第一卷,商务印书馆,2009年4月第1版,第184—185页)。其间,制度是概念与实践的纽带、桥梁。市场是经济发展的根本动力,但是纵容市场自由发展也会破坏社会公平正义。因此,需要法治。法治既可以有效发挥市场创新与扩张的本能,为市场经济保驾护航,保障其健康发展。也可以通过构建秩序,以理性的力量,有效节制市场的负面作用。《民法典》就担负着这个角色。
     
      《民法典》篇幅庞大,是中国社会民事权利关系的系统总汇。是民事领域的基础性、综合性法律,是经济社会生活的法律百科全书。著作权法等知识产权单行法律是《民法典》体系的有机组成部分。需要特别指出的是,《民法典》作为国家治理的基础性法律,其功能远远超出民法体系自身。它辐射全部法律体系,为包括公、私权在内的其他各种法律规范的制定和适用明确了指导思想,确定了原则,奠定了基础,规定了方向,设定了界限和范围。法治社会,民法理念是每一个公民应当具备的基本理念,是现代社会的国民教育常识。民法理念,就是民法的思想性、规范性和实践性的统一,是精神和物质的统一。
     
      民法的思想性,就是民法自觉的、系统性的价值观。它落实宪法关于“一切权力属于人民”的最高权力设计,把“以人民为中心”、“以人为本”、“人民的利益至上”的政治宣示转化为基本法律层级上的系统的行为规则,并在我国法律体系中被置于基础性法律的重要地位。民法价值观的核心就是市场经济的价值观,并被总结为社会主义核心价值观。其中的基本精神就是保障私权、自由、平等、和法治的观念。
     
      其一、私权。私权的基础是财产权。“财产权是支撑市场体系的核心规范”(【美】苏珊·K·塞尔 著《私权、公法—知识产权的全球化》,中国人民大学出版社,2008年3月第1版第24页)。
     
      市场经济下,私权是经济发展的必要条件。私,就是个体。个体是一个由自然人的生命体为主宰的物质与精神合一的客观存在。自人类社会产生,自从以自然人个体为基础,结为家庭、部落、社会组织、国家、国际机构等组织以来,无论社会形态如何发展变化,自然人作为它们的细胞,都是一个永恒的、无法否定的客观存在。自人类进入法治社会,作为客观实在的,包括人格、财产在内的个体利益,为各个时代、各个社会形态所承认、所重视,并给予不同程度的保护。在西方,发达国家甚至把个体利益抬高到神圣地位。在我国,“人民的利益至上”是国家的最高价值观。而人民的利益必须转变为个体权利与安全的保障,转变为有遵循的途径、有操作的方法、能救济的制度、可执行的国家机器,才能变为现实。《民法典》就是这个原则的集中而系统的体现。个体利益的法律表达就是私权。私权基于人性。人性是人的社会感情和正常需求。它以生命、自由、财产和人身安全为基础,包括喜、怒、哀、乐、悲、恐、惊;生、老、病、死、衣、食、住、行;思考、表达、创造、劳动、休闲、运动、娱乐等等。其中大部分内容属于基本人权,也是《世界人权宣言》所规范的权利。根据《民法典》,在我国,自然人是首要的和最重要的民事主体。私权是最原始、最基础、最正当的权利。
     
      文明伊始,个体和集体的差别就成为一个固有的客观存在。自财产制度发生以来,就存在国家、社会、家庭和个体利益的差别。在社会主义初级阶段,依然存在国家与社会、家庭以及个人等个体利益的差别。除了国家机器,包括立法、司法和行政机构等作为公权力机构外,其余社会主体,无论企业、社会组织和自然人,都属于民事法律上的个体。这些个体的权利就是私权。
     
      此外,当国家机关从事市场即民事活动时,它也属于私权主体,也要和其他民事主体一样,遵循市场规则。我国社会的核心价值观,几乎都是在市场法则的基础上,围绕着个体的利益和行为特征提炼形成的。因此,社会主义社会,私权仍是社会关系的基础与核心。私权观念,对于中国这样一个欠缺私权传统,习惯上漠视、抹杀,甚至一度妖魔化私权的国度,尤其重要。市场经济下,私权是交易的法律前提。经济史说明,交易促进了技术创新,促进了分工,从原始到现代,从初级到高级,从简单到复杂,交易始终是价值的唯一源泉。市场是经济发展的原始和根本动力。以交易为经济发展动力的经济形态,被称作市场经济。它绵延于奴隶社会、封建社会、资本主义社会,并为社会主义阶段发展经济所不可或缺。同商品交易所派生出来的货币制度一样,是文明社会经济发展不可或缺的“通用设备”。
     
      可见,市场经济并非资本主义所独有。它既不姓资,也不姓社。社会主义初级阶段,与市场经济相匹配的法律体系、法律“设备”、法律观念,同样不可或缺。根据市场经济的需求,没有私权,就没有交易,也就没有财产。没有适度并完备的私权制度保障,不可能形成发达的市场经济,也就无法造成经济的繁荣。作为第一财产权的“知识产权是资本主义核心规范的一部分。它们是20世纪末、21世纪初资本主义中极其重要的一部分,并且来源于全球资本主义这一纵深的体系”(同上书,同页码)。基于市场经济,知识产权制度也为社会主义初级阶段不可或缺。
     
      其二、自由。法治国家通过法律赋予个体自由发展的空间。改革开放给中国人带来了广泛的自由,《民法典》予以充分有效的法律保障。私权主体根据自然法则、经济规律和个人需求,出于意思自治参与社会经济生活,以自由的意愿,决定其选择何种生活方式。而私权是自由的物质保障。
     
      其三、平等。我国《宪法》第三十三条规定:“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”。自由权是平等的法律前提。法律地位平等是交易的基本原则。平等的核心精神是交易主体的法律地位不分高下、没有命令与服从、没有任性、没有强制、没有暴力,因而排除特权,排除超经济的力量。私权主体根据个体的判断,个体的意愿,在规则允许的范围内,自由决断,不是由权力,而是由市场决定资源配置。
     
      其四、法治。法治是市场经济的内在要求。法治,就是规则之治。规则是市场经济社会的基础设施,它既可保障市场经济的健康发展,又可使得经济活动具有可预期性,可实施性,是交易安全的保障。
     
      总之,私权、自由、平等、法治原则,构成了民法的基本价值观,是民法理念的核心要素,也是民法思想的精髓和民法的灵魂。民法的规范性。《民法典》是依法治国的制度保障和基本遵循。民法的规范性通过具体的文本实现制度的价值,使依法治国的纲领性和民法的思想原则转变成为可适用的行为规则。民法的功能在于它的适用性,而适用性是凭借条文化的制度实现的。民法的思想性是民法的灵魂,是民法的软件。没有灵魂的制度文本是词语堆砌的皮囊,是空有硬盘的电脑。
     
