文化遗产的法律保护:中日比较与本土选择
2021/3/4 9:14:46  点击率[90]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】比较法
    【出处】《国外社会科学》2018年第6期
    【写作时间】2018年
    【中文摘要】提倡文化立国的日本,在保护和活用文化遗产方面积累了成熟的经验。主要表现为立法上的“统合式”模式、处罚方面行政刑法的运用、保护对象方面的全面性、管理上的一元管理方式,以及咨询方面专家审议会的设置。因中日两国在文化传统与建筑遗存上存在诸多相似之处,我国可以在立足国情的基础上,借鉴日本的经验,尝试转变当前的“分散式”立法为“统合式”立法,以“依照式附属刑法”代替“笼统式附属刑法”,归一管理权属,实现专家机构的法定化,以对我国的文化遗产提供更有效的保护。
    【中文关键字】文化遗产;文物保护法;《文化财保护法》;行政刑法
    【全文】

      所谓文化遗产,是指在历史、艺术或科学等方面具有突出价值的文物、建筑群或者遗址,是一个国家、民族历史文化的独特载体。近年来,我国日趋重视文化遗产的保护与其时代价值的发挥,但在法律保护方面尚存不足。如何在立足国情的基础上,借鉴他国经验完善我国文化遗产的法律保护制度,是时代赋予学者的历史使命。
     
      日本自隋唐以来积极吸收我国的先进文化,在文化传统与建筑遗存上与我国存在颇多相似之处。同时相比于1982年颁布《文物保护法》的我国,日本于1950年颁布并实施了《文化财保护法》,在文化遗产的保护与活用方面积累了丰富的经验。为此,研究并选择性借鉴日本的经验,对完善我国文化遗产的保护法律制度有着重要的意义。
     
      一、日本文化遗产法律保护制度的特征
     
      日本用以表述文化遗产的术语为“文化财”(为保证与日本法令相一致,下文在涉及日本文化遗产的概念时使用“文化财”一词),日本的文化财保护由文部科学省的文化厅主管,与此相关的一系列制度、法规始于明治时代初期。日本《文化财保护法》自1950年颁布实施以来,先后历经六次大规模的修订并沿用至今。由《文化财保护法》对文化遗产进行综合性、一体化保护的所谓“统合式”的立法模式为日本独有。
     
      1.自“分散式”至“统合式”立法的演进
     
      在国家层面,日本对文化财的“统合式”立法模式虽始于1950年《文化财保护法》的颁布,但立法上对文化财的重视却远早于这个时期。明治初期,西方文化思潮的传入及日本本土掀起的“废佛毁释”运动,致使古寺院、工艺美术品、古书画等面临毁灭的危机。为了应对这一危机,明治政府于1871年颁布了《古旧器物保存法》,首次以政令的形式保护古字画、古籍、漆器等31种古旧器物,开创了以法律手段保护文化财的先河。在立法之初,日本同大多数国家一样,对文化财保护采取了“分散式”的立法模式——针对特定的保护对象,相继颁布了《史迹名胜天然纪念物保存法》(1919年)、《国宝保存法》(1929年)与《重要美术品保护法》(1933年),构建了日本保护文化财的法律体系的基本框架。1949年,奈良法隆寺火灾导致珍贵壁画被毁,这一事件成为制定《文化财保护法》,对文化财进行“统合式”、一体化保护的契机。1950年,日本废止了《史迹名胜天然纪念物保存法》、《国宝保存法》与《重要美术品保护法》,将原有三部法律中的保护对象统归于《文化财保护法》,并于同年颁布施行。
     
      《文化财保护法》是明治时代以来颁布的保护文化财的诸多法律法规的遴选与统合,是日本全面保护文化财的第一部大法,标志着日本自战前“崇古求美”的单一保护模式过渡到战后的活用为主的新阶段,也是由“分散式”立法模式到“统合式”立法模式的革新性转变。
     
