国家的“历史性”及其在魏玛宪法中呈现的三个瞬间
2021/1/20 9:59:58  点击率[70]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】外国宪法
    【出处】《比较法研究》2020年第6期
    【写作时间】2020年
    【中文摘要】诞生于1919年的魏玛宪法是对20世纪上半叶德国乃至欧洲所遭遇的危机时刻的一个最具整体性的描述。魏玛宪法中的“国家”概念在非正常的政治状态之下被强加了多重的涵义,它时而指向一个祛除了普鲁士霸权的、由民主机制自身的合法性支撑起来的共和国,时而又恰恰指向这一涵义的反面。“国家”概念的多义性表明,魏玛宪法缺乏一个稳固的现实基础,不过,这一缺陷反而使魏玛政府能够更为灵活地应对各种分离主义倾向。“国家”在魏玛宪法中的多重形象既是不同样态的国家法理论相互抗衡的结果,又反过来促进新的学术话语的生成,为后来的政治实践提供了智力上的准备。从这个意义上来说,魏玛宪法是赋予德国宪法传统以连贯性和完整性的重要的历史基础,而这恰好也说明了这样一部为应对危机而匆匆出台的宪法何以值得人们在其颁布百年之后还要大张旗鼓地纪念。
    【中文关键字】魏玛宪法;国家;历史连续性;铁路条款;规范与事实
    【全文】

      一、引言:魏玛宪法何以值得纪念?
     
      百年纪念的各种庆典都是19世纪晚期发明出来的。[1]霍布斯鲍姆在做出这一论断的时候注意到,19世纪晚期的世界正在经历重大的变化:工业技术的突飞猛进大幅度地压缩了全球的地理空间;对于优先享受到工业变革成就的人类群体而言,他们的时空观念普遍发生了改变,进而萌生出相当强烈的以“追忆往昔”为表征的情感需求。通过各式各样的百年庆典,他们一方面希望展现当下人类的物质生活相较一百年之前取得了多么大的进步,另一方面则试图寻找一百年之前人类的精神状态与当下的关联。也正是从这一时期开始,这些人类群体开始有意识地设计、规划并且制造出某些有可能被后代铭记的重大历史事件。例如,诞生于1896年的现代奥林匹克运动会,以及同样诞生于这一年的《德国民法典》,便属于这样一种从一开始就蓄谋名留青史的作品。可以说,这是一个到处充斥着“历史感”的年代。[2]
     
      然而,把人类命运作为关怀对象的“历史感”很快就在各工业国的经济竞争和军事冲突之中变得暗淡无光。那些原本以为手中掌握着历史钥匙的人们,在20世纪开端的二十来年之间,却突然感受到了前所未有的历史偶然性,与之相伴的则是动荡、萧条和对未来的迷茫。这是一种正在从天堂跌落到地狱,却还没有接触到地面的感受。[3]作为一个例证,魏玛宪法就是一个由历史偶然性拼接出来的相当“潦草”的作品,它与德意志第二帝国在一战中的全面失败联系在一起,从开始酝酿到颁布生效一共只经历了不到1年(1918.12—1919.8.11)的时间。相比之下,19世纪末的德国人花费了将近30年的时间翘首企盼《德国民法典》,一部“理性大全”的问世;而同样是这样一批德国人,以及他们的后代,对于魏玛时代的到来几乎完全是始料未及的,更谈不上有什么美好的期待。不过,这并不妨碍魏玛宪法在百年之后被人们纪念。这是因为,今天的人们可以很清楚地看到,这部宪法尽管奠基于1918年至1919年的一系列历史偶然性之上,但是它最终在长时段的意义上获得了历史必然性。
     
      对于当代的德国人来说,魏玛小城意味着一个极其特别的历史时刻,[4]但魏玛宪法却并不是一个孤立的纪念对象。早在魏玛宪法颁布的70年之前,即1849年,德国人第一次尝试在一个统一的宪法文本中完整地界定德意志民族的属性以及国家的目的。这部由欧洲革命大潮催生的宪法草案,即法兰克福宪法,也称“保罗教堂宪法”(Paulskirchenverfassung),最终因为普鲁士的阻挠未能生效,却被后来魏玛宪法的起草者们视为宪法精神的正源。而在魏玛宪法颁布的30年之后,即1949年,很大程度上继承了魏玛宪法衣钵的基本法(Grundgesetz)在莱茵河畔的波恩正式生效。这部基本法的效力一直延续到冷战结束,事实上成为两德统一之后的新“宪法”。基本法通常被视为现代德国的起点,截至今日,时间刚好又过去了70个年头。因此,对于当代的德国人来说,真正值得纪念的并非这一部魏玛宪法,而是德意志民族一脉相承、历经磨难却又颠扑不破的宪法传统(Verfassungstradition),或者说,是一部在精神气质和思想内涵上始终保持着一贯性的德国宪法史(Verfassungsgeschichte)。[5]某种意义上,只有承认德国宪法在本质上是一个“历史性”的呈现,那么作为其中一环的魏玛宪法才具有历史必然性,也才是值得纪念的。
     