      反之,如果没有分解为具体的“权利、义务、责任”的行为规则,借由实现“假定、处理、制裁”的法律逻辑,民法精神就如同没有实体附着的幽灵,无法转变为现实生活。例如,仅有1979年1月和7月中美相继签订的科技协定和贸易协定,尽管中美之间协定承诺相互保护,但这些原则性规定,倘若不通过各自的国内法律系统落实,法律承诺就成空话。因此,系统制定著作权法等知识产权诸法律,既是美国,也是中国在各自实践承诺,履行国际法上的义务,而非外力无故加之。有种说法称中国的知识产权法律是西方压力下的产物,这种观点并不客观。因此,《民法典》的规范价值在于它的实用功能。没有《民法典》事无巨细、严格精致的系统制度保障,“以人民为中心”、“以人为本”、“人民的利益至上”等令人鼓舞的政治宣示,私权、自由、平等、法治的民法原则,私权作为财产所具有的价值和使用价值,就形同虚设,就如同没有真材实料充斥的空麻袋,不能为权利主体行使和享受。法治所保障的个人自由发展也成为一句空话。民法的实践性。一种规则,只有被事实上被遵循,并由国家的有组织的强制力作为后盾,保证其有效地实施,成为普遍的实实在在的生活方式,使之具备实践性,才能实现它作为法的价值。秦孝公变法,所谓“商鞅立木”的典故,就是法律的实践性的教科书式的范例。
     
      作为一种应然的存在,法律的实践性包括两层意思,其一,法治与政治、道德规范的根本区别在于,后者虽然也属于价值观和行为规范,但它们只具有引领性、倡导性,不具有强制力保障的可预期的实践性。法治则是思想、制度化的规范和实施机构的精神与物质的统一。法治是既具有纲领性、指导性、规范性,又有国家机器以强制执行力保障实施的行为规则。因此,法治按照体系化的制度建立的与之匹配的系统的组织机构,来保障法律规则的实践性。其二、法律的执业者资质是有门槛的。法律规则的制定者和适用者是一个由训练有素的专业人员构成的职业共同体。包括立法者、法官、检察官、律师构成这个共同体的成员是有资质、有门槛的。惟其如此,才可能担当起法律机构的职责,以保障规则在实践中标准的统一性。我国对法官、检察官、律师的资质和职业条件订有明确的规范,又有法院、检察院和律师组织,为有效的实践民法准备了充分的精神和物质条件。
     
      《民法典》的问世,是知识产权法在形式上回归民法的标志。本文之所以称《民法典》是知识产权法律的制度母体和精神家园,一方面,是因为它实现了和民法的有机衔接,作为民法的有机构成部分,实质上融入了《民法典》。
     
      《民法典》颁布伊始,有知识产权学者为了说明《民法典》二者之间的密切关联,经归纳,提出《民法典》有50多个条文与知识产权有关。这种计算方法显然欠缺民法的理念。事实上,在《民法典》1260个条文中,规范所到,几乎全面覆盖了知识产权制度。仅以“总则”为例,该编共十章二百零四条,从“基本规定”到“民事主体(包括自然人、法人、非法人组织)”、“民事权利”、“民事法律行为”、“代理”、“民事责任”、“诉讼时效”、“期间计算”,除去屈指可数的人格权和物权几条条文之外,其余近二百条,以及其余六编,物权、合同、人格、婚姻家庭、继承、侵权责任各编的绝大多数制度和条文,都适用于知识产权。即便人格权编中的有些制度也必须被适用于知识产权。另一方面,《民法典》集中表达了知识产权的精神、宗旨、原则和思维。除此之外,知识产权制度没有自己的特殊精神、宗旨和原则和思维。一言以蔽之,《民法典》是民事法律的大脑、心脏、血液、骨骼、肌体,知识产权制度只是民法体系的一个脏器,它的存在,以及在它担负其功能的全过程,无时无刻不仰仗大脑、心脏、血液、骨骼和肌体的指引、滋养、支持、规范和联络。离开《民法典》,知识产权制度将形神俱失,寸步难行。
     
      修改后的著作权法中,已经可以看到《民法典》的影子。例如,遵照《民法典》有关民事主体的规定,将著作权法第二条等6条条文中多年惯用的“其他组织”修改为“非法人组织”,将多处条文中的“公民”修改为“自然人”等。当然,《民法典》并非没有遗憾。按照知识产权的私权本质,财产权本质,私权的运作逻辑和社会实践,在形式上“知识产权”提炼成编编篡入《民法典》是合乎理性的选择。但立法决策者出于审慎,没有采纳。故2020年版的《民法典》从文本形式上看,没有纳入“知识产权编”。但是瑕不掩瑜,知识产权的私权本质决定,如上所述,全部民事规范系统,都要受到《民法典》的规制。因此,事实上,知识产权由《民法总则》第一百二十三条统领,与各个分编中的大量条文组合,分布在整个《民法典》中,已经构成了实质上的“知识产权编”。诸知识产权单行法律只是《民法典》的“飞地”。立法机构长期致力于《民法典》编篡,对知识产权与《民法典》的款曲,应当了然于胸。本文强调,在我们可以预见的未来,私权仍然是个人生存和发展的基础条件。著作权法作为私权基本法律,在其制度构建和实践中注入更多的民法思维,既符合逻辑,也符合实践。与其他私权相比,著作权固然有其特殊性。同时要看到,财产可感知的具象形态都是特殊的,世界上根本就没有一般的财产。就如同不存在一般的使用价值。但存在财产的一般,即财产的本质——价值。财产本质是同一的。法律上把财产分别以不同的称谓名之,图的是方便生产生活,在于标记财产的不同来源,或者说区别生产财富的各种手段。著作权、专利权、商标权、物权和债权,以及名目繁多、林林总总的具体财产,来源都不相同,但这都不是事情的本质。价值性才是财产的本质特征,所有财产权,无论贯以何种名目,作为财产的本质没有任何区别。财产,就是受法律保护的一切可以交易的好处、利益,衡量这些好处、利益的唯一尺度,就是价值,就是金钱。由此可知,当初立法决策者给出的“知识产权编”暂不能入典的四点理由,只是关注到知识产权的表象特征,忽视了它的财产本质,究其根源,在于不谙财产的本质。因而错失了在第一版《民法典》中提升和完善民事立法体系的一个机会。
     
