刑法教义学本土化转向
2021/3/3 8:09:41  点击率[74]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法学
    【出处】《中国社会科学报》2021年2月3日
    【写作时间】2021年
    【中文关键字】刑法;教义学;本土化
    【全文】

      刑法教义学是当代中国刑法知识转型的方法和方向。由于刑法教义学是舶来品,所以与其转向密切相关的是其本土化问题。文献中时常出现的“师从苏俄”“效法德日”,即是我国刑法作为制度与理论继受者的写照。中国刑法教义学的转向,与我国对日本、德国刑法理论的体系性继受是同步的。随着不加区分地继受甚至为了理论而引入理论的弊病逐渐凸显,发展满足本土司法实践需求的刑法教义,实现刑法教义学的自主创新,成为越来越多学者的共识。
     
      找差价的继受模式
     
      以1997年刑法颁行为界,我国改革开放以来的刑事法治建设可分为两个阶段。第一阶段(1979—1997)是1979年旧刑法适用时期,第二阶段(1997年至今)是1997年新刑法适用时期。据此,刑法理论研究也可划分为两个阶段。第一阶段的刑法理论研究侧重于制度层面的继受与完善,第二阶段的刑法理论研究则以理论继受和随之而来的理论竞争为主体。
     
      为实现制度完善,第一阶段的刑法理论研究形成了颇为流行且屡试不爽的研究模式:“某制度的立法沿革—某制度立法的国别介绍—某制度在中国刑法中的缺陷与困境—国外某制度的借鉴与立法完善建议”。这种“拿来主义”的研究在短时间内推动了我国刑法立法,并呈现在1997年的新刑法中。这一时期是理论研究影响立法的黄金时代。
     
      以初具法典规模和气象的1997年刑法为标志,第二阶段刑法理论研究的重心转向了刑法适用,即“以立法为中心的研究转向以解释为中心的研究”。这为以实践为导向的德国和日本刑法教义学的引介提供了可能。随着不同刑法教义学知识的大规模、系统性引入,理论选择与竞争的局面出现。其中,具有代表性的理论争鸣,既有传统四要件理论与德国和日本阶层论体系之间的辩驳、结果无价值论与行为无价值论的较量,也有实质解释论与形式解释论的对立。
     
      不难发现,无论是立法对策建议还是理论选择争鸣,都隐隐存在着一个比较法上的参照:前者是在制度上找差价,后者是在理论上找差价。但我们必须承认,找差价的路径确实是有效推动我国刑法制度与理论跨越发展的捷径。
     
      继受模式难以为继
     
      当前,找差价依然是我国刑法知识生产的主要方式,甚至以中国的现实案件来验证德国和日本刑法理论正确与否的研究路径并不少见。同样继受德国刑法的日本学者曾经反思:“首先学习德国的教义学研讨,然后再回到日本去寻找与之相对应的问题点或者法院判决,最后就这些问题或者判决将德国的解决方案付诸运用,这样的方法总令人感到有些奇怪。”这样的继受模式及其反思,同样适用于过度依赖德国和日本刑法学的我国。
     
      其实,这种单向度继受的弊端已经出现,除了立法中水土不服的“僵尸”条文外,一些流传甚广的刑法观念也选错了坐标和参照。比如,学界一度认为刑法立法的非犯罪化是时代主流。反观我国刑事立法实践,无论是1979—1997年的旧刑法时期,还是1997年新刑法颁行至今(1个单行刑法、11个刑法修正案、14个立法解释性文件),刑法立法的犯罪化才是中国刑法立法的常态。2021年3月1日即将实施的《刑法修正案(十一)》中,刑法立法的犯罪化倾向更为明显。这是因为,学界的理论探讨参照的坐标是二战后至20世纪五六十年代欧美等国家的非犯罪化运动,但进入20世纪70年代以后,犯罪化已然成为世界范围内的立法趋势。事实上,自1979年至今,我国刑法立法的犯罪化一贯积极、频繁。我国的刑法立法有自身特殊的背景,既不是抽象立法观的产物,也无关乎他国的立法现实。这缘于我国刑法不断经历着社会转型。
     
      这提醒我们应摒弃过去那种“引进国外先进制度和理念”的潜在意识,认识到以前的“捷径”已经行不通了。这具体表现在三个方面。一是国外刑法理论大多已经介绍到中国。随着国际学术交流的深入和频繁,中外学界基本上可以实现学术对话,新的学说往往短时间内甚至同步为国内学者知悉。二是新型案件急需理论回应。随着中国经济快速发展,新型案件频现,特别是网络犯罪、金融犯罪领域的中国第一案往往也是世界第一案。对此,实践导向的刑法教义学有义务提供解决问题的选择方案。如果仍囿于路径依赖,从域外理论与制度求解,只能是缘木求鱼。三是在国际刑法与跨国性犯罪、国际司法协助领域需要有中国声音,或者说,目前我国在刑法领域面临的已不是与国际接轨,而是要作出自身贡献、引领讨论并取得话语权的问题。
     