      此外,由于日本实行地方自治制度,“地方公共团体可以在法律的范围内制定条例”(日本《宪法》第94条)。《文化财保护法》在明确了保护对象和范围的前提下,对保护方法仅做了原则性的规定,对国家与地方公共团体的职责分配却做了详细的设定,将更大的权限下放给地方。都道府县市町村等地方政府有权因地制宜,依据《文化财保护法》制定更为详细的条例,对辖区内的文化财(国家指定或选定以外的文化财)进行保护与活用。据日本文化厅的统计数据,截至2017年6月,全国已根据地方实情制定出179部地方性保护条例。这些具有地域特色的条例,赋予了文化财保护工作强大的生命力。
     
      2.旧有“文化财”概念的突破性升华
     
      《文化财保护法》虽以最初的零散法律为基础,但在积极移植国外经验的过程中,实现了对保护对象的扩充。根据该法第3章至第10章的规定,文化财具体包括:有形文化财、无形文化财、民俗文化财、埋藏文化财、史迹名胜天然纪念物、文化景观、传统建筑物保护地区、文化财保存技术八大类。
     
      (1)有形文化财
     
      有形文化财包括建筑物与美术工艺品,是指在艺术与学术价值方面具有较高价值的绘画、雕刻、书法作品、典籍、古文书、考古资料、历史资料等有形物。其中,被认为具有重要价值的有形文化财由国家指定为“重要文化财”,在重要文化财中,最为重要或在文化史学方面具深远意义的物件进而被特别指定为“国宝”。至2018年10月,日本被指定为重要文化财的有形文化财共计13175件,其中国宝为1110件。
     
      (2)无形文化财
     
      无形文化财是指演剧(如传统戏剧、舞蹈)、音乐、工艺技术等在日本历史、工艺或艺术上具有较高价值的,可以通过人的技艺展现或传承的无形文化结晶。无形文化财关注的,是表演者或工艺师通过记忆、传承、再现等方式而保存下来的传统技能本身。其中具有特别重要价值的,被国家指定为“重要无形文化财”。
     
      (3)民俗文化财
     
      民俗文化财是指衣食住行、生息、信仰、仪式等方面的风俗、技能、技术以及与之相关的服饰、器具、住宅等国民在日常生活中形成并传承的有形或无形的生活场景。具体而言,民俗文化财又分为“有形民俗文化财”与“无形民俗文化财”,其中“有形民俗文化财”是指反映了国民生产和生活状况的器具、用品、民居等设施;而“无形民俗文化财”则表现为民众的衣食住行、婚丧嫁娶、年节岁时等方面的民间习俗、节日庆典、祭祀等活动。民俗文化财中具有较高价值的部分,被国家指定为“重要有形民俗文化财”或“重要无形民俗文化财”。
     
      (4)埋藏文化财
     
      埋藏文化财是指埋藏于地下的、可以揭示日本列岛先民生活或生产历史的、具有重要学术价值的文化财。
     
      (5)纪念物
     
      纪念物是具有较高历史或学术价值的史迹(如贝塚、古坟、都城遗址、城迹旧宅等)、较高艺术或鉴赏价值的名胜(如庭院、桥梁、峡谷、海滨、山岳等)、较高学术价值的天然纪念物(如特有的动植物及地质矿物等)的总称。为了便于保护,国家将纪念物中具有较高价值的部分指定为“特别史迹”、“特别名胜”与“特别天然纪念物”。
     
      (6)文化景观
     
      文化景观是2005年日本修订《文化财保护法》时增设的保护对象,旨在正确评价其文化价值,以期为地域文化景观提供保护并传承后世。具体而言,是指各地域内的人们基于生活或生计,与当地的风土相互作用而形成的景观地,例如水乡、梯田、湖滨、渔村等,是理解国民生活及生计不可或缺的内容。文化景观中尤为重要的地域,通过地方政府申报,可能被选为“重要文化景观”。
     