      二、著作权法中的作品条款
     
      本次著作权法修改,先后经过三轮审议。与4月的“草案一审稿”相比,审定的方案反映出该法修改工作的重要转折,是重大的进步,令人瞩目。最大的亮点,就是法的第三条对作品条款的重大修改,提供了一个符合科学的方案。相对“草案一审稿”而言,是一个“飞跃”,一个质变。对作品的定义,从本质到范围,从内涵到外延,都表现出了突破性的转变。反映了面对技术进步、艺术创新的务实态度。显示了立法机构民法专家的见识与功力。作品是著作权制度中的法律事实,是第一性的存在,是著作权法的种子、基石,也是与著作权相关的一切技术、经济、法律问题的“通用设备”、思考工具和事情的起点。失之毫厘,谬以千里。新法第三条的设计体现了一种科学精神,至少有三点可圈可点:
     
      第一、是它的精密性。“草案一审稿”对作品的定义是“本法所称的作品,是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”,这句话出现两处逻辑错误。其中的“有形形式”的表述是一个显而易见的逻辑错误,属于“硬伤”。这种表述甚至谬于现行著作权法的定义方法。“二审稿”改为“一定形式”,理顺了逻辑关系。用“具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”,较精确的描述了作品。把作品来源,即“独创性”本质和作品的存在方式即“形式”这两个核心特征融为一体,意在申明所谓独创性的落脚点,所指的智力成果,即表达,仅限于对“形式”本身的创造、设计,而不涉及“形式”所表达的思想、情感。其刻划精确,言简意赅。
     
      第二、是它有一定的严密性。用“文学、艺术和科学”的列举方式,一方面对艺术形式的范围予以确切界定。另一方面,把著作权法发生的根据限制在艺术范围之内,从而把技术等其他智力成果排除在著作权法之外。
     
      第三、是它的开放性。通过增加一个“等”字,对那些陌生但符合作品的条件,根据旧版著作权法又容易出现争议的智力成果,甚至鞭长莫及的对象统统纳入新版著作权法中。这是一种智慧。一个“等”字,看似不经意,但仔细思量,它牵一发动全身,妙不可言。只掷一字,点石成金。“等”字打开了一个口子,豁然开朗,用“包括,但不限于”式的典型法律语言表明了法律的态度。立法机构显然认识到,著作权法发生的根据是艺术作品的存在和被商业性利用,而艺术属于生活,而生活是发展的,生活是第一性的,不宜人为圈定生活范围。中国著作权法大可不必效仿当年的西欧国家,胸怀偏见,“先来”的欺负“后到的”,把同是作品的艺术表演、录音制品和广播电视组织制作的节目推到“隔壁”,打入另册。荒诞的用什么“邻接权”或是“与著作权有关的权利”这种“二等公民”待遇打发“后到”的作品。作品是有生命的,是一个开放的体系。我们的认识和法律也应当是富于生命力的,只要符合作品的条件,没有先来后到之别,更不作“贵胄”、“贫贱”之分。技术进步催动下的艺术形态生生息息、层出不穷,都成为生活的一部分。借用一句傅聪的话:“诗里是没有句号的”,艺术也是没有句号的。如果生活接受了新事物,法律就没有理由把它们拒之门外。要以开放的心态拥抱新世界,迎接新成员。既不要学习《伯尔尼公约》,逼得表演者等另起炉灶。也不要步《民法典》之后尘,半推半就,把“知识产权编”置于“飞地”。这既浪费思想,又挥霍制度。总之,草案二审稿围绕作品定义所做的设计,把握精髓、坚守原则、大胆开放,展示了著作权法既面对现实,又关照未来的态度。可圈可点。遗憾的是,慑于不少专家的反对意见,立法机构工作班子做了妥协,在最后一刻把“等”字“拉黑”,弃之不用。但可贵的是,立法保留了“二审稿”作品条文最具创新价值的第(九)款,足以弥补被拉黑的“等”字。
     
      因此,“符合作品特征的其他智力成果”表述是一个跃进。看起来名为兜底条款,实则为开放条款。这反映了起草者眼界和思维方法的转变,是质的转变。和“二审稿”的作品定义中的“等”字,异曲同工。和“草案一审稿”的“法律、行政法规规定的其他作品”的闭合式兜底条款相比,显示了多方面的进步。
     
      第一,是判断主体的开放,把一个原本由立法机构、行政机关的封闭体系决定什么是作品,转变为可由司法乃至社会全体成员参与的开放的体系作为判断的主体。
     
      第二,是将认定作品性的标准从主观标准转变为客观标准。反映了尊重事实,尊重实践,尊重科学的态度。
     
      第三,既注意遵循对作品只看成果,不问方法等技术过程的原则,又把视野限制在“智力成果”,即人的创作范围内。
     
      有突破,又有节制。收放有度、面向未来,比如,如火如荼发展的人工智能技术,机器可以作诗、填词、谱曲,可以从事美术设计,网络上的“虚拟”形象可以“创作”作品,这些现象都对传统“创作”、“作品”等艺术理论提出了挑战。因此,“符合作品特征的其他智力成果”的表述,给未来技术进步、艺术创新、经济发展和司法裁判留下了应对裕如的空间。这13个字的开放性,其制度价值很可能成为一个确认作品的“王座”条款。这是著作权法的一个重大突破。它务实、开明,具有开放性,又不失原则。把科学精神中的革命性,转变为法律的引领性、前瞻性。相信,这13个字将会发挥出人意表的功能。
     
