厘清背后的事实、事理和法理,方能立好《湿地保护法》| 湿地保护法草案讨论会
2021/3/3 13:29:33  点击率[61]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】环境保护法
    【出处】中国绿发会
    【写作时间】2021年
    【中文关键字】湿地保护法;讨论会
    【全文】

      2021年2月19日,由中国绿发会政研室牵头举办的“湿地保护法讨论会”在京召开。会议邀请了来自湿地生态领域、环境法领域、环境司法领域的专家学者共同参与,重点围绕《草案》如何修改,以及湿地保护存在的问题等展开了深度讨论。此次会议同时在绿会融媒百度百家号、微博、B站等平台进行视频和图文多类型直播。以下是北京林业大学生态法研究中主任杨朝霞教授的发言,分享给大家。
     
      谢谢绿发会的邀请。今天上午才参加完由中国法学会、全国人大常委会法工委、全国人大环资委三部门组织的《湿地保护法(草案)》(以下简称《草案》)研讨会,由于时间短,好多问题没有展开来讲。下午的这个会,民间性比较强,专家比较广泛,可以交流得更全面一些。我是2009年博士毕业进入北京林业大学的,在湿地保护方面入手的比较早,2010年就随国家林草局去过辽宁盘锦双台河湿地(红海湿地)进行湿地生态补偿的调研,近年来还去湖南的洞庭湖湿地做过调研。在地方层面,我国已有28个省(自治区、直辖市)出台了湿地保护的地方性法规和规章,这为国家层面出台《湿地保护法》积累了丰富的经验。下面,主要讲四个方面的问题。
     
      第一,认识《湿地保护法》的性质和意义。
     
      为什么要讲这个问题?因为,制定《湿地保护法》的意义特别重大!本次《草案》的定位是一部专门的生态法(当然也可以规定湿地资源的合理利用问题,特别是对湿地生态产品的价值实现问题作出规定),什么意思?我们国家生态文明法制建设应该是三大支柱:一是针对环境污染防治的,简称环境法;二是针对资源保护节约的,简称资源法;三是针对生态保护修复的,简称生态法。生态文明法制建设,应当构建一个环境法、生态法和资源法三足鼎立、三驾并驱的良好格局。
     
      然而,十分遗憾的是,从我国当前的生态文明立法体系来看,39部专门的生态文明法中目前有13部污染防治法,16部资源保护节约法,关于生态的只有5部。
     
      因此,针对湿地生态系统的保护和修复制定专门的《湿地保护法》,对于扭转我国生态文明法制建设“两长一短”(资源法、环境法发展良好,生态法发展滞后)的失衡局面、弥补生态立法的短板,意义重大。
     
      2021年,第十四届湿地公约缔约方大会将在我国武汉举办,刚好湿地公约缔约50周年,所以《湿地保护法(草案)》的出台,便具有了国际意义。
     
      第二,明晰湿地保护立法的基础和思路。
     
      如果立法背后的基础不牢,那么制定出来的法律就会地动山摇,就会有这样那样的问题。从最近大家讨论的情况来看,争议的焦点问题大多属于理论基础的问题,具体表现为4个方面:一是事实,二是事理,三是法理,四是法律。
     
      1.事实问题
     
      就是说,湿地保护立法只有对湿地的相关问题调查清楚了,比方说湿地的类型,湿地的分布,湿地破坏的表现和主要原因,湿地保护面临的主要挑战有哪些,河流湿地、湖泊湿地、滨海湿地、沼泽湿地等自然湿地和人工湿地的问题有无不同,等等。只有这些事实问题弄清楚了,湿地保护法才有针对性,这就是我们经常强调的问题导向。
     
      例如,《湿地保护法(草案)》就红树林湿地、泥炭沼泽湿地作出了专门规定,问题是,这两类湿地的保护有什么重大的特殊意义吗,是不是具有代表性的突出问题?有何现实依据?
     