      (7)传统建筑群保护地区
     
      传统建筑群保护地区是指与周边环境融为一体的呈现着历史风貌的建筑物群,具体表现为分布于日本各地的历史街区和小镇,是代表日本文化的“原风景”。其中,具有较高价值的地区可由地方向国家提出申请,由国家选定为“重要传统建筑群保护地区”。截至2017年11月,日本已有117个地区经选定成为重要传统建筑群保护地区。
     
      (8)文化财保存技术
     
      1975年《文化财保护法》的修订,增设了对文化财保存技术的保护,即在保护文化财方面必不可少的材料或用具的制作、修理、修复等技术也成为法律保护的对象。
     
      通过以上的列举可以看出,《文化财保护法》的保护对象繁多,不仅将无形文化财与有形文化财一并涵盖,亦注重对文化景观与文化财保存技术的保护;同时,该法又是一部开放性的法律,不断移植国外经验并实现“本土化”。例如,文化景观原非日本所创制的概念,而是来自于1992年《世界遗产名录》。引入这一概念的背景在于,20世纪90年代日本的泡沫经济崩溃,为摆脱疲软的经济状况,政府转向尝试“文化立国”与“观光立国”。经过2002年文化审议会的调研论证与2003年文化厅中文化财部门的反复探讨,日本于2005年修订《文化财保护法》时将“文化景观”明确列为保护对象。可以看出,当前日本的“文化财”概念已不局限于立法之初的范畴,其外延已扩展至带有本国文化符号、承载着历史信息的环境领域与技术领域,实现了对“文化财”原有定义的突破性升华。
     
      3.行政刑法的运用——《文化财保护法》中的罪状与法定刑
     
      在日本,刑法典并未设置有关文化财犯罪的罪名,针对文化财的一般违法与犯罪,均被规定于《文化财保护法》的“罚则”及散见于地方保护条例的“罚则”中。
     
      具体而言,《文化财保护法》不仅对针对文化财的一般违法行为设置了“过料”这一行政处罚,亦对故意实施的“走私”“丢弃”“损坏”“隐匿”等严重行为,设置了“禁锢”“罚金”“科料”等刑事处罚。此外,由于地方拥有高度的立法权与管理权,各地方所制定的条例,在设置行政处罚以外,同样有设置刑事处罚的权限。例如,2005年4月1日实施的《横滨市文化财保护条例》第11章的“罚则”部分明确规定,“(故意)损坏、丢弃或者隐匿市指定的有形文化财的,处5万日元以下罚金或者科料”(条例第59条),“(故意)变更市指定的史迹、名胜、天然纪念物,或实施了影响市指定的史迹、名胜、天然纪念物的行为,致其灭失、毁损,或衰灭的,处5万日元以下罚金或科料”(条例第60条)。易言之,日本对文化财的刑事规制采用了“特别刑法”的立法方式,将一切文化财犯罪的罪状与法定刑直接设置于《文化财保护法》与地方制定的保护条例中。这些条文的设定“乃是为了达成一定之行政目的,属行政法律范畴;另一方面因含有刑事制裁因素,亦具有刑事法上的属性”,因此亦被称为“行政刑法”。其中,罚则的制定旨在保证行政目的的实效性。基于《文化财保护法》与各条例中的“罚则”皆具刑法与行政上的双重属性,故国家层面的《文化财保护法》与地方制定的保护条例的区别只在于保护对象的级别不同,不存在因“结果”或“情节”严重到一定程度而触犯刑法典的情形。这种行政制裁与刑事制裁的整合,避免了从一般违法行为到刑事犯罪的过渡中极易出现的衔接不畅的问题。在对《文化财保护法》和地方性保护条例进行修订时,亦不存在因刑法典未被修订而带来的罪名滞后的困扰。
     
      4.“举国体制”下的一元行政主体
     
      日本对文化财的管理和保护采取了“举国体制”,即国家、地方政府、文化财所有人与普通国民均承担着管理、保护与活用文化财的责任。其中,国家和地方分担文化财的行政管理权,但在各自的层面,均只设置单一的行政管理部门。
     