      总之,著作权法对作品条款的修改,虽着墨不多,但抓住了本质。可谓高瞻远瞩,尽得精要。这是一个意味深远的重大修改。
     
      作品定义的修改高屋建瓴,其制度价值,其理论意义,是为著作权法立纲,打地基,回答的是“鸿鹄”级别的问题。有观点认为,著作权法作品条款的修改,对解决电视体育赛事节目(下称:“赛事节目”)法律纠纷提供了答案。本文认为,“赛事节目”案件不过是个“燕雀”问题。创作是著作权制度的灵魂,作品是著作权的基石。研究这些问题,和研究技术创新一样,都是见功力的。我国多年来的著作权研究和教学,总体而言,重技能,轻理论。学者在权能类型、法律行为、侵权、法律责任和各种案例分析,以及国内外制度国际条约比较上投入较大,对什么是创作,以及作品的本质问题,则较少下功夫,产出的成果也不多。但是,司法实践中,著作权纠纷凡是争议最大,令法官委决不下的地方,几乎都出在作品性的判断,出在怎样理解独创性上。甚至在“独创性高度”这种荒腔走板的问题上较劲。由于独创性的理论基础薄弱,欠缺科学方法,欠缺辨识能力,无论遇到哪类作品性的判断问题,只要没有法律条文、行政法规或司法解释,或欠缺英美法判例、欧盟指令等现成的经验以供对号入座,都不免是非难决,进退失据。在这种情况下,“赛事节目”以及其他很多案件发生作品性争议在所难免。比如一直打到最高法院也不得要领的“战机造型”著作权纠纷案,比如“同人作品”纠纷案。不过,“赛事节目”纠纷的价值在于,它对于重申作品基本原则有借鉴意义。我们知道,现行著作权法第三条之(六)“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”的规定,源自《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》第二条。但不客气的讲,该公约“电影作品和以类似摄制电影的方法表现的作品”这句话,与同一条文“‘文学和艺术作品’是指文学、科学和艺术领域内以任何方法或形式表现的一切产物”的规定中所强调的著作权基本原则自相矛盾。这个原则的基本思想是指,对于作品,只看表现形式,不问表达方法。只要具备作品的形式特征,就可以认定为作品,就具备了受著作权法保护可能。WIPO出版物《保护文学和艺术作品伯尔尼公约指南》对这一规定所做的权威性的解释证实了这一原则:“2.1......行文时设想到文学、科学和艺术领域内的一切产物,并且不准许因它们的表现形式或方法而进行任何限制”。并进一步强调:“2.4......公约首先提出保护文学、科学和艺术领域内的一切产物的总括原则,其次规定作品的表现形式或方法绝不影响对它的保护”。显然,《指南》作者意识到了上述矛盾,因此特别做了弥补:“2.6......像新闻简报一类的电视节目,不论录制在胶片上还是通过摄像机现场直播,在观众看来都是一样的。不论在哪种情况下,屏幕上所显示的都应当受到同样的保护......与其说所使用的方法类似,不如说由这种方法产生的效果、声音、影像(本文注:即“表现形式”而非“表现方法”)类似”(《保护文学和艺术作品伯尔尼公约(1971年巴黎文本)指南》刘波林 译,中国人民大学出版社2002年7月第1版,第12-15页)。著作权法修改借鉴先进制度的做法,改用“视听作品”以取代“以类似摄制电影的方法创作的作品”,从“方法”回归到“表现形式”,是重归正路。顺理成章,用“视听作品”的形式特征检验作品性,符合作品只看结果,不问来源的原则。而《伯尔尼公约》“以类似摄制电影的方法创作的作品”(注:即以“创作方法”为准)这一规定,前是而后非,否定了自己确立的基本原则。出于对《伯尔尼公约》的崇信,对它的错误无人质疑。进而误导法官将刻板的电影摄制方法和程序当作衡量是否作品的根据。
     
      因此,“符合作品特征的其他智力成果”之规定,无疑成为破解认定作品难题的“开门芝麻”。它的优势在于,可以摆脱对作品分类的依赖,抓住本质,径行直接认定作品。分类是一种科学,而科学的真理性从来是相对的。作品分类如同商品分类,只是抓取作品的某一形式特征所做的大体划分,意在处理一般问题时用“对号入座”的办法提高工作效率。作品包罗万象,分类对作品的本质而言,是现象,是标,是末,是一种参考方法,但不是金科玉律。因此,不可以因执着于“末”而失其“本”。另外,这件事告诉人们,应当秉持理性的态度,而非迷信思维对待国际公约。没有理性就不具备独立思考的能力。法律、公约,它们也是作品,是工具,是不断改进中的技术,受科学技术水平和立法者知识、眼界和能力局限,疏漏和失误在所难免。
     
      可见,“视听作品”的表述,直接、简单,比之“电影作品、电视剧作品及其他视听作品”的表述抽象,简洁,更具解释力。何况,技术进步出人意表。未来世界,电影、电视剧未必是视听作品的“主打”形态。
     
      视听作品的提出是认识上的提高、升华,是归纳与抽象的结果。根据事物的特征归纳并抽象出共性是一种科学发现。用“可视可听”的触觉形式作为描述诸多的作品的工具,是一种技术发明。和此前的用类似摄制电影的方法描述,二者相比,体现了科学与技术的统一。一是眼界的提升。二是方法的转变。其实用价值更是不可估量。修法引入这个概念是个进步。
     
      三、著作权法弃用“禁止权利滥用”条款是理性选择
     
      著作权法“一审稿”第四条增加规定了有关“禁止权力滥用”条款以及后续条文配套规定,引起强烈反响。修改后的著作权法删除了相关规定,是务实做法。但仍有讨论的必要。众所周知,“权利不得滥用”是民事法律的一项重要原则,是作为民事权利法律的《著作权法》中必须贯彻的应有之义。但在《民法典》已有规制的前提下,在民法体系中的一部民事单行法律中重复出现同样的规定,并不妥当。何况草案一审稿对“权利不得滥用”这一组配套规定在逻辑上也是错误的,反映了对“禁止权利滥用”规范概念的误解。在4月分对草案一审的意见中就普遍对此提出批判意见。著作权法修改最终删除这一组规定应在情理之中。
     
      第一、尽管建立了著作权制度,但出版商和创作者之间的关系,“店大欺客”永远是常态,难得有作者或权利人滥用权利的土壤,作者任性,“客大压店”的事极为罕见。我国著作权法近30年的实践,鲜有作者或著作权人滥用作者权行为的实例就是明证。就如同30年时间里,发生民间文学艺术作品法律纠纷的事件,单手屈指可数的情况一样。有个原则,法律不管小事情。在著作权法中花费如此多的笔墨规定此事,不合法理,违反常理。
     
      第二、草案一审稿有关“权利滥用”的制度设计,违反“权利滥用”的基本法理。权利滥用,是指权利人的行为以损害他人或公共利益为目的,而非以自己牟利为目的的行为。第五十条所列举的情况,权利人的行为基本上都以牟利为目的。与民法上的“权利滥用”原则所规范的事由大相径庭。
     
      第三、现行著作权法,向无禁止权利滥用规定。此前几稿草案中也未见提及,浏览他国著作权法,查阅著作权保护国际条约,也无相应规定。原因很简单,艺术作品,主要满足人类的认识和情感层面的精神消费,任何具体作品都不可能成为生活方式的刚性需求,很难形成权利滥用的局面。当然,只要有需求,符合“特色”,我国也不是不可以规定。但是理由第一已经明确回答,我国经济社会实践并无此需求。
     
      第四、在我国,著作权人权利相对弱,权利保护欠缺,是短板。无视法律,侵犯著作权现象相对猖獗是问题的主要方面。这方面国务院文件都有强调。修法的任务是取长补短,而不是刻意压制短板,客观上放纵长板。不当的放大不成问题的问题,无异于无病呻吟。
     