      2.事理问题
     
      众所周知,环境法具有典型的科技性,湿地保护法同样如此。湿地立法要以科学原理为基础,必须以厚重的科学逻辑、科学原理作为基础。例如,最重要的一点就是如何认识湿地的概念,广义和狭义的湿地有何不同,采用不定义的理由是什么?另外,还要明确湿地保护的思路,比方说对于湿地保护,是不是可以从湿地的生态系统空间、湿地的生态要素、湿地的生态系统三个层面来进行?就目前来讲,《草案》的科学事理、科学基础是不牢的。
     
      首先,如何认识湿地?特别重要的一点是,如何认识湿地的属性或者功能?湿地有环境属性、资源属性和生态属性,但是关于湿地资源的问题、湿地环境的问题,我们已经有很多的法律,前者有《水法》《土地管理法》《渔业法》《海域使用管理法》等法律,后者有《水污染防治法》《海洋环境保护法》等法律,但关于湿地生态问题,是没有专门的法律的。因此,把生态、环境、资源三个概念区分开来,认识湿地生态、湿地资源、湿地环境的区别,是湿地保护立法首先必须解决的事理问题。此外,湿地的构成要素有哪些?如何认识湿地与耕地、林地、草地、水域、水体的关系?湿地如何分类,不同类别的湿地,存在的问题和保护的方式有何重大不同?湿地有哪些功能,这些功能之间有何内在联系?……
     
      其次,如何处理湿地保护和湿地利用的关系?国土空间利用格局的优化,对湿地保护有何重大意义?湿地生态产品的价值实现,有哪些实施机制,不同机制的适用条件各是什么?
     
      再次,如何对湿地进行保护,怎么修复?具体而言,湿地的保护和修复,是否要从湿地生态空间、湿地生态要素、湿地生态系统三个层面展开,重点是什么?在自然保护区、国家公园、自然公园的自然保护地体系框架下,如何对湿地空间进行分级分区,其标准是什么?如何认识生态流量的问题?如何认识水系连通的问题?如何认识生态补水的问题?河流湿地、湖泊湿地、滨海湿地、沼泽湿地等自然湿地和人工湿地等不同类型的湿地,其保护方式和保护重点,是否有所不同?如何通过污染清理、土地整治、地形地貌修复、自然湿地岸线维护、河湖水系连通、植被恢复、野生动物栖息地恢复、拆除围网、生态移民和湿地有害生物防治等手段,对湿地生态系统进行修复?
     
      3.法理问题
     
      《湿地保护法》属于法律,具有法的属性,其立法就必须遵循背后的法理。法理问题,最核心的就是权利、权力、义务、责任、立法体系等方面的问题。
     
      例如,如何认识湿地生态系统的相关权利?具体而言,包括湿地资源所有权(分为国家所有和集体所有)、承包权、经营权,湿地环境权、排污权、生态保护地役权,以及取水权、采矿权、水域(海域)使用权、养殖权、捕捞权、采摘权,等等。
     
      如何认识湿地资源确权登记的性质和意义?仅仅属于民法上的权利确认,还是也有行政法上的资源调查、统计意义?国家湿地资源所有权的主体,在国家层面,是登记为自然资源部门,还是林业草原部门?
     
      湿地空间的用途管制,与环境影响评价审批之间,究竟是什么关系?两个程序是串联关系,还是整合关系?
     
      湿地生态保护补偿与湿地生态服务付费,有何不同?如何确定湿地生态补偿的补偿范围,受偿主体,补偿主体,补偿标准,补偿程序?
     
      湿地资源补偿费,与湿地生态修复费,是一个概念吗,各自的法理依据是什么?各自的适用条件是什么?《草案》第19条规定,只有无法实施湿地占补平衡的单位和个人需要缴纳湿地修复费,那么,如果是占用国有湿地,按照国有自然资源有偿使用的原则,要不要缴纳湿地资源费?
     
      如何认定湿地修复、赔偿的责任主体?湿地修复赔偿责任,都要以过错责任为归责原则吗,还是也有适用无过错责任原则的情形?《草案》第34条规定,湿地修复责任以非法为前提,是否合理?湿地修复的代履行,需要满足什么条件?政府在何种情况下,才应作为湿地修复的兜底责任主体?
     