      具体而言,在国家层面,文化厅是文部科学省下属的有关文化财事务的唯一主管部门,早在《文化财保护法》实施之初,日本便设置了作为文部省的外局、旨在推进文化财保护工作的文化财保护委员会,并将之前由文部省与国立博物馆负责的文化财的调查、保存、修理等事务转移至该委员会。其后,国立博物院(由二战前的帝室博物馆改而建成)与文化财研究所也成了文化财保护委员会的附属机构。1968年,作为政府行政改革的一环,文化财保护委员会与文部省文化局合并,成立了作为文部省外局的文化厅。2001年,文部省设置了文化审议会作为文化事务的咨询机构。在文化财保护的行政事务中,纪念物的指定与解除由文物大臣负责,其他事务由文化厅长官负责。在文化厅诸机构中,与文化财相关的具体机构有三个,具体为文化财部、文化审议会中的文化财分科会,以及附属于文化厅的独立行政法人。其中,文化财部负责文化财的行政管理;文化财分科会为专门咨询机构,职责是对文化财的指定、选定、登录以及现状改变提供意见;独立行政法人主要表现为各大美术馆与博物馆,职责是调查研究与资料整理等。
     
      在地方层面,各地方教育委员会是地方文化财事务的唯一主管部门,日本当前共有都道府县的教育委员会47个,每一个教育委员会皆设有文化财保护审议会,为委员会的管理提供咨询和意见。
     
      由于国家层面的行政管理权归属于文化厅,地方层面的行政管理权归属于地方教育委员会,在文化财违法事件出现时,可以根据文化财的级别明确管理主体,迅速做出反应,避免了政出多门所带来的权责不清晰和互相推诿的现象。
     
      5.超越“咨询”职能的法定专家机构——文化审议会
     
      如上文所述,日本文部省于2001年在文化厅设置了文化审议会作为审议机构。由于“文化”概念的外延广泛,文化审议会总揽日本文化振兴与交流,日语改善与普及,及有关著作权法、文化财保护法、文化功劳者年金法的诸多事务。该审议会的职责是为文部科学大臣或者文化厅长提供专业意见。针对不同的审议对象,文化审议会进而细分为四个部门:日语分科会、著作权法分科会、文化财分科会,以及文化功劳者选考分科会,职责是为做出审议意见进行前期的调查。
     
      具体而言,文化财分科会是文化审议会中负责文化财事务的专门机构,关乎重要文化财的指定、选定、登录以及现状变更(例如,观光开发可能导致历史建筑风貌的变更)等事项。文部科学大臣或文化厅长必须征求文化财分科会的意见,文化财分科会经过专业调查后反馈可否。关于日本文化审议会的功能,我国有的学者将其定位于监督功能,但笔者在此并不完全认同。理由在于,因专家意见是日本对文化财进行保护、管理及活用过程中不可回避的一环,审议结果直接左右政府的决定。可以说,文化审议会是对文化财事务握有实质权限的中枢机构,亦是文化财保护工作中“专家主导”而非“政府主导”的体现。
     
      关于“中枢”职能与“专家主导”的功能,笔者认为,审议会的权威性来自其明确的法律定位与高度的专业水准。
     
      在法律定位方面,由最高立法机关国会制定的《文部科学省设置法》第20条,明文规定了在文化厅设置文化审议会,并在第21条规定了文化审议会的职能之一为“处理《文化财保护法》第153条之事务”。根据《文化财保护法》第153条,文部科学大臣与文化厅长官在涉及有关文化财保护的31项事务时,“必须经过文化审议会的审议”。立法上的明确定位,以及“必须经过文化审议会的审议”这一强制性规定,使得专家的审议师出有名。
     