      著作权法修改“一审稿”增加的这个条款和其他条文的配套规定,显然缺乏实践调查和认真论证,草案公布后受到普遍关注和一致批评,著作权法最终删除这一组设计,反映了立法机构的实事求是态度。同时要指出,禁止权利滥用是一个重要法律原则,我国《宪法》第五十一条规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。《民法典》第一百三十二条规定:“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益”。单行法律有无此类规定,并不影响该原则的效力。顺便指出,禁止权利滥用是一个重要的法律原则,但它不同于对私权权利明确限制的制度。权利限制是民法中的一项制度,在知识产权法中有突出体现,通常是指非权利人行使知识产权人的某些权利,而法律上不视为侵权的情况。依照该制度,明确规定对私权的哪些权利做哪种具体的限制。比如著作权法中的“合理使用”、“法定许可”等,就属于这种制度。因此,有《宪法》,尤其《民法典》的规定在,著作权法中没有必要叠床架屋再对禁止权利滥用做出规定。
     
      四、关于侵犯著作权的赔偿责任
     
      针对严重的侵权行为屡禁不止的状况,修改后的著作权法,加大了侵权责任的赔偿力度。并根据《民法典》规定,引入了惩罚性赔偿制度。多年来,著作权司法屡受诟病,并被有关机构归纳了“立案难、举证难、周期长、成本高、赔偿低”的十五字诀。本文认为,“赢了官司、丢了市场”的现象既有个案原因,也是普遍问题。根本原因是我们的社会对创造的本质及其功能的认识不到位,还有落后的知识产权观念,归根结底是落后的财产观念,以及没有真正贯彻民事侵权责任的填平原则所致。
     
      为什么欧美日本等发达国家的知识产权司法没有这种现象,不是他们对创造者的好心与偏爱,而是成熟的市场经济实践的必然而普遍的结果。发达国家的经济、法律实践和文化素养,令其更便于深谙财产之道,具有理性、务实的财产观。毋庸置疑,财产关系是人间最复杂的关系存在。财产是维系一切社会关系的基础。理智帮助他们认识到,知识才是财富的真正源泉。知识技术源于人的智慧创造,它们是把自然界的资源和人类智慧的力量融于一炉,成为财产的来源和决定因素。没有知识,自然资源不会慷慨到自动的为对人类服务。财产不是自然的恩赐,而是人类向大自然索取的结果。人类向自然索取财富的唯一手段是知识、技术。比如,没有技术,石头与树木不会变成房子。没有知识,石油依然深藏地下。劳动作为人所独有的能力,也并非大自然对人的施舍,而是技术创造者基于经验,或基于自然法则,为人的活动所创造的行为模式,也是一种知识。技术的创造是劳动诞生和进化的决定因素,迄今,人类的一切生活方式都是由技术决定的。技术构成人类生活方式的总和。知识技术是一切财富的来源。
     
      因此,我们称知识技术是第一生产力,知识产权是第一财产权。但是,迄今为止,中国社会整体对知识的本质和功能所能达到的知识,还不足以充分认识这个人类诞生伊始就已存在的事实。树立科学、理性的财产观念,是跨越现代性的门槛之一,我们要完成这一转变还会有很长的路要走。其中,知识产权司法是一个最佳的启蒙和引领工具。司法判决是直接、有效、权威、深入人心的教科书,理性的判决将会推进转变社会的财产观念。
     
      著作权法修改增大对侵权行为的惩治力度。要对侵权行为课以惩罚性赔偿。第五十四条第一款:“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的,侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿;权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的,可以参照该权利使用费给予赔偿。对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿”。第二款:“权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的,由人民法院根据侵权行为的情节,判决给予五百万元以下的赔偿”。上述方案,一是国家政策反复强调,二是与《民法典》第一千一百八十五条“故意侵害他人知识产权,情节严重的,被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”之规定相衔接,是法律上的一个突破性的设计。有观点认为这是著作权法修改的亮点。但本文对此持审慎态度。无论《民法典》的规定,还是修改后的著作权法,都有可商榷之处。惩罚性赔偿(Punitive Damages),又称示范性赔偿(Examplary Damages),或是报复性赔偿(Vindictive Damages),是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际损害数额的赔偿。
     
      一般认为,惩罚性赔偿制度起源于18世纪的英美判例。该判例的价值在于,按照当时的民事责任制度,精神损失无法获得物质补偿,在精神损失无法作为独立赔偿事由的情况下,可以获得物质补偿。今天的惩罚性赔偿制度,已经实现精神损失和物质损失一并计为实际损失,并根据侵权人的主观恶意和给被害人造成的精神痛苦程度,追加一定数额或比例的惩罚性赔偿。惩罚性赔偿被认为是一种严厉程度最高的民事责任形式,是英美在民事责任制度上的一个创新。一般认为,惩罚性赔偿应当在法律有明确的规定,既含具体的行为,也包括惩罚的界限、数额或计算方法,而且此类规定要表述清晰、涵盖周全、意思确切、不容再解释或演绎,意在防止法官自由擅断。同时,我们也注意到,惩罚性赔偿制度的实践,主要针对的是侵害人身权的案件,加害对象主要是生命、健康、人格利益,如诽谤、诱奸、恶意攻击、诬告、严重的暴力、无法恢复的人身损害等,这种案件中侵权人的侵害之恶意显而易见,对被害人内在的精神伤害也因人而异,并非可见的物质或肉体损失所能衡量。没有统一的赔偿标准。用远远超出可衡量的外在实际损失的金钱,去补偿无法计算的内在精神伤害,聊表对被害人的实实在在的抚慰,体现了法律对人性、人格尊严、生命意义的尊重。
     
      为此,惩罚性赔偿制度也就有了独立的价值。本文并不一般的反对惩罚性赔偿,而是认为惩罚性赔偿制度,是否适合侵犯知识产权的责任,值得推敲。著作权是私权,本质上是财产权。著作权法是私权法,归根到底是市场经济法。平等、对价是市场经济的基本法则。知识产权系私有财产,而私权关系,无论违反契约,还是侵权行为,所生赔偿后果皆为金钱债务。不涉及人身权,不涉及肉体及精神损害。有观点认为,著作权中含有人格权。但若深究,并不确切。人格权,是基于自然人之人身而产生的权利。离开了人,不产生人格权。故,人格权人皆有之,且不可转让。而著作权,不是基于人,乃是基于作品而产生的权利,并非人人拥有。著作权法上的署名权、发表权、修改权、作品完整权等所谓“著作人格权”,都是基于对作品的支配行为,和民法意义上的人格权并非同一个概念。同物权一样,都是基于自然人的身外之对象而产生的权利。无论该对象是来自于人的手,还是人之脑,无论是物质的,还是知识的,都是脱离人身被对象化了的,彼岸的东西,而不是人自身,不是人之为人的东西。而这些权利都是可以转让的,这种转让在事实上和法律上都没有障碍。
     