      湿地自然资源损害赔偿与湿地生态环境损害赔偿,是什么关系?各自的正当性依据是什么,如何确定各自的起诉主体,其请求权基础是什么?如何处理与《民法典》的关系?《草案》第56条规定,湿地生态环境损害赔偿责任,完全适用《民法典》规定的过错责任原则,合理吗?
     
      严重破坏湿地的行为,要不要追究刑事责任?现行《刑法》有无相应的罪名?如何实现与《刑法》的衔接?要不要增设专门的破坏生态罪? 这是因为,湿地原来是没有户口的,《土地管理法》将土地分为3类,农用地、建设用地、未利用地,湿地被归入未利用地之中。现行的《刑法》主要重视环境污染和资源保护,对于生态保护是缺乏相应罪名的,大量侵占湿地、破坏湿地的,就会找不到相应的罪名(《刑法修正案》(十一)破坏国家公园、国家级自然保护区的情形规定了自然保护地罪,终于前进了一小步),其立法的背后就是一个法理基础不牢的问题。
     
      在立法体系内部,如何处理与《湿地保护法》与《水法》《水污染防治法》《土地管理法》《渔业法》《防洪法》《海洋环境保护法》《海域使用管理法》等法律的适用关系?要注意的是,前述的这些法律主要是侧重于资源保护节约和环境污染防治进行立法的,在某一方面或者一定程度上有助于对湿地资源和湿地环境的保护,关于湿地生态保护的规定也有一些,但明显不够,特别是缺乏对湿地生态空间的保护(如缺乏湿地空间用途管制制度),更没有站在生态系统多样性的高度对典型的小微湿地进行保护。况且,有的法律中还有许多不利于湿地保护的规定。正因如此,我们才有必要制定专门的湿地保护法,从国家层面、法律层面对湿地的生态问题进行专门规定。很显然,在湿地生态保护修复方面,无疑应当优先适用《湿地保护法》。
     
      ……
     
      4.法律问题,即法律如何表达的问题
     
      《湿地保护法》的保护对象,是湿地资源,湿地环境,湿地生态,还是整个湿地生态系统?立法重点是什么?就此而言,我国针对湿地保护进行专门立法,不应是为水、湿地土壤等某一种或某几种具体的自然要素进行立法,而应是以湿地土地为载体,由土地、水、土壤(泥)、植物、动物、微生物等湿地上所承载的全部自然要素及其生态关系所共同构成的湿地生态系统,进行专门立法。
     
      如何设计《湿地保护法》的框架体例?要不要对湿地资源的合理利用,作出专章规定?要不要对湿地生态产品的价值实现,作出重点规定?目前,这一块《草案》做得很不够。
     
      《湿地保护法》的立法重点是国家重要湿地,还是也要对一般湿地进行规定?如何处理好重点保护和底线保护的关系?要不要对小微湿地,也作出原则性的规定?
     
      《湿地保护法》重点要保护的,是湿地的什么功能?如何进行制度设计,合理照顾各方的正当权益,实现科学的利益平衡?
     
      《湿地保护法》要不要借鉴《水污染防治法》《大气污染防治法》《土壤污染防治法》等法律的做法,针对河流湿地、湖泊湿地、滨海湿地、沼泽湿地等自然湿地和人工湿地等不同类别的湿地,采用类型化的方法,进行分类施策、因地制宜的制度设计?
     
      如何构建《湿地保护法》的制度体系,具体又如何设计?要不要对湿地环境权、排污权、生态保护地役权作出规定?要不要规定查封、扣押的行政强制执行手段,要不要规定具体的适用条件?要不要采用“按日计罚”的制度?行政处罚的惩戒力度如何把握,才能既有威慑性,又不至于带来致命性的伤害?
     
      在法律的衔接方面,对于湿地生态损害修复和赔偿的问题,是直接规定适用《民法典》,还是借鉴《环境保护法》的做法,自身作出具体的规定?在现行《刑法》缺乏相应罪名的前提下,是否需要在《湿地保护法》中直接规定破坏湿地的刑事责任?
     