      在专业水准方面,首先,根据调查对象的不同,文化财分科会下设五个专门调查会:非建筑类有形文化财专门调查会,建筑类有形文化财专门调查会,纪念物、文化景观、埋藏文化财专门调查会,无形文化财与文化财保存技术专门调查会,民俗文化财专门调查会,保证了调查的专业性。其次,每个专门调查会配有30名左右的调查委员,身份多为大学或科研机构的非政府人员。据2018年4月文化厅的数据显示,在建筑类有形文化财专门调查会的26名委员中,来自高校与研究机构的人员高达25名;纪念物、文化景观、埋藏文化财专门调查会中的54名委员均为高校科研人员。各个调查会的委员来自北部的北海道岛至南部的九州岛各大学或研究机构,广阔的地域分布与非政府性身份在很大程度上避免了调查意见被地域利益所左右,保证了审议结果的客观性。
     
      二、我国文化遗产法律保护制度之现状解析
     
      1.统合立法的前期阶段——“分散式”立法模式
     
      与“统合式”的日本模式不同,我国对历史文化遗产的法律保护采取了“分散式”的立法模式。在我国,文化遗产总体上分为物质文化遗产与非物质文化遗产。涉及物质文化遗产的法律、法规、部门规章主要有《文物保护法》、《文物保护实施条例》、《风景名胜区条例》、《长城保护条例》、《历史文化名城名镇名村保护条例》、《水下文物保护管理条例》、《大运河遗产保护管理办法》;涉及非物质文化遗产的主要有《著作权法》、《传统工艺美术保护条例》、《非物质文化遗产法》等,以及数量众多的地方规范性文件。
     
      这一“分散式”的保护模式虽囊括了诸多对象,却容易出现适用上的混乱。例如,部分长城关隘可能同时属于《文物保护法》、《长城保护条例》与《历史文化名城名镇名村保护条例》的保护对象。对于未构成犯罪的拆除古城历史建筑的行为,《长城保护条例》因未规定处罚条款,需援引《文物保护法》第66条,但此条未区分单位违法与自然人违法,而《历史文化名城名镇名村保护条例》第44条的处罚规定却区分了单位违法与自然人违法。这种立法上的交叉及处罚方式的不一致无疑带来了法律适用的困难。
     
      此外,我国文化遗产的保护范围较之日本略窄。例如,我国《文物保护法》中并无“文化景观”的概念,虽然2012年制定的《大运河遗产保护管理办法》第2条提及了保护“环境景观”,但因特指大运河的文化景观,故不具有普遍适用性。
     
      2.实效性存疑的“笼统式附属刑法”
     
      与日本大量使用行政刑法所不同的是,我国虽然看似存在诸多保护文化遗产的“附属刑法”,但却未明确规定罪状与法定刑,而是泛以“构成犯罪的,依法追究刑事责任”代之。在严格意义上,这些笼统的表述不宜被定性为“附属刑法”。因为,“制定附属刑法规范也可以看作是刑事立法的方式之一,必须由拥有刑事立法权的国家机关制定”。根据我国《宪法》第58条和《立法法》第7条,有权制定刑事法律的国家机关是国家立法机关,而在保护文化遗产的规范性文件中,只有《文物保护法》、《著作权法》与《非物质文化遗产法》的制定主体是立法机关,其余皆为行政机关。然而,《非物质文化遗产法》第42条虽规定“违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任”,但事实上,我国刑法典中并不存在对应的罪名。相比之下,刑法典的罪名与《文物保护法》基本可以实现对应,但认定存在“附属刑法”依旧牵强。因为,“附属刑法是刑法的一种,应当具备刑法规范的基本特征,含有罪状和法定刑……只有当非刑事法律中设置了真正的罪刑规范时,才存在真正意义上的附属刑法”。因缺少明确的罪刑规范,诸如“构成犯罪的,依法追究刑事责任”的规定,只能勉强被称为“笼统式附属刑法”。根据罪刑法定原则,其合理性与实效性无不存在疑问。
     
