民法典施行后“保证合同”12项新变化——附新旧条文对照
2021/1/30 15:24:14  点击率[120]  评论[0]
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    【学科类别】合同法;民法典
    【出处】本网首发
    【写作时间】2021年
    【中文关键字】民法典;保证合同;保证方式;保证责任
    【全文】

      前言:保证担保是担保的重要方式,《民法典》 将保证担保在合同编典型合同设置专章保证合同进行规定,民法典对于保证合同究竟带来哪些新的变化?本文拟进行梳理一下。民法典担保制度司法解释系民法典的配套,以后再进行分析。
     
      《民法典》与之前的担保法、原《担保法司法解释》比较,主要有以下12项新的变化:
     
      变化一、保证合同涵义及约定担保实现条件
     
      民法典新增保证合同的涵义,保证人和债权人约定保证担保实现条件的条件,即债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时,保证人履行债务或者承担责任。
     
      《民法典》第六百八十一条规定:保证合同是为保障债权的实现,保证人和债权人约定,当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时,保证人履行债务或者承担责任的合同。
     
      《担保法》第六条规定:  本法所称保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
     
      变化二、明确保证担保的从属性,主合同无效保证合同无效,当事人不得约定保证合同具有独立性,即约定无效。《担保法》认为担保合同另有约定的,按照约定,民法典则删除了该表述,替代为法律另有规定的除外。
     
      《民法典》第六百八十二条 :保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的,保证合同无效,但是法律另有规定的除外。
     
      保证合同被确认无效后,债务人、保证人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
     
      《担保法》第五条第一款【担保合同无效后的法律后果】:担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。
     
      变化三、保证方式:保证方式约定不明时推定为一般保证。
     
      当事人在保证合同中对保证方式没有没有约定或约定不明时,从担保法时代推定为连带责任保证,到民法典时代推定为按照一般保证承担保证责任,这应该是民法典担保制度变化最大的亮点之一。
     
      《民法典》第六百八十六条规定: 保证的方式包括一般保证和连带责任保证。
     
      当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。
     
      《担保法》第十九条【保证方式没有约定或约定不明的推定】:当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。
     
      变化四、保证责任的范围
     
      保证范围是保证人承担保证责任的范围,一般包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。民法典删除了担保法规定的“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,保证人应当对全部债务承担责任”条款。
     
      《民法典》第六百九十一条:保证的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人另有约定的,按照其约定。
     
      《担保法》第二十一条【保证范围】:保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的,按照约定。
     
      当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,保证人应当对全部债务承担责任。
     
      变化五、一般保证先诉抗辩权的除外情形
     
      一般保证的保证人具有先诉抗辩权,但是也有法律规定的例外情况。对于先诉抗辩权的除外情形,民法典吸收了《担保法》中规定的法院受理债务人破产案件、保证人以书面形式放弃前款规定的权利的情形;变更了“债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的”为“债务人下落不明,且无财产可供执行”;新增了“债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力”情形。
     
      《民法典》第六百八十七条第二款规定:一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,有权拒绝向债权人承担保证责任,但是有下列情形之一的除外:(一) 债务人下落不明,且无财产可供执行;(二) 人民法院已经受理债务人破产案件;(三) 债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力;(四) 保证人书面表示放弃本款规定的权利。
     
      《担保法》第十七条第二款:一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。
     
      有下列情形之一的,保证人不得行使前款规定的权利:(一) 债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;(二) 人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的;(三) 保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。
     
      变化六、法定保证期间予以统一。
     
      保证期限默认为主债务履行期届满之日起六个月。《民法典》与《担保法司法解释》比较,规定了没有约定或者约定不明确的,保证期间均为主债务履行期限届满之日起六个月,《担保法司法解释》则规定没有约定保证期间为六个月,约定不明保证期间为主债务履行期届满之日起二年,民法典对于保证期间没有约定和约定不明情形都统一适用法定保证期间六个月。
     