      在立法技巧上,什么时候需要采用授权立法的办法,交由配套立法作出具体规定?例如,对湿地生态补偿制度,是作出明确的具体规定,还是只原则性的规定一般条款,具体规则交由配套立法规定?立法条文,是否清晰具体,是否具有可操作性?有无表达上的规范性、语辞性问题?有无前后用语不一,甚至闹矛盾的地方?对此,《草案》存在多处用语不规范的问题,例如第31条中该用“依照”的,却用了“按照”。特别是,第38条竟然使用了“直至验收通过”这样明显不规范的语言。
     
      第三,立法上的宏观建议。
     
      宏观的建议,结合刚才讲的事实、事理、法理、法理等4个方面展开。
     
      从《湿地保护法(草案)》的具体规定来看,感觉立法的准备工作做得还不够充分,立法的思路也还不是十分清晰。可以说,《湿地保护法(草案)》既有基础事实不清、立法重点不明的问题,也有事理把握不准、科学逻辑欠缺的问题,还有法学研究不足、法理支撑薄弱的问题,更有法律表达上条文过于原则、语言不规范等立法不精良的问题。总体上,正如许多专家所评说的,此次《湿地保护法(草案)》写得畏手畏脚,给人感觉比较缺乏理论自信和制度自信。
     
      关于法理不清的问题,最典型的例子是,《湿地保护法(草案)》的说明,没有有效回答制定专门的湿地保护法的必要性问题。实际上,这里有4个层面的问题:一是湿地保护的必要性,二是湿地保护立法的必要性,三是制定专门的湿地保护立法(形式上可以是法律、法规、规章)的必要性,四是制定专门的《湿地保护法》的必要性。这个《草案》的说明,只回答了第2个层面的问题,没有回答第3、第4个层面的问题。前面已作分析,湿地保护的立法已经有一些了,如《水法》《土地管理法》《水污染防治法》等,我们重点要回答的是现有的立法解决不了湿地保护的问题,有必要制定专门的湿地保护法。这个是制定“法律”,不是制定属于行政法规的条例,更不是部委规章。为什么要制定专门的法律,这个没有论证,为什么没有论证呢,很可能是没有明晰背后的法理。
     
      下一步,有必要联合湿地保护生态学和生态法学等不同学科的专家学者,展开深入调查和充分探讨,联手进行全面修改,制定一部湿地保护的“良法”。
     
      1.加强基础研究,强化湿地保护立法的理论自信和制度自信
     
      当前,最重要的是要真正理解制定《湿地保护法》的必要性。简单说,《水法》《土地管理法》《水污染防治法》《渔业法》《海洋环境保护法》《海域使用管理法》等立法偏重于资源保护节约或者环境污染防治,没有全面树立生态保护修复的理念,只是间接、零碎地对湿地保护有一些规定,无法对整体意义上的湿地生态系统进行全面、有效的保护。例如,我国的《土地管理法》是以耕地的保护和合理利用为核心的,没有确立生态空间、生态用地的理念,其规定的耕地占补平衡制度,在实践中放任甚至助长了将作为生态空间的湿地转变成耕地的行为。
     
      2.加强科学界与法学界的合作和融合,夯实立法的理论支撑
     
      正如前面的分析,“湿地保护—湿地保护立法—湿地保护专门性立法—制定专门的《湿地保护法》”是紧密相连但又彼此不同的四个层面的问题,制定好《湿地保护法》既需要懂得湿地保护事理的生态学专家,也需要有熟悉生态法原理的生态法学专家。下一步,有必要加强“科学”(湿地生态学)和“法学”(湿地生态法学)的沟通和融合,打通“事理”和“法理”的经脉,强化湿地保护立法的理论支持和智力支撑。
     
      3.采用类型化的制度设计,强化立法的针对性。
     
      湿地分为自然湿地和人工湿地,自然湿地又分为河流湿地、湖泊湿地、沼泽湿地、滨海湿地等,这些不同类型的湿地遇到的问题,采取的保护的方式,许多方面是不同的。例如,适用于滨海湿地潮间带的,不一定适用于河湖湿地、沼泽湿地。我们国家的《水污染防治法》针对工业污水、城镇污水、农业农村污水、船舶污水等不同类型的污水采用了分门别类、分类施策的办法,值得借鉴。建议对河流湿地、湖泊湿地、滨海湿地、沼泽湿地等自然湿地和人工湿地等不同类别的湿地,进行分类施策、因地制宜的制度设计,提高制度的针对性、有效性。
     