      3.“九龙治水”的多元管理
     
      与国家或地方层面皆为一元管理主体的日本模式不同,我国对文化遗产的管理呈现出“政出多门,九龙治水”的特点——管理权涉及国务院的文物行政部门、建设管理部门、国土资源管理部门、环境保护主管部门、文化主管部门等。这种“九龙治水”的管理模式,曾被学者批判为是导致责任推诿的主要原因。例如,2017年,被上海市列为“第三批优秀历史建筑”的巨鹿路888号被违拆,原因在于市民的投诉遭到城管部门、规划部门、城建部门三家的推诿,致使无部门出面制止破坏历史建筑的行为。此外,我国不存在文化遗产行政公益诉讼,对主管部门的不作为,尚无适格的主体提起诉讼。实务上最终的问责,只是纪委对不作为的官员给予“警告”等处分,却无法将行政懈怠列入法律制裁的范围。
     
      4.缺失高位法对专家机构的定位
     
      对比可见,日本文化审议会的定位依据为《文部科学省设置法》,立法主体是最高立法机关——国会,而作为我国专家机构的国家文物鉴定委员会与国家非物质文化遗产保护工作专家委员会的定位依据分别为《国家文物鉴定委员会管理规定》与《国家非物质文化遗产保护工作专家委员会章程》,制定主体分别为国家文物局与文化部。基于此,日本的文化审议会有对行政部门说“不”的法定权,而我国的“咨询机构”却存在于行政部门自身,期待其对自身的设立者说“不”,未免强其所难。这一缺乏高位阶法律定位的处境,使专家机构无力从根本上扭转文化遗产工作常年偏重行政主导的状况。
     
      三、借鉴与本土选择
     
      “法制现代化不是孤立封闭的法律现象,也不是某一个国家或某一个地区的个别态势,而是一个开放式国际性的法律发展过程。”笔者认为,我国应当在借鉴他国经验的基础上,立足于本国国情,尝试从以下方面对我国文化遗产的法律保护制度进行完善。
     
      1.“统合式”立法乃大势所趋
     
      在立法层面,制定“统合式”的《文化遗产法》乃大势所趋。对比日本的立法过程可以看出,“分散式”并非是立法的误区,而是完善法律制度的必经阶段。日本自“分散式”向“统合式”立法的演进,用了近80年的时间,统合后,便于及时针对新出现的问题对法律予以修订。例如,随着“少子化、老龄化”问题的严峻,日本面临着文化遗产的民间所有者在过世后,因无后人接管而导致文化遗产致损的现象。针对这一问题,日本于2018年4月对《文化财保护法》进行了修订,制定了多项避免措施。相比之下,我国因诸法包容交叉,当前法律的修订可能“牵一发给动全身”。由于我国的国情是立法起步较晚,版图辽阔,文化遗产众多,故“统合”的实现不可一蹴而就。但未来的立法方向,应当是逐步整合现有法律、法规、部门规章,待条件成熟后制定“统合式”的《文化遗产法》。如此,可以有效避免因各个规范性文件的不一致带来的困境,更加全面、灵活地对文化遗产提供保护。
     
      2.两条路径对本土化附属刑法的重构
     
      日本行政刑法的运用,有效避免了行政违法与刑事犯罪间的衔接不畅。但是,对我国当前是否适宜全面借鉴这一方式,笔者尚持保守的态度。
     
      理由在于,日本对行政刑法的运用有着较悠久的历史和丰富的实务经验。在立法方面,日本在一战后,为了响应政府“从夜警国度向奉仕国度转变”的政策,保证行政活动的实效性,热衷于制定大量的特别刑法(行政刑法属于特别刑法的一种)。在实务方面,特别刑法在日本实务上得到了极高程度的运用。以2016年法务省犯罪白书的统计(2017与2018年数据未出)为例,全年1514913件犯罪案件中,特别刑法犯罪案件415944件,占犯罪总数的27.4%。
     