      所谓转让,就是经过这样一个法律行为,因作品而生之权益彻底切断和原著作权人的关系,其间并不涉及人格权。无论受让的新权利人就作品施以何种行为,都与原著作权人无关。可见,侵犯著作权行为客观上不可能造成对作者或其他著作权人的人身、人格利益的损害。基于此,把原本用于精神损害的惩罚性赔偿制度,加诸于侵犯财产的著作权行为之上,可能是移植过程中嫁接错位,其合理性有待商榷。本文认为,基于著作权是私权,是财产权,侵犯著作权,填平是基本原则,目的是让被侵权人受到的全部损失,无论是直接的,还是间接的,只要合理,都得到完全的补偿。也就是知识产权国际条约反复强调的“充分有效”保护的原则。
     
      中国目前的问题是赔偿不足,无法保证公平。修法的目的是通过赋予司法权力,促其追求公平。对侵权行为而言,社会所期待的,是要求法官遵循合法程序,通过司法过程,确定被侵权人的全部损失的事实,并对该损失以完全的补偿。这才是法律的宗旨、司法的智慧,和法治所追求的公平。这才是科学和理性。如果矫枉过正,无异于赋予知识产权权利人以特权,制造另一种不公平,违反了《民法典》第一百一十三条规定的“民事主体的财产权利受法律平等保护”的基本原则。
     
      本文强调,知识产权和其他财产权是同样的私权,不是私权中的特权,不可以高人一等。私权被侵犯,计算赔偿不言而喻“必以情”,即一定是根据情节而为之,无论轻微还是严重都已经考虑其中。司法不会不顾情节而盲目裁断,这是民法原则,也是法治原则。司法惯以“情节”作为事实,严重的程度已计算其中。在此前提下,把“情节严重”这同一事实再次拎出来,重复使用,“情节严重的二次方”就不再是事实。以超出事实的“非事实”为前提,司法就失去确切的根据。严重的侵权行为固然可恨,但脱离理性,高倍惩罚,是矫枉过正,不啻泄愤。“民愤”或“官愤”都不是适用法律的依据,泄愤与矫枉过正都不是法治。在侵害知识产权案件中,适用“惩罚性赔偿”既不合情,又不合理,还制造了一个“超私权待遇”。何况赔偿和惩罚是性质不同的行为,遵循不同的逻辑与原则。赔偿是私法规范,惩罚是公法规范。把惩罚和赔偿捆绑在一起,违反市场经济和私权法律原则,不伦不类。既不科学,也不理性。侵犯私权填平补偿是理性、是法治,“滥用”“情节”而课以高额惩罚赔偿的是“峻法”,是任性。任性所到,副作用一定会如约而至,本文立此存照,大家可拭目以待。
     
      五、关于行政执法
     
      著作权法修改新增作为五十五条的规定,赋予“主管著作权的部门”以事实上的行政执法的权力。这个权力的行使恐怕存在法律和法理上的困难。著作权不同于商标权和专利权,后两者的权利发生均需要经过公权力机构出面运作的法定程序,算得上“要式法律行为”,相应机构即“主管部门”。但它们的行政执法也有相应的问题,这里略过不谈。著作权因作品而发生,无需任何其他法律程序。著作权是因法定事实而自动生成的私权,乃属“略式法律行为”,与公权力没有交集。按照《民法典》,私权法定,权利自治。行使权利依自治,交易凭契约,营商经市场,纠纷靠司法,无需主管。这也是法治惯例。如果草案所指的“主管部门”属于警察系统,确有可行性,台湾地区有成功先例。但其性质与著作权法中的行政执法不同。
     
      本文担心的是,如果令现有系统去执法,可行性存疑。众所周知,人身权和财权是民事主体的基本权利,也是“风可进,雨可进”的基本人权,受到《宪法》、《民法典》乃至于《刑法》的严格保护。非经司法,任何机构和个人均不得触动人身权和财产权,是一条基本的法治原则。在法治社会,行政执法的客体是行政管理秩序。著作权是私权。私权关系不属于行政事务。调整著作权关系不是行政权力的职责。私权单行法律为私权设置一个行政“主管部门”,并赋予它以五十五条规定的私权关系的执法权,其内容无一不是干预和处分含个体和机构在内的由《宪法》和《民法典》赋予的当事人的基本人身权和财产权,并且规定还要当事人违背“意思自治”的原则,协助他人处置自己私权的行为等,这不合逻辑,法律上的风险显而易见。法治国家,私权受到严格的保护。即便当事人可能是侵权者,但侵权行为的客体是私权,而非公共利益。在有效的司法裁决做出之前,他们依然有权保障人身权不被他人任意支配,有权维护财产关系现状不被改变。因此,倘若他们依据《宪法》和《民法典》,对“主管部门”改变其私权关系的执法行为拒不协助、配合,并且予以拒绝、阻挠,“主管部门”如之奈何?按照法律规范“假定、处理、制裁”的逻辑结构,这里的规定只涉及“假定和处理”,而未及于“制裁”,很可能使规定流于形式。而如果“执法者”求助于《行政处罚法》寻找“制裁”的依据,也会遇到该法的抵制。《行政处罚法》第三条明确规定,其调整范围是“公民、法人或其他组织违反行政管理秩序的行为”。而行政管理是指国家行政机关依法对国家和社会公共事务进行的管理。著作权是纯粹的私权事务,不属于行政管理秩序。
     
      近些年,各地拒绝知识产权部门执法,致执法人员进退维谷的情况,屡屡发生。有的地方执法人员甚至抱怨本部门不如城管,城管还有一身“行头”,他们却只能轻装简从,便衣示人。立法机构或许考虑国家保护知识产权的急切要求,或是受到职能部门为激发士气提出的各种口号的鼓舞。但口号和法律各司其职,立法不宜追口号而随风起舞。归根到底,这关系国家权力的科学配置问题,通常,法治国家的政府比较关注如何有效的限制权力。反之,法治状况落后的政府则更着眼于如何扩大自己的权力。如何配置权力,涉及国家长治久安,应以理性态度,审慎为之。现代国家,立法、行政、司法各司其职。私权纠纷,司法决断,是法治的要求。法治的逻辑是,如果司法保护知识产权不力,则加强司法。如果可以用“司法失灵”为由,就试图通过行政执法的途径解决司法机关的任务,即行政权力介入司法领域,会搅乱国家权力的合理配置,会产生新的更大的问题。
     