      4.强化立法的科学逻辑,提高立法的科学性
     
      目前的《湿地保护法(草案)》,内在的逻辑主线并不是十分清晰,给人有拼凑、零碎之感。建议按照生态空间、生态要素、生态系统的逻辑思路,对湿地的生态保护修复问题进行全面深入的规定。
     
      一是确立湿地生态空间的理念,对湿地生态空间进行分级、分区保护。立法的重点任务是,防止被工农业生产和城镇化发展侵蚀为生产空间(将湿地变为农业用地)、生活空间(将湿地变为建设用地)。
     
      二是强调从生态关系和生态功能的角度保护湿地中的水、地、土壤、沙、林、草、芦苇、微生物等生态要素,而不是像以前一样只重视其资源价值。例如,水是湿地生态系统中重要的生态要素,必须进行重点保护,要维护生态流量,注意水系连通,搞好生态补水(水多了不好,水少了也不好),等等。
     
      三是站在生态系统的高度,从整体性、系统性、联通性、多样性的角度全面保护湿地生态系统。例如,要将湿地视为一个生态系统,规定跨流域、跨部门的协调机制,从整体上进行保护。今年2月初,中央生态环境督察特别讲到了一个案例。2012年,原国家林业局批准河北省设立察汗淖尔国家湿地公园,但拥有察汗淖尔三分之二水面的内蒙古却因未作申报而没有纳入湿地保护。区域水浇地(分为水田、菜园、水浇地,旱地)大幅度增加,地下水严重超采,察汗淖尔水面面积持续缩小,逐步沦为了季节性湖泊。这就明显违背了整体性保护的原则。再有,江河湖泊要讲究水系连通,鄱阳湖的利用就遇到了这个问题。前阵子,很多专家参加了鄱阳湖保护的调研会议,反对鄱阳湖修闸。为什么?因为,打破了水系连通。关于这一点,《草案》没有做出规定,反而《长江保护法》做的比较好。再如,基于多样性保护的原则,我们要保护典型的湿地生态系统,但是有一些比较特殊的小微自然湿地、农村的库塘湿地、城市的人工湿地,是不是也要纳入保护的范围呢?实际上,重要的湿地进行重点保护,那其他的一般的湿地,也需作出相应的调整。这和野生动物保护的原理是一样的,重点保护的野生动物要重点保护,那么其他的、一般的野生动物,也须确立底线保护的原则(禁止毁灭性的利用)。
     
      5.坚持问题导向和目标导向,突出湿地立法的重点
     
      《草案》的重要问题之一是,湿地立法的重点不突出,针对性不强,看不出来立法的核心问题是什么?问题有主要问题和次要问题,那么《草案》最主要针对的问题是什么?重点的制度是什么?看起来不是很清楚。据了解,对湿地生态空间的占用和生物多样性的破坏是湿地保护最大的挑战,但《草案》对于湿地生态空间的保护是明显不够的,就一个条文还不清晰。如此一来,导致《草案》的用处可能不大,就像汪劲老师讲的那样“无大用也无大害”。下一步,要将湿地保护的重点和难点问题,作为立法设计的重点,防止不分主次,一律泛泛而谈、蜻蜓点水。这一点,可以借鉴《长江保护法》的做法,找出湿地保护中的重点、难点、痛点、痒点问题,作出针对性的规定。特别是,要对湿地空间用途管制、湿地资源合理利用、湿地生态产品的价值实现、河口湿地的保护修复等问题,重点进行规定。
     
      第四,具体的修改建议。
     
      1.修改第1条
     
      第一条 为了保护和修复湿地生态系统,维护生态平衡和生物多样性,保障生态安全,提升生态质量,促进生态文明建设,制定本法。
     
      修改建议:湿地保护,不仅要防止现有湿地变坏,并修复已破坏的湿地,还应在整体上不断提升湿地生态系统的质量和功能。
     
      2.修改第2条
     
      一是科学规定湿地的概念。建议采用《湿地公约》的广义湿地概念,并运用“概括+列举”的方法,对湿地的概念作出清晰明确的规定。在制度的设计上,则以狭义的湿地概念,作为立法的重点。
     