      需看到,德国宪法史的语境并非仅由上述三部宪法的文本及其背后的制宪活动搭建而成。事实上,德意志第二帝国的宪法(1871年)、纳粹党对宪法的篡修(1933年),以及前东德的社会主义宪法(1949年、1968年)等等,同样是这一语境不可或缺的组成部分。今天的宪法学者常常把它们视为对于“法兰克福魏玛-波恩”宪法传统的或轻或重、或左或右的偏离,并借用“国家主义”(Nationalismus)这个意涵十分模糊的标签将“异端”区隔开来。按照这一逻辑,那些偏离“正统”的制宪活动只有单一的意义,即把“自由主义”(Liberalismus)[6]的脉络反衬得更加清晰。诚然,类型化的概括有助于人们简要地厘清正统与非正统之间最主要的分歧,但是每一部宪法所植根的历史语境的复杂面貌也就不可避免地受到了遮蔽。例如,我们很难断言魏玛宪法就是一部由“国家主义”走向“自由主义”的宪法,也很难做出相反的论断;事实上,魏玛宪法的“历史性”根本不可能在这种盖棺定论的分类学说之中得到完整的呈现。
     
      然而,这正是令法律史学者倍感为难之处。如果我们希望对某一个具有法律意义的文本或事件加以忠实的还原,同时希望在这一过程中展露某些卓越的见识,那么我们就不得不着手协调两种在表面上并不协调的方法论。以魏玛宪法为例,法律史学者一方面应当避免将其视为一个孤立的历史遗留物,沉溺于片面性和片断性的描述,而是尽可能将魏玛宪法置于宪法史的整体语境之下加以审视,寻找它在思想谱系中的位置;另一方面又应当避免魏玛宪法被淹没在某种高度简化的关于宪法传统的宏大叙事之中,甚至沦为某种仅为现实政治需求提供佐证的“学术修辞”,而是尽可能充分地揭示那些可能产生重要意义的历史细节,并将它们连贯起来形成一个相对完整的故事。因此,法律史学者需要去思考的,便是如何在历史具体和理论抽象之间,在短时段的偶然性与长时段的必然性之间,在体现意义的事实与作为事实的意义之间,做一个妥善的权衡。这就好像富勒所说的那样,“在这一标尺上有一个看不见的指针,它标志着一条分界线”。[7]如果我们能够在某一个瞬间盯紧这根不停跳动着的指针,并对它接下来的动向做出判断,那么值此瞬间,“历史性”便跃然呈现。
     
      二、政治史视角:国家与历史的双重连续性
     
      (一)以帝国之名行共和之实
     
      魏玛宪法第1条第1款规定,德意志(帝)国是一个共和国(Das Deutsche Reich isteine Republik)。[8]这显然是一个令人费解的表述。对于后人来说,魏玛宪法常被理解为一部旨在建立与之前帝国形态完全不同的新国家的基础性法律,或者说,一部与之前旧帝国的宪法不存在任何连续性的新宪法。正如拉德布鲁赫(Gustav Radbruch)曾指出的那样,“《魏玛宪法》和《俾斯麦宪法》之间极为显见的对立,即‘总统’取代‘皇帝’,不仅标志着君主制国家形式向共和制国家形式的转化,而且还因此揭示了过去和现在的宪法之间的一个几乎同样重要的区别”。[9]然而,否定帝制的魏玛宪法不仅在其文本中保留着“帝国宪法”的名义,而且在国家象征和标志物的设计方案上也与旧帝国存在千丝万缕的联系。断裂,还是连续?这是一个问题。
     