      总之,草案五十五条赋予职能部门的权力是处理民事纠纷,而根据《宪法》第一百二十八条“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关”和第一百三十一条“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人干涉”之规定,除了私权权利人依法自治选择的自行协商、仲裁和调解外,处理民事纠纷属于司法权。五十五条无异是在私权单行法律中赋予行政部门事实上的司法权,这超出了私权单行法律的管辖范围,也超出了立法机构的权力界限。可能与《宪法》第五条第三款“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同《宪法》相抵触”的规定存在冲突。尽管中国没有“主管”《宪法》的“宪法法院”,但《宪法》的地位决定,修改法律不能不顾及《宪法》。
     
      如今,有了《民法典》,单行民事法律的立法有了直接的基础性的法律依据。著作权法为最新修订,虽然已有《民法典》的影子,但显然对《民法典》的规制作用顾及不足。在中共中央政治局《民法典》学习会议上,习近平强调,“民法典在中国特色社会主义法律体系中具有重要地位,是一部固根本、稳预期、利长远的基础性法律”,有关国家机关要“加强同民法典相关联、相配套的法律法规建设,不断总结实践经验,修改完善相关法律法规和司法解释。对同民法典规定和原则不一致的国家有关规定,要抓紧清理,该修改的修改,该废止的废止”。今后著作权法的修改,应当贯彻这一原则。
     
      六、著作权法存在的问题
     
      本次著作权法的修改,既有观念转变,也有制度进步,让人耳目一新。同时,面对《民法典》,面对日新月异的技术进步、艺术创新和经济发展,面向未来,我们仍有诸多的期待。限于学识、眼界和篇幅,本文谈四个问题。
     
      (一)著作权法的宗旨。
     
      著作权制度之所以突破出版特权制度,从中脱胎而出,确立以独创的作品为起点、为基础的私权制度,最终目的在于建立保护创作者权利为基础的私权制度。其中,作者权利为核心,是该制度的基本原则。这一原则自著作权制度的诞生,迄今为止,从未改变。无论在欧美、亚非,发达国家还是发展中国家,一以贯之,无一例外。在我国1990年版的著作权法中对此有明确的表达。该法第一条规定:“为保护文学、艺术和科学作品的著作权,以及与著作权有关的权益,鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的创作和传播......”。此外,宋木文1989年12月24日在第七届全国人大常委会第十一次会议上的“关于《中华人民共和国著作权法(草案)》的说明”,和于友先1998年12月23日,石宗源2000年12月22日先后在著作权法修正案说明中,也秉承这一原则。此次修改著作权法,该条一字未动,但在相关文件中却出现了不同的动向,应当引起关注。
     
      例如:一、司法部“关于《中华人民共和国著作权法修正案(草案)的说明》”中“鼓励作品的创作和传播,保护创作者、传播者、使用者等的合法权益”的表述;二、“国务院关于提请审议《中华人民共和国著作权法修正案(草案)的议案》”中与司法部完全相同的表述;三、2020年11月12日《中国新闻出版广电报》对著作权法修改的报道,用了通栏标题“维护创作者、传播者、使用者合法权益”;四、2020年第10期《中国社会科学》杂志刊发长篇署名文章“著作权法中的公众使用权”,主张作者-传播者-使用者,是著作权法的三大基础。也反映了这一动向。著作权法的宗旨,和专利法、商标法等赋权法律的宗旨是一致的,狭义而明确。在著作权法中,没有,也不可能直接赋予传播者(下一个问题将简述:习惯上将“邻接权”当作“传播者权”的定性是一个谬误)、阅读者(作品使用者)权利。
     
      就著作权而言,传播者、阅读者的权益源于著作权人的授权许可,不是原始权利,而是继受而来。因此,在著作权法中,把传播者、阅读者置于和作品的创作者相同的地位,甚至和创作者享有等量齐观的有名权利,不符合著作权法的基本原则,违反了知识产权的法律逻辑。
     
      (二)被委屈的“邻接权”人。
     
      邻接权和著作权一样,是技术进步的产物。“收音机标志着十九世纪末和二十世纪初这段时期技术进步的起点,这种进步导致对邻接权的承认......邻接权的产生与十五世纪中叶古登堡发明活字印刷机和发现制版术之后著作权的问世具有明显的相似之处”(【西班牙】德利娅·利普希克 著:《著作权与邻接权》,中国对外出版公司  联合国教科文组织,2000年7月第1版第272页)。1936年,邻接权最早出现在奥地利著作权法中,用于对专门叙述文学和音乐作品的表演、摄影和录音制品、书信和肖像、新闻报道及文学艺术作品书名的保护。1941年意大利著作权法采用了“相关权利”一称,内容与奥地利法大体相近。前述著作认为:“‘邻接权’、‘相关权利’和‘类似权利’的提法在一定程度上可能类似著作权”(同上书,第271页),并承认“‘邻接权’一词在法理上不受青睐,故其内容始终含糊不清;但因约定俗成的关系,它最终被人们所接受”(同上书,第271页)。
     
      结合实际可以看出,所谓邻接权所借由发生的对象,无一不是倾注了创作行为的智力成果,这些结果,无一不是“作品”。例如,表演艺术,包括作者权法中的音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技等,它们并非其他艺术形式的附属物,也不是其他艺术形式的演绎或者派生艺术,更非对已有艺术形式的“传播”行为。表演而是独立的艺术形式。艺术表演是十足的创作,而绝非“传播”。例如,在诸多有剧本的表演中,艺术大师的表演,其创作水平,远在其脚本的独创水平之上。同理,唱片和广播电视节目的制作,同样是创作。因此,同是创作,古登堡技术的受益人被归于作者,受著作权法的保护。而利用收音机创作的人却被挡在著作权法的门外,成为委屈的“邻接权”人。按照著作权法,汇编属于创作,享有著作权。而集唱、念、做、打、舞蹈、美术为一身,脍炙人口的《借东风》和《贵妃醉酒》绝代表演,只能获得邻接权。难道马连良、梅兰芳的创作,还不如汇编一本“民法论文集”或“知识产权论文集”。《伯尔尼公约》禁锢了我们的思想。中国著作权立法应当求真务实,在理性中寻求发展。
     