      广义的湿地概念:常年或者季节性积水地带、水域和低潮时水深不超过6米的海域,包括沼泽湿地、湖泊湿地、河流湿地、滨海湿地等自然湿地,以及水库等人工湿地。
     
      狭义的湿地概念:暂时或长期覆盖水深不超过2米的低地、土壤充水较多的草甸,以及低潮时水深不过6米的沿海地区,包括各种咸水淡水沼泽地、湿草甸、湖泊、河流以及洪泛平原、河口三角洲、泥炭地、湖海滩涂、河边洼地或漫滩、湿草原等。
     
      二是修改第三款和第四款关于法律适用顺位的规定,确立《湿地保护法》优先适用的法律地位,这也符合“生态优先”的原则。只有《湿地保护法》没有做出规定的,才适用《水法》《水污染防治法》《土地管理法》《渔业法》《防洪法》《海洋环境保护法》《海域使用管理法》等环境法和资源法。否则,作为生态法的《湿地保护法》将陷入被重视资源利用的资源法架空的尴尬境地,难以甚至根本无法发挥保护湿地生态系统的作用。
     
      3.修改第3条
     
      第三条 国家对湿地保护工作实行保护优先、合理利用、科学修复、系统治理、损害担责、政府主导、社会协同的原则。
     
      修改理由:原法条规定的原则体系不全,且内部逻辑不顺,语言表达有瑕疵。
     
      4.修改第5条
     
      一是确立国家林草部门湿地保护修复主管部门的法律地位,赋予统一监督管理的职责。
     
      二是明确自然资源、建设规划、生态环境、水利、农业农村、海洋等部门在湿地保护修复方面的分管职责。
     
      三是借鉴《长江保护法》的做法,建立跨省域、跨部门的协调机制。
     
      5.在第5条滞后增加一条,对湿地保护管理机构及其主要职责作出规定。
     
      这方面,《黑龙江省湿地保护条例》第8条作出了可贵的探索:
     
      第八条 县级以上人民政府应当依法设立湿地自然保护区、湿地公园管理机构,明确管理职责。跨行政区域或者部门管理的重要湿地,可以由上一级人民政府成立管理委员会,统一组织协调对湿地的管理。
     
      湿地管理机构履行下列职责:
     
      (一)宣传和贯彻执行有关自然资源管理和生态环境保护方面的法律、法规和规章;
     
      (二)组织实施湿地保护规划;
     
      (三)制定并组织实施湿地的各项管理制度和突发事件应急预案;
     
      (四)统一保护和管理湿地内野生生物等自然资源;
     
      (五)组织开展自然资源和生态环境等方面的调查、监测、评估以及保护和利用的科研、科普教育;
     
      (六)负责湿地内防火巡护检查、火险监控和日常预防管理;
     
      (七)负责有害生物防治、疫源疫病监测;
     
      (八)管理湿地内的科研、教学、参观、考察和生态旅游等活动;
     
      (九)开展国际、国内湿地保护和管理工作的交流与合作;
     