      需看到,魏玛宪法(die Weimarer Reichsverfassung)从来都不是一个官方的称谓,它的全称是《1919年8月11日生效之德意志帝国宪法》(Verfassung des Deutshen Reichsvom 11. August 1919)。在这里,魏玛宪法使用了Reich一词指称1919年的新德国,[10]而这个德文单词最明显、最外在、最基本的含义便是“帝国”。回顾德国的历史,从962年延续至1806年的“德意志民族神圣罗马帝国”(Heiliges R?misches Reich deutscher Nation)使用Reich一词作为国名;1849年的法兰克福宪法第一次使用了“德意志帝国”(Deutsches Reich)的国名;从1871年开始,由普鲁士主导的第二帝国同样使用了这一国名;1919年的魏玛德国,以及1933年之后由纳粹党建立的“第三帝国”仍旧沿用这一国名。尽管不同时代的德国人对于Reich一词可能有着不太一致的理解,但是无论如何,作为一个政治术语的“帝国”已经被使用了超过一千年的时间;若从1871年算起,直至1945年,“德意志帝国”未曾间断地使用了74年。[11]这是一个不应被忽略的事实。
     
      以魏玛宪法的精神气质和具体内容为落脚点,中国的宪法学者习惯于把魏玛德国理解为一个奠基于联邦主义原则之上的民主共和国。为此,在解读魏玛宪法第1条第1款的时候,他们便有意识地对Reich一词进行“无害化”的处理,这其中包括两种处理方案:第一,取消Reich一词原有的政治色彩,将其解读为中性的“国”或“国家”;第二,直接将Reich一词的意思转换为“共和国”、“民国”,或是在某些与“州”相对应的语境之下,将其解读为“联邦”。[12]这样一来,魏玛宪法第1条第1款在字面上的矛盾也就随之化解了。[13]
     
      然而,对于生活在魏玛时代的德国人来说,他们沿着历史的惯性,首先把Reich一词理解为“帝国”,而不是别的什么含义,才是一件十分自然的事情。当然,他们也不得不承认,Reich已经部分地脱离了原有的含义,并被时代赋予了新的含义:毕竟,与以往不同,这是一个不再有皇帝的帝国。那么,对于魏玛时代的德国人来说,Reich在最一般的意义上究竟意味着什么?不同的人对于Reich的理解可能出现多大的分歧?这个词又在多大范围内可以被解释?Reich与Republik这两个词究竟是对立的,还是可以兼容?如果把二者并列在一起,甚至组合成为一个单词,即Reichsrepublik,究竟是要表达怎样的意思?这些问题一开始都处于悬而未决的状态,并且在知识界引起了一番激烈的争论;最终,这些争论都随着魏玛宪法采用Reich这一国名而告终,一个关于Reich的新的共识宣告形成。这一过程具有重要的政治文化史意义,它体现着某些在魏玛宪法的文本之中难以体现出来的基本事实,而这些隐藏在宪法文本背后的“基本事实”才是德文“宪法”(Verfassung)一词的本意。从某种意义上来说,挖掘这些基本事实,为达到对规范的“准确”理解尽可能还原“真实”的语境,正是作为法学分支的法律史学所独具的学术功能。
     
      随着一战的局势渐趋明朗,德国的重要城市接连爆发了苏维埃式的革命运动,[14]德皇威廉二世于1918年11月28日被迫签署退位声明。当此之时,由1871年《德意志帝国宪法》建立起来的君宪政体事实上已经不复存在了,国民的注意力重新被吸引到半个多世纪之前的老议题之上:如何才能在保证民族独立和国家统一的前提下,建立一个以保障公民个人自由为宗旨的议会民主制的共和国?与1848年的时局相比,普鲁士已不再是制宪的障碍,人们距离这一目标的实现似乎只有一步之遥。然而,想要踏出这历史性的一步也着实不易,原因在于,第一,国内各政治派别、宗教团体以及地方势力在意识形态和价值观念上存在重大的分歧;第二,德国民众在政治上远未成熟到可以白手建立一个民主制共和国家的程度。[15]从1918年12月开始,参与制宪的官僚和学者们被迫卷入一系列本质上可以概括为“先迈左脚,还是先迈右脚”的政治争论,这其中就包括关于国名的争论。
     