      刑法教义学的(超)国别性
     
      吸收与借鉴德日刑法知识的成就和弊病并存,与刑法教义学的科学性(普适性)问题密切相关。从狭义(自然)科学角度看,法学不可能做到如数学、物理学那么精确,也不可能如逻辑学那样给出一个逻辑起点便可以强制性输出必然的终局性结论。这自耶林批判概念法学以来已是共识:法学不是处于逻辑真实性这一绝对标准之下,而是处于目的这一相对标准之下。那么,以规范性和效力为对象的刑法教义学,是否具有普适性呢?其实,刑法教义学具有两面性。
     
      首先是刑法教义学超越国界。尽管绝对普适的刑法教义学并不存在,但存在价值预设趋同的刑法教义学。比如,以不法与罪责为支柱的犯罪论体系可以超越实证法,应罚性与需罚性作为实质犯罪概念不受国别限制。在这个意义上,刑法教义学除了为法律适用服务,也追问法律适用结果的正确性与正义性,并致力于“寻找新的体系和新的教义学解决方法”。
     
      其次是刑法教义学的国别性。刑法教义学来源于价值预设,但要在现实中发挥作用并有效影响实践,就必须与本国现行法保持一致。即使(继受而来的)刑法教义可以解释现行法的某一条文,但并不能改变该条文的偶然性(立法属政治活动使然)。
     
      基于刑法教义学的两面性,在教义学继受时就需要甄别哪些具有普适性,哪些具有国别性。如有学者指出的,应区分教义学方法和教义学知识:教义学方法具有普适性,可不问原产地之国别;对于域外教义学知识,则要仔细甄别与中国刑法语境的兼容性。
     
      就此而言,刑法教义学本土化的方向是“更多了解具体法律制度的教义化发展史,并开始摸索具体的‘应用法教义学’可能的方式,对法学教育进行教义学思维训练的补充,在司法判决书大量公开的背景下,逐步实现对现行法与司法判例的体系化”。
     
      刑法教义学的本土化发展
     
      刑法教义学本土化的未来发展,需要特别重视以下问题。
     
      第一,重视刑罚论与罪责概念研究。传统四要件理论与阶层犯罪论体系、行为无价值与结果无价值、形式解释论与实质解释论之争都局限于犯罪论,基本不涉及刑罚论。但是,任何刑法案件的讨论,其落脚点必然是刑罚是否介入。而刑法干涉是否正当的追问,自然会涉及对刑罚与罪责的理解。罪责概念和刑罚概念作为本体性的刑法理论研究的典型内容,是刑法教义学的有机组成部分。正如有学者所说,“刑罚论是决定犯罪论体系的最终的意义单元”。只是十多年来,对刑罚学尤其是刑罚哲学的研究并无实质性突破,死刑问题的研究也基本沉寂。在一定程度上,正是因为刑罚哲学诸问题研究滞后,才导致一些讨论沦为贫瘠而缺乏想象力的循环论证。
     
      第二,重视刑法教义学的批判功能。实践导向和体系思维是刑法教义学的两大特征,或者说,“法教义学就是司法判决的学术化与法学研究的实践导向”。这决定了刑法教义学者最主要的任务就是解释法律文本。正因为如此,Rechtsdogmatik在日本被译成“法解释学”,或者说日本语境下“法教义学”和“法解释学”完全等同。但是,在汉语语境下,却会有意无意遮蔽法教义学的批判功能。
     
      法教义学作为参与法律创制的工具,在“应用规范中同时续造着规范”,在体系化现行法秩序时,“也可以为不同的、深刻批判创造条件”。它“不仅描述法律,也致力于法律之理性发展”。刑法教义史上,威尔策尔的目的论体系对二战后德国刑法修改的深刻影响即是明证。因此,刑法教义学研究,同样可以对现行法律提出批评和优化建议:良好的法教义学不仅为司法者服务,也为立法者服务。
     
      第三,刑法教义学与大量司法解释的协调。如何协调法教义学与司法解释的关系,是中国刑法教义学独具特色的问题。司法实践中存在大量的可能比法律条文实效性更强的司法解释。而且,往往是司法解释性文件效力越低、解释得越具体,实际作用越大。基于“法律不是嘲笑的对象”这一法谚的广泛传播,刑法教义学的研究一般将司法解释和司法判决同等看待,这就造成对司法解释持一种功利性的态度:相关司法解释符合自身理论时,将其作为正确例证;相关司法解释不符合自身理论时,则将其作为批判对象。事实上,某些受到了“嘲笑”的司法解释在司法实践中一直持续发挥着作用,甚至最终成为立法条文。这在刑法教义学的原产国并不存在,但却是中国刑法教义学者必须面对和回答的问题。

    【作者简介】
    张志钢,中国社会科学院法学研究所副研究员。

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