      (三)修改后的著作权法,依然保留着为个别机构量身打造的特殊权利。
     
      比如,“专有出版权”就是1990年版著作权法的遗存。当时,国家版权局设在国家出版局,二局一长,颇似民事关系中的“双方代理”。在那种体制下,1990年版著作权法,为权利继受主体的出版社“开辟”了“专有出版权”这块法外领地。按照这个规定,著作权人根据合同无论是否授予出版社专有之权,出版社一律享有“专有出版权”,因而使之成为一个“有名分”的法定权利。虽然事后做了修改,但在第三十三条仍然保留“专有出版权”概念。事实上,现行著作权法为出版商设计的这条条文中的利益,完全可以通过著作权人和出版社之间的协议予以保障。多年实践说明,各个出版社早已经解决了这一问题。为法治计,大可不必保留这样的规定。
     
      再如,第四十六条第二款规定:“广播电台电视台播放他人已经发表的作品,可以不经著作权人许可,但应当支付报酬”,这是从1990年版著作权法第四十三条演变而来,当年该条规定:“广播电台、电视台非营业性播放已经出版的录音制品,可以不经著作权人、表演者、录音制作者许可,不想起支付报酬”。受此影响最大的是音乐词曲作者或权利人。经过多年艰苦努力,2001年改成四十六条二款的样子。但广播电台电视台播放作品,并非“小权利”模式,先坐车,后买票这种事实上的“法定许可”使用方式,使著作权人保障权益极为艰难。2001年法律修改,但音乐著作权人不懈的努力到2010年,电台电视台才勉强松口开始付费。著作权法为电台电视台等媒体利益专门立此条款,至今不改,这与国家和全社会大张旗鼓声言加强知识产权保护的大环境,与法治要求,并不相宜。此番著作权法修改,似也没有顾及这个问题。
     
      (四)法律的名称问题。
     
      在中国,保护作者权利的法律,是称著作权法,还是版权法,起草小组内部自始至终就有不同意见,在1988年前的该法草稿,一直以“版权法”为名。1990年第一版法律,在审议期间,立法机构的决策者经过广泛征求意见,考虑到历史传统、含义通俗、方便接受等因素,反复斟酌,正式取著作权法之称谓。同时也考虑一些学者和官员的意见,用法之五十一条专门规定:“本法所说的著作权和版权系同义语”。两厢取悦,虽为善意之举,却并非良策。财产立法通常以该类财产权发生的前提,即本文称作“对象”的那类事物,包括事件或行为作为命名的根据。以事件作为根据者,如:物权法、商标法、商业秘密法、著作权法。以行为作名称者,如,合同法、债权法、继承法、版权法、公平交易法等。也有以权利客体作前提者,比如专利法。还有的以权利主体作为法律名称,如作者权法等。显然,物权、商标权、著作权等称谓,以法律关系发生的物理事实为依据,直接、简明、易懂,且不易被误解,具有天然的优势。合同、继承,以原始的行为为事由作法律名称,逻辑、实践都顺理成章。以此推及,欧洲大陆人的“作者权”称谓,看起来直接,但并不周全。“作者权”是选择以主体为依据名之,逻辑上有身份化之嫌,实践中会有诸多局限。倘作者亡故,而权利尚存。“作者权”名下,而拥有者却易主他人,还称之为“作者权”,就不允当。同样道理,“版权”,顾名思义乃复制之权,无论是指基于复制而生之权利,还是基于权利方得为之的复制行为,“版权”一词所传达的意思都会被理解为,复制行为要么是权利的发生根据,要么是权利的起点,要么是作品利用的主流形态。事实上,这三者都不是。“版”,既不是该权利发生的依据,也不是它的起点。
     
      有观点认为,“版权”是出版业之子,有其道理。但是“著作权”拟或“作者权”并非出版业之子。在今天的技术条件下,复制也早已不再是机械印刷时代作品使用和传播的主要形态。事实是,“版权”和“著作权”,无论语义、逻辑、实践,都互不相同,不是同义语。作品才是民事关系发生的法律事实,是链条的顶端,权利的源头。著作权属于原始权利,在复制之前已经产生,不是出版的产物。有作品,就有权利,与是否复制无关。“版权”是“著作权”的“下游”权利,只是附属于原始权利的派生的支流权能之一。“著作权”和“版权”称谓,二者比较,正误、高下立见。现行著作权法把“版”和作品放在同一逻辑层次,把复制也作为权利发生的根据,既违反逻辑,也不符合实践。况且,考其源流,版权和著作权两个词汇,都不是中国固有,而是来自日本语的外来语。
     
      19世纪70年代,日本直译“copy”为“版权”,由是法律上先有“版权”一词。1899年修改法律,放弃“版权”,改用“著作权”。我国学者蔡元培、严复在1902年和1903年曾袭用日本“版权”概念。清政府官方文件则在1903年的《中美续议通商行船条约》和同年的《中日续议通商行船条约》中使用了“版权”一词。我国1910年颁布《大清著作权律》,正式确定了“著作权”的称谓。其中原委,清末民国法学家秦瑞玠在其名著《大清著作权律释义》中,对“版权”和“著作权”称谓之取舍有过言简意赅的表述:“有法律不称为版权律,而名之著作权律者,盖版权多为特权,且保护者在出版,而不及于出版物创作人;又多指书籍图画,而不足以赅雕刻、模型等美术物,故自以著作权名之适当也”。寥寥数语,头头是道。《大清著作权律》,一锤定音,此后,无论是北洋政府,国民政府的法律,乃至中华人民共和国政府的大部分行政文件,《中华人民共和国民法通则》,都以“著作权法”为名,从无争议。可见,这是个历史上早已经解决的问题,本没有多大的讨论空间。但在著作权法的起草审议过程中,又争论了11年。
     
      此后,1999年启动修改著作权法时,仍有专家多次主张并致书全国人大法律委员会,力主将法律名称“改回版权法”。略去对法律名称问题的是非争论,仅就立法而言,消除分歧,体系化和统一是立法的原则。惜墨如金的著作权法,有那么多的问题无暇顾及,却奢侈到占用一个条文的资源,去做一件无心插柳,制造麻烦、混淆视听的事,以致至今纷争不止。实践证明,一法二称只有副作用,不具建设性。由此制造的麻烦,出过的笑话,持久不断。众所周知,著作权法统一称谓是迟早的事。但历时30年,本次修法,虽掷一言可利天下,却无人问津。
     
      毋庸置疑,《民法典》构建的民法体系以及它所彰显的私法精神,为著作权法及整个知识产权制度的健全与完善所奠定的基础,全面而系统,坚实而深刻。犹如引力无穷的“黑洞”,势将著作权法等纳入其“彀中”。同时,有民法理念的推动,有《民法典》丰富的制度营养和深刻的思想哺育,足够著作权法在未来的岁月里长期理解和消化,并终将与《民法典》融为和谐的整体。

    【作者简介】
    刘春田,中国人民大学法学教授,中国人民大学知识产权学院院长,中国知识产权法学研究会会长

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