      值此之时,君宪制已无维持下去的可能,共和制成为唯一的替代品,以“共和”作为国名在逻辑上顺理成章,也能够为大多数国民接受。问题在于,究竟什么才是共和?摆在人们面前的选择只有两个:一个是以多党角逐议会名额为特征的法国式的共和,另一个是以无产阶级专政为特征的苏俄式的共和。其时已并入独立社民党(USPD)[16]的斯巴达克同盟[17]的领袖人物卡尔·李卜克内西(Karl Liebknecht)抢先在后一种意义上使用了Republik这个词。柏林十一月革命期间,李卜克内西号召将一切权力收归工人和士兵苏维埃所有,他站在皇宫的阳台上宣布建立“自由的德意志社会主义共和国”(freiesozialistische Republik Deutschland)。多数社民党(MSPD)[18]的领袖菲利普·谢德曼(Philipp Scheidemann)几乎在同一时间也发表了关于建立共和国的声明。[19]这样的革命行动颇具浪漫主义色彩,其意在斩断与旧帝国的一切关联,自然也没有把依照民主程序制定新宪法当成一件必要的事。Republik一词因而被蒙上了一层“反立宪”的激进意涵,招致中左派以及右翼各派别的反感和忌惮。很多人担心,在国名中使用Republik一词可能会让未来的德国与苏俄政权之间产生一种天然的亲密关系。
     
      从1918年11月开始,负责宪法起草工作的胡戈·普罗伊斯(Hugo Preuss)倾向于沿用Reich一词作为国名,他在1919年2月底的宪法草案第四稿中正式提出了这一方案,并且指出:Reich一词蕴涵着深切的民族感情,承载着德意志各邦人民数百年间不断追求民族统一的光荣历史,因而是德意志民族不能割舍的精神财富。[20]经过这样一番诠释,Reich一词不仅在物质层面意味着国家的领域、机构和权力,而且获得了相当丰满和生动的精神内涵。在普罗伊斯的改造之下,脱离君主制的Reich更像是一个民族国家(Nation);[21]但是,在德国,Reich一词又不可能被Nation取代,因为后者缺乏必要的文化纵深感,毕竟,它无法像Reich那样唤起德国人关于民族统一的历史记忆。
     
      普罗伊斯站在政治文化史的高度为Reich注入全新的内涵,就其本意来说,可能仅限于强调当下的制宪会议(Weimarer Nationalversammlung)与1848年法兰克福第一届国民议会之间的历史连续性。作为持中左派立场的代表人物,[22]普罗伊斯在很多场合都力主“拆分普鲁士”,以及“在普鲁士与德意志之间划清界限”,[23]因此普罗伊斯不会希望Reich一词勾起人们对于普鲁士霸权的记忆。然而,从客观上来说,Reich的新内涵不可避免地在魏玛德国与刚刚死去的第二帝国之间建立起一种历史连续性,甚至使魏玛德国与那个曾经状如一盘散沙的“神圣罗马帝国”产生某种潜在的关联。不仅如此,这种“内蕴”的历史连续性很可能要比普罗伊斯所乐见的那种“外显”的历史连续性更加强势,因为对于当时的很多人来说,普鲁士虽然失败了,但是它的力量毕竟还在那里摆着,属于法兰克福的荣耀却早已逝去;除此之外,相当数量的民众在感情上并没有把普鲁士当成引发战争的祸首,而是仍然将其视为带领德意志民族走向统一的功臣。
     
      关于历史连续性的阐发凸显了普罗伊斯作为理想主义者的一面,他似乎并未预见到,不同的派别将会根据他们各自的政治目的对于Reich这一概念进行不同的解读,进而制造出完全不同的政治影像。[24]例如,对于中右来说,他们一方面希望“适当地压抑普鲁士的力量”,另一方面又主张“延续普鲁士在德意志的优势地位”,因而蕴涵在Reich一词中的两重历史连续性都存在重要的实用价值;而对于极右来说,Reich一词的意义仅在于暗示着普鲁士的存活。理想主义者常常给现实平添混乱。普罗伊斯似乎也并未预见到,他对于Reich的这一诠释竟然将1849年与1871年这两个立宪时刻的根本冲突同时引入了魏玛宪法。这导致魏玛宪法即使在颁布生效之后,关于国家根本属性的问题仍然处于悬而未决的状态,并且不得不频繁地面对来自于不同立场的解释者们的挑战。
     
      从1919年1月开始,魏玛当局大力镇压各地的革命行动,斯巴达克同盟的领袖人物李卜克内西遭到“自由军团”(Freikorps)的暗杀,政局出现了明显的右转倾向。正是在这一政治背景之下,普罗伊斯提出的以Reich为国名的方案陆续得到了以中央党(Zentrumpartei)[25]为代表的相对保守的政治派别的广泛认同和支持,压倒了来自左翼阵营的不同口径的反对呼声。天然集成在Reich一词中的历史连续性尽管是模棱两可的,但是无论如何,它与极左派在Republik一词之中添加的“彻底清算一切旧时代”的潜台词刚好相反。这意味着,既存于1849年与1871年两部宪法中的跨越社会阶层的、纵向的“民族性”观念最终压倒了1918年苏俄宪法所植根的超越民族边界的、横向的“阶级性”观念,魏玛宪法仍然是一部以“民族”概念为中心展开的传统宪法,而不是一部以阶级斗争理论为基础的新型宪法。1919年7月2日,经过二读程序,Reich成为魏玛德国的正式国名。[26]
     
