操纵证券期货市场,入罪门槛降低
2021/3/10 14:30:32  点击率[48]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】证券法
    【出处】微信公众号:肖飒lawyer
    【写作时间】2021年
    【中文关键字】证券;期货;入罪
    【全文】

      2021年3月1日,我国刑法修正案(十一)正式生效,回应了社会各界对刑热点事件的态度,从刑事责任年龄降低到金融、知识产权犯罪的条文调整,可见一斑。今天飒姐不准备将金融领域的十几条修改一一列举,仅想就平时我们团队办案中遇到的操纵证券、期货市场罪进行研习和分析,毕竟曾经在《证券时报》写了N年专栏,结合办案经验,有些心得,回馈读者。
     
      近年来,刑法第一百八十二条操纵证券、期货市场罪,已经历了三次修改共四个版本,前三个版本详见何帆教授编著《刑法注释书》(2019年2月)第388页至第392页,去年飒姐办理的案件中,还在与检察官PK操纵证券、期货交易价格与操纵证券、期货交易市场的区别,认为不应该继续沿用“获取不正当利益或者转嫁风险”等观点。
     
      纵观最新版本的操纵证券、期货市场罪,我们可以明显看出,入罪门槛有所降低,反过来讲,对于证券从业人员而言,“不小心”就会跌入犯罪的泥潭。因此,我们认为有必要对行业监管机关、从业机构进行刑法知识的普及和更新。
     
      最新版本的条文,第一百八十二条【操纵证券期货市场罪】有系列情形之一,操纵证券、期货市场,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。
     
      (一)单独或者合谋,集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖的;(去掉了上一版本中要求达到“操纵价格和交易量”的要求,这就减轻了检方的证明责任,只要证券稽查部门在线上取得电子证据,能证明嫌疑人或被告人利用资金等优势连续买卖,且达到情节严重的后果,即可以构成犯罪。更加明确地表明,本犯罪所保护的法益是国家的金融管理秩序,而非个人的财产权;同时,建议对行政机关收集证据可吸收为刑事诉讼的证据,证券稽查部门的调查显得尤为重要,各机构要认真对待,对关键证据不可随意妥协,必须实事求是)
     
      (二)与他人串通,以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易的;(也不再要求“影响价格或交易量”,理由同上)
     
      (三)在自己实际控制的账户之间进行证券交易,或者以自己为交易对象,自买自卖期货合约的;(飒姐见过一些从华尔街回来的金融咖,对于中国资本市场的交易规则不太熟悉就敢放手一搏,殊不知中国刑法的利害。简直是在走钢丝,飒姐劝诸位了解中国法律现状,不要幻想什么高额保证金就能保释)
     
      (四)不以成交为目的,频繁或者大量申报买入、卖出证券、期货合约并撤销申报的;(这条是新加入的,剑指“量化交易”,讲真飒姐很多财政金融学院的师兄都从事量化业务,这一条的生效不禁让我捏了一把汗。好在这个罪名还有个限制条件,情节严重,不过,就飒姐了解凡是以此为业的人,很难控制规模、次数、对手方,容易触发“情节严重”)
     
      (五)利用虚假或者不确定的重大信息,诱导投资者进行证券、期货交易的;(这也是为啥这段时间,基金业协会出来对在短视频App上大讲特讲的基金管理人,进行“喊话”的原因。接着普及金融知识,推销自家金融产品,稍有不确定的信息就容易构成违法,甚至犯罪,得不偿失)
     
      (六)对证券、证券发行人、期货交易标的公开做出评价、预测或者投资建议,同时进行反向证券交易或者相关期货交易的;(几年前就有这样的案例了,那时候对于罪名是本罪还是诈骗罪有争议,飒姐还代理过三号人物,新法落地后,这个争论就落实了;同时,不禁想起五年前在香港遇到的一个期货咖,追电话询问国内一刑事案件的进展,飒姐拒绝了,后得知他想趁委托人在看守所做空其委托的金融资产,人心不古啊)
     
      (七)以其他方法操纵证券、期货市场的。(兜底条款,隐而不发,但飒姐认为不能让其成为口袋罪,务必对于其他二字进行严格解释,切勿将正当的资本市场投机行为都划入犯罪漩涡)
     
      逐一条文研读下来,飒姐认为,既然罪名是操纵证券、期货市场罪,还是要有“操纵的表现”,倘若行为已经表面上“物理上”符合了刑法第一百八十二条的规定不能直接认定为犯罪,必须做“规范视角”下的实质分析,客观事实确实表明A从事了量化交易行为,且导致的不良后果,但这不能说A必定构成了犯罪,须从客观归责的思路展开判断:
     
      第一步要判断A的行为是否升高了风险,到底是不是操纵市场,还是活跃市场;
     
      第二步要判断A的行为是否“实现”了不被允许的法益风险,也就是A的行为与危害结果之间是否为常态关联,如果没有创设新风险,是不是明显升高了风险;倘若风险由第三人独立实现时,与A无关;
     
      第三步,检验因果过程是否在法条规定的构成要件范围内,这里就要排除被害人自我答则,金融消费者心甘情愿放弃权利追求高收益,赔了钱又哭着闹着来闹,不公平;还要排除大盘受到的其他因素影响,例如国际市场的影响等,不一定是A的行为导致的危害结果。
     
      咱们读者,甚至办案人员要有这样的意识,坚持刑法客观主义,坚持避免冤案,而不是抱着刑法主观主义,只是为了想给损害结果找个“承担者”去背负责任。后者的思路是危险的,一定要警惕。

    【作者简介】
    肖飒,垂直“科技+金融”的深度法律服务者,中国互联网金融协会申诉委员、中国银行法学研究会理事、中国社会科学院产业金融研究基地特约研究员、中国政法大学法律硕士学院兼职导师、金融科技与共享金融100人论坛首批成员、人民创投区块链研究院委员会特聘委员、工信部信息中心《中国区块链产业白皮书》编写委员会委员。

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