      (十)集中行使所辖区域内湿地保护和管理的行政处罚权。
     
      6.在第7条之后增加一条,规定湿地资源所有权(国家所有、集体所有)、承包权、经营权,湿地环境权、排污权等权利。
     
      7.在第9条之后增加一条,对湿地日作出专门规定。
     
      修改理由:有助于强化民众的湿地保护意识,增强整个社会对湿地保护的积极性。
     
      8.修改第12条,增加湿地分区管理的规定,细化湿地生态保护红线的规定。
     
      9.修改第13条,规定重要湿地名录的5年定期调整制度。
     
      修改理由:汲取《野生动物保护法》30年未修改《国家重点保护野生动物名录》的教训。
     
      10.将第14条规定的湿地保护规划专家委员会,改为湿地保护专家委员会,提升和扩大专家委员会的地位和功能。
     
      11.细化第18条关于湿地用途管制的规定,提升条文的可操作性,特别是规定各级政府的审批权限。
     
      细化各级林草部门审批建设项目选址、选线的权限、标准、效力和程序,也可规定授权立法条款。
     
      12.借鉴《森林法》第52条的规定,在18条之后增设一条,规定林草部门直接审批占用湿地的情形。
     
      《森林法》第五十二条 在林地上修筑下列直接为林业生产经营服务的工程设施,符合国家有关部门规定的标准的,由县级以上人民政府林业主管部门批准,不需要办理建设用地审批手续;超出标准需要占用林地的,应当依法办理建设用地审批手续:
     
      (一)培育、生产种子、苗木的设施;
     
      (二)贮存种子、苗木、木材的设施;
     
      (三)集材道、运材道、防火巡护道、森林步道;
     
      (四)林业科研、科普教育设施;
     
      (五)野生动植物保护、护林、林业有害生物防治、森林防火、木材检疫的设施;
     
      (六)供水、供电、供热、供气、通讯基础设施;
     
      (七)其他直接为林业生产服务的工程设施。
     
      13.修改第19条,区分缴纳湿地资源补偿费和湿地生态修复费的情形。
     
      占用重要湿地的单位,湿地属于国家所有的,应当按照自然资源有偿使用的原则,缴纳湿地资源补偿费;
     
      占用重要湿地没有修复的,应当缴纳湿地修复费(旨在修复湿地)。
     
      14.修改第21条,采用一般条款,原则性地规定湿地保护地的分区制度。
     
      15.修改第23条
     
      第二十三条 禁止在湿地内从事下列活动:
     
      (一)非法开(围)垦、填埋、排干湿地;
     
      (二)永久性截断湿地水源;
     
      (三)过度放牧和过度捕捞;
     
      (四)非法采沙、采矿、取土;
     
      (五)填埋、倾倒垃圾和有毒有害物质;
     
      (六)破坏野生动物栖息地和鱼类洄游通道;
     
      (七)其他严重破坏湿地生态功能的活动。
     
      修改思路:应当按照分类施策的原则,采用分项的方法,细化第23条关于行为禁止的规定。具体可借鉴和吸收《湿地保护修复制度方案》的规定,如禁止开(围)垦、填埋、排干湿地,禁止永久性截断湿地水源,禁止向湿地超标排放污染物,禁止对湿地野生动物栖息地和鱼类洄游通道造成破坏,禁止破坏湿地及其生态功能的其他活动,等等。
     
      16.细化第25条湿地生态产品价值实现的规定,提高法条的可操作性。
     
      2021年2月19日,召开的中央全面深化改革委员会第十八次会议,审议通过了《关于建立健全生态产品价值实现机制的意见》。会议强调,建立生态产品价值实现机制,关键是要构建绿水青山转化为金山银山的政策制度体系,坚持保护优先、合理利用,彻底摒弃以牺牲生态环境换取一时一地经济增长的做法,建立生态环境保护者受益、使用者付费、破坏者赔偿的利益导向机制,探索政府主导、企业和社会各界参与、市场化运作、可持续的生态产品价值实现路径,推进生态产业化和产业生态化。
     
      《湿地保护法》应当响应此次会议的精神,对湿地生态产品的价值实现,作出重点规定。
     
      17.修改第34条
     
      因非法占用、开采、开垦、填埋、排污等活动造成湿地破坏的,违法主体应当负责修复。违法主体变更的,由变更后承继其债权、债务的主体负责修复。法律另有规定的,依照其规定。
     
      因下列情形之一造成湿地生态环境受损,经科学论证确需修复湿地的,由地方各级人民政府承担修复责任,所需资金列入财政预算:
     
      (一)公共政策、决策等历史原因;
     
      (二)维护公共利益的需要;
     
      (三)重大自然灾害;
     
      (四)责任主体灭失或者无法确定;
     
      (五)其他原因。
     
      修改理由:一是区分湿地修复责任适用过错责任原则和无过错责任原则的不同情形。这是因为,合法占用、开采、开垦、填埋、排污等活动导致湿地破坏的(如合法采矿造成湿地破坏的),也可能需要承担湿地修复责任,并非违法主体才承担修复责任。
     