      (二)一个国家,两套旗帜
     
      如果说国名之争主要体现了断裂性与连续性之间的冲突,那么国旗配色之争体现了由1849与1871所代表的两种不同的历史连续性之间的正面交锋。
     
      1919年2月下旬,普罗伊斯在向制宪会议提交的宪法草案第三稿中第一次提出了黑、红、金(SchwarzRot-Gold)三色的国旗配色方案。回顾历史,黑、红、金三色旗在1848年法兰克福第一届国民议会上首次被确定为代表整个德国的旗帜,其中黑、金两色曾经是神圣罗马帝国常用的旗帜配色,代表着德意志民族的历史传统,介于黑、金两色之间的红色则源于法国大革命的影响,意味着德意志民众对于自由的追求。由此可见,其一,黑、红、金三色旗的涵义主要体现在精神层面;其二,该配色方案同时蕴含着历史与现代的元素,其中的历史元素来自于哈布斯堡家族的传统,而现代元素则来自于正在逼迫德国签订《凡尔赛和约》的敌国法兰西。[27]普罗伊斯提出的这一方案完全排斥象征着普鲁士的因素,可见,魏玛宪法中的Reich一词在其心目中并不存在与普鲁士和德意志第二帝国的任何关联。
     
      对于普罗伊斯的提议,参与讨论的很多来自于右翼阵营的议员表示反对,并提出了黑、白、红(SchwarzWeiss-Rot)三色的国旗配色方案。这一配色方案最早出现在1867年,曾经是普鲁士主导之下的北德意志联邦的邦旗,其配色的一部分来自于普鲁士邦的黑、白双色旗,另一部分来自于汉萨同盟红、白双色旗,因而象征着北德意志地区最主要的两种政治势力的联盟。至1871年,德意志第二帝国沿用这一旗帜作为国旗,至1892年又将这三种颜色作为帝国的战旗和商旗的背景。由此可见,黑、白、红三色旗基本上不具有任何精神层面的内涵,而且该配色方案并未将象征南德各邦的颜色融入其中。支持这一配色方案的议员们认为,首先,虽然不能否认魏玛宪法与法兰克福宪法之间存在精神层面的关联,但这仅仅是次要的关联;如果站在更加务实的角度来看,占据全德领土面积2/3的普鲁士是德国力量的来源,这是制宪过程中所有人都必须承认的实际情况。其次,象征着国家的各种旗帜并非仅仅是民族精神的彰显,而且在不同场合发挥着实际的功能,具体来说,它们在国际交往的实践活动中起着重要的辨识作用。因此,对于数量众多的正在远洋作业的德国船舶,以及旅居外国的德国人来说,如果作为国家标识的旗帜突然发生了改变,而他们又没有办法对旧有旗帜进行及时更换,就可能发生身份辨识上的障碍,引起一系列不必要的麻烦。因此,在新宪法中继续沿用既有的旗帜是一个务实的选择。这当然只是一个借口,但却是一个不错的借口。
     
      1919年7月3日,即魏玛政府签署《凡尔赛和约》之后的第五天,制宪会议围绕国家旗帜的配色方案进行表决。多数社民党(MSPD)的议员否决了由独立社民党(USPD)提出的单独使用“红色”旗帜的要求,两个右翼政党[28]关于黑、白、红三色旗帜的提议虽然得到了左翼的德国民主党(DDP)的支持,但是仅得到中央党(Zentrum)少部分议员的支持,最终以190对110票和5票弃权未能达到2/3多数通过的要求。为了让这一僵持不下的议题进行下去,社民党议员马克斯·夸尔克(Max Quarck)和中央党议员阿道夫·格罗伯(Adolf Gr?ber)随即提出了著名的“夸尔克-格罗伯”方案,也就是将两种配色方案结合起来的折中动议。该动议以211票对89票获得通过,最终落实为魏玛宪法第3条的规定:国旗颜色为黑、红、金三色;商旗颜色为黑、白、红三色,其上内角镶嵌以国旗。这无异于向世人表明,普鲁士及其主导之下的第二帝国在新德国的宪法中依然保留着一定的合法地位,那么,出现国名中的Reich一词所蕴涵的历史连续性也就不仅指向1849年,而且同样指向1871年。9月27日,魏玛政府正式宣布继续沿用德意志第二帝国自1903年采用的以黑、白、红三色为基调的战旗。[29]对此,普罗伊斯无奈地承认,宪法第3条的规定标志着新德国同时走上了两条完全不同的发展道路。[30]社民党议员莫肯布尔(Hermann Molkenbuhr)也深表忧虑,他指出,发生在制宪会议之中的国旗配色之争悬而未决,势必引发更为深远的价值冲突,德国民众可能由此分裂为“黑红-金”与“黑-白-红”两派。[31]从后来发生的事情往回看,莫肯布尔的警示绝非危言耸听。
     