      相比之下,我国尚不存在上述条件,但笔者认为,可结合日本经验与我国实情,从以下两条路径上构建具有实效性的附属刑法。
     
      路径一,在实现“统合式”立法之前,逐步以“依照式附属刑法”代替“笼统式附属刑法”。首先,在当前的《文物保护法》与《非物质文化遗产法》中,删除“违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任”的表述,代之以“违反本法规定,依照刑法第×条追究刑事责任”,将援引细化到刑法的具体条款。这种“依照式附属刑法”在我国并非没有先例,2009年8月27日以前的《矿产资源法》第39条即为实例。其次,在刑法典今后的修订中,及时补充罪名,实现与《文物保护法》、《非物质文化遗产法》的对应,确保一般违法行为与犯罪的衔接不被阻断。
     
      路径二,在实现“统合式”立法之后,于《文化遗产法》中“法律责任”的部分直接规定罪状与法定刑。即,借鉴日本经验,消除刑法典中关于文化遗产犯罪的条文,以避免刑法典的立法滞后。
     
      3.调整行政管理权属
     
      针对我国存在统管文化事务的文化部,以及专管文物业务的国家文物局共同管理文化遗产事务的现状,本文认为,应当对行政管理权属做出必要的调整。因为依据《国务院行政机构设置和编制管理条例》,国家文物局虽在行使行政管理职能时归文化部管理,但其与文化部同属国务院行政机构,拥有较大的独立性,不完全在文化部的直接管理之下。在职责方面,国家文物局“承办国务院及文化部交办”的事项,而非仅仅对文化部负责,甚至在发布规范性文件时,二者时常并列而居。可以说,二者既有形式上的隶属,又有实质上的并行,关系颇为微妙。然而,就业务内容而言,国家文物局更直接地经手文物事务,只是碍于“文物”一词无法包括非物质文化遗产,才将非物质文化遗产的事务归于了文化部。笔者认为,随着未来《文化遗产保护法》的出台,以“文化遗产”代替旧有的“文物”概念,将文化遗产的事务统归于更具专业性的国家文物局,许是文化遗产行政管理工作的应有之态。
     
      此外,可以借鉴日本经验,赋予民间团体提起文化遗产行政公益诉讼的权利。在日本“举国体制”的管理模式下,国民、团体亦可针对破坏文化遗产的行为提起诉讼,“鞆之浦文化景观保全诉讼”即为最典型的一例(诉讼的核心问题为“原告是否适格”)。相比之下,针对我国无适格主体提起此类诉讼的现状,可逐步确立我国关于文化遗产的行政公益诉讼,将导致文化遗产被破坏的行政行为纳入法律制裁的范围。
     
      4.专家机构立废的法定化
     
      在实现“统合式”立法之前,笔者认为,应提高我国专家机构的定位,实现专家机构的法定化。此处的“法”,特指国家立法机关制定的法律,不包括行政部门制定的行政法规与其他规范性文件。通过此举,改变专家机构仅是行政部门内设机构的低端定位。待实现“统合式”立法之后,再将法律定位于《文化遗产保护法》中进行明确。关于专家机构的职能,可以借鉴日本设置文化审议会的经验,将审议作为行政管理必经的一环。以日本最新的审议为例,因根据《文部科学省设置法》第21条及其所援引的《文化财保护法》第153条,文部科学大臣与文化厅长官的有关决定“必须经过文化审议会的审议”。为此,2018年6月15日,文化厅针对史迹、名胜的指定问题以及来自民间的史迹变更申请,将有关事项交与文化审议会,会上专家同意新指定史迹15处、名胜4处,允许史迹状况变更4项。据此,文化厅的行政决定才符合法定程序。从数据上看,自设置以来至2018年6月,日本文化审议会的文化财分科会共进行了193次审议。这些权威、专业、客观的审议,有效制约了管理过程中的行政擅断。为此,本文认为,赋予专家对行政权说“不”的权限,将是逐步将行政主导转化为专家主导的有力举措。

    【作者简介】
    赵姗姗,博士,西北政法大学刑事法学院讲师,西北政法大学刑事法律科学研究中心研究人员。

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