      二是借鉴和吸收《湿地保护修复制度方案》的规定,细化政府承担兜底修复责任的具体情形。《湿地保护修复制度方案》:(十三)明确湿地修复责任主体。对未经批准将湿地转为其他用途的,按照“谁破坏、谁修复”的原则实施恢复和重建。能够确认责任主体的,由其自行开展湿地修复或委托具备修复能力的第三方机构进行修复。对因历史原因或公共利益造成生态破坏的、因重大自然灾害受损的湿地,经科学论证确需恢复的,由地方各级人民政府承担修复责任,所需资金列入财政预算。(国家林业局、国土资源部、环境保护部、水利部、农业部、国家海洋局等按职责分工负责)
     
      18.细化第35条的规定,或者在第35条后添设一条,对城市湿地、海绵城市作出更细化的规定。
     
      具体可以借鉴《东营市湿地城市建设条例》的立法经验。
     
      19.修改第38条。关于“直接验收通过”的规定,既不严谨,也规范,给人可以无限次反复整改的嫌疑。应当规定验收整改的次数上限,如顶多两次,并以按日计罚作为保障。
     
      20.修改第48条
     
      第四十八条 违反本法规定,建设项目擅自占用国家重要湿地的,由县级以上人民政府林业草原主管部门责令停止建设,退还非法占用的湿地,责令限期拆除在非法占用的湿地上新建的建筑物、构筑物和其他设施,进行湿地修复或者采取其他补救措施,并按照非法占用湿地的面积,处每平方米五百元以上五千元以下罚款;情节严重的,处每平方米五千元以上五万元以下罚款。
     
      县级以上人民政府林业草原主管部门依照本条第一款作出责令停止建设或者限期拆除的决定后,违法主体不停止建设或者逾期不拆除的,作出行政处罚决定的部门可以报本级人民政府强制拆除。强制拆除、建筑垃圾清运处置等费用,由违法主体承担。
     
      修改理由:一是赋予优先适用《湿地保护法》的地位,对违法占用国家重要湿地的,由林草部门按照本法进行处罚。
     
      二是加大罚款力度,提高违法成本,每平方米五百元以上五千元以下罚款太低了,无法打击违法行为。
     
      三是拒不停止建设或者逾期不拆除的,报人民政府强制拆除。申请人民法院强制执行,可能不是最有效、最合适的办法。
     
      21.修改第54条
     
      第五十五条 违反本法规定,拒绝、阻挠县级以上人民政府有关湿地保护管理部门依法进行监督检查的,处二万元以上二十万元以下罚款;情节严重的,经有批准权的人民政府批准,可以责令其停产停业、关闭;构成违反治安管理行为的,移送有关公安机关依法给予治安管理处罚。
     
      修改理由:根据行政处罚的一般原理和《环境保护法》第60条等法律的既有规定,报地方人民政府批准,才有权责令停产停业整顿,不应将此处罚权直接授予湿地管理部门。既有利于防止湿地管理部门滥用权力,也有利于防止他们没有这个能力。
     
      《环境保护法》第六十条 企业事业单位和其他生产经营者超过污染物排放标准或者超过重点污染物排放总量控制指标排放污染物的,县级以上人民政府环境保护主管部门可以责令其采取限制生产、停产整治等措施;情节严重的,报经有批准权的人民政府批准,责令停业、关闭。
     
      22.修改第56条
     
      对因污染环境、破坏生态造成湿地生态环境损害的行为,国家规定的机关或者法律规定的社会组织可以依法向人民法院提起诉讼。
     
      修改理由:从理论上看,对因污染环境、破坏生态造成生态环境公共利益损害的民事责任,要区分不同情形分别适用过错责任原则和无过错责任原则,没有必要完全适用《民法典》的规定。事实上,根据《环境保护法》第58条的规定,对因污染环境、破坏生态造成生态环境公共利益损害的行为提起民事公益诉讼,并不要求行为人有过错。

    【作者简介】
    杨朝霞,法学博士,教授,北京林业大学生态法研究中心主任。

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