      《民法典》第六百九十二条规定:保证期间是确定保证人承担保证责任的期间,不发生中止、中断和延长。
     
      债权人与保证人可以约定保证期间,但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的,视为没有约定;没有约定或者约定不明确的,保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。
     
      债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的,保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。
     
      最高人民法院《关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》)第三十二条规定:保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的,视为没有约定,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。
     
      保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起二年。
     
      变化七、新增最高额保证参照适用最高额抵押权有关规定。
     
      《民法典》第六百九十条:保证人与债权人可以协商订立最高额保证的合同,约定在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权提供保证。
     
      最高额保证除适用本章规定外,参照适用本法第二编最高额抵押权的有关规定。
     
      变化八、一般保证债务诉讼时效起算时间。
     
      一般保证诉讼时效起算时间,担保法司法解释从从判决或者仲裁裁决生效之日起开始起算,民法典修改了担保法司法解释关于一般保证债务诉讼时效起算点,规定从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起,开始计算保证债务的诉讼时效。
     
      《担保法》第六百九十四条:一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起,开始计算保证债务的诉讼时效。
     
      连带责任保证的债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的,从债权人请求保证人承担保证责任之日起,开始计算保证债务的诉讼时效。
     
      《担保法司法解释》第三十四条:一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从判决或者仲裁裁决生效之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。
     
      连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的,从债权人要求保证人承担保证责任之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。
     
      变化九、债权转让,债权人对担保人具有通知义务。
     
      《民法典》明确了债权转让,债权人对担保人具有通知义务,未履行通知义务,对保证人不发生效力与作用,新增“未通知保证人的,该转让对保证人不发生效力”。同时民法典又认可了保证人与债权人约定的禁止债权转让条款效力,债权人未经同意擅自转让,保证人不再承担保证责任。
     
      《民法典》第六百九十六条规定:债权人转让全部或者部分债权,未通知保证人的,该转让对保证人不发生效力。
     
      保证人与债权人约定禁止债权转让,债权人未经保证人书面同意转让债权的,保证人对受让人不再承担保证责任。
     
      《担保法》第二十二条规定【债权让与对保证责任的影响】:保证期间,债权人依法将主债权转让给第三人的,保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的,按照约定。
     
      变化十、债务承担对保证责任的影响:债务转移需经保证人书面同意。
     
      民法典明确了债务转让需经保证人书面同意,如果未经保证人书面同意, 保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任。
     
      《民法典》第六百九十七条规定:债权人未经保证人书面同意,允许债务人转移全部或者部分债务,保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任,但是债权人和保证人另有约定的除外。
     
      第三人加入债务的,保证人的保证责任不受影响。
     
      《 担保法》第二十三条规定:保证期间,债权人许可债务人转让债务的,应当取得保证人书面同意,保证人对未经其同意转让的债务,不再承担保证责任。
     
      变化十一、共同保证人的追偿权
     
      《民法典》规定了已承担保证责任的保证人有权向债务人追偿,未规定保证人向连带责任其他债务人进行追偿。民法典关于共同担保人之间追偿权,原则上认为没有追偿权,除非担保人之间有约定等例外情形。与《民法典》相配套的最高院关于适用〈民法典〉有关担保制度的解释亦有规定,本文中不再展开。
     
      《民法典》第七百条:保证人承担保证责任后,除当事人另有约定外,有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿,享有债权人对债务人的权利,但是不得损害债权人的利益。
     
      《担保法司法解释》第二十条:  连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。
     
      连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的,平均分担。
     
      变化十二、保证人的主体资格要求。
     
      民法典对于保证人的主体资格要求,是从限制保证人主体资格角度,规定机关法人、以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。与《担保法》比较,适用了机关法人、非盈利法人、非法人组织新概念,用词更加规范。
     
      《民法典》第六百八十三条 :机关法人不得为保证人,但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
     
      以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。
     
      《担保法》第八条:国家机关不得为保证人,但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
     
      第九条:学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。

    【作者简介】

    李玮,上海融力天闻律师事务所高级合伙人,上海法学会会员。


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