      1920年3月13日,因不满政府在《凡尔赛和约》上签字,“自由军团”在柏林发动卡普-吕特维兹政变(Kapp-Lüttwitz Putsch),[32]尽管仅存续了四天,但是激进的新政府宣布撤换黑、红、金三色旗,而将黑、白、红三色旗作为国旗。这一叛乱行动具有强烈的“复辟”和“反对共和”的象征意义。1921年4月11日,帝国总统艾伯特(Friedrich Ebert)发布了魏玛时代第一个关于“旗帜”的法令,[33]在公之于众的全部十面旗帜之中,刚好有五面旗帜采纳黑、红、金三色的配色方案,另外五面旗帜采纳黑、白、红三色的配色方案。该法令严格维持这两种配色方案的“对等性”,可以说,这既是对魏玛宪法第3条所体现出的双重历史连续性的忠实遵循,也可以算是一种有新意的解读:在这两重历史连续性之间,并没有孰先孰后,或是孰轻孰重的分别。然而,试图维持平稳的举措往往就是在打破平衡。仅过了两个月,6月27日,右翼政党向帝国国会(Reichstag)进一步提出取消在商旗的上内角镶嵌“黑、红、金”三色国旗,这是无视宪法的举动,是对魏玛宪法所确立的“共和制”的又一次公然挑战。[34]
     
      1922年6月24日,犹太裔的外交部长瓦尔特·拉特瑙(Walther Rathenau)遭到右翼的暗杀。时任政府总理的约瑟夫·维尔特(Joseph Wirth)在抨击这起恐怖事件的时候说道,黑、白、红三色旗已经变成了一面“谋杀旗”(M?rderfahne)。柏林约有40万人走上街头表达愤怒的情绪,一时之间,黑、红、金三色国旗飘扬在柏林的大街小巷,这一配色俨然变成了“保卫共和”的象征。[35]两日之后(6月26日),魏玛政府颁布了旨在捍卫国旗尊严的“共和国保护法”(Verordnungzum Schutze der Republik),其中规定侮辱国旗的行为可以判处三个月至五年监禁,以及最高五万马克的罚金。[36]不过,这部法律的适用效果并不理想,黑、白、红三色的寓意也并未因此而在民间消褪。在从1924年开始愈演愈烈的体育热潮中,那些在和平年代用赛跑和自由体操的方式宣泄好战天性的“德国大师们”毫无例外地别上了黑、白、红三色的小饰带。[37]此外,还有一些人故意污蔑国旗中的金色,称其为“芥末色”。德国的经济形势越糟糕,人们越乐于从黑、白、红这三种颜色的组合之中追忆帝国曾经拥有的力量,诉诸某种虽然虚幻,却能够让精神一时振作起来的办法。
     
      1926年5月5日,魏玛政府试图颁布第二个关于“旗帜”的法令,要求德国所有海外机构将“黑、红、金”三色国旗与“黑、白、红”三色商旗同时升起,不分高下,作为德国的国家标识。这一动议招致共和派的巨大不满,总理汉斯·路德(Hans Luther)不得不引咎辞职。[38]此后,帝国艺术部试图在技术上打造一面“单一国旗”(Einheitsflagge),以德意志的传统图案铁十字(Tatzen-Kreuz)为中心,将两种配色方案统一起来。[39]但这不过是掩耳盗铃罢了。双重历史连续性之间愈发紧张的关系不可能因为某一个旨在“和稀泥”的旗帜设计方案而得到根本的解决。所有人都看得很清楚,1849和1871代表着两种截然不同的国家形式,根本无法在同一个宪法框架之下并存。如果说国旗配色的宪法功能在于运用象征的力量统合分裂的政治派系,那么,将对立的配色方案并置起来就是毫无意义的,它看似搭建了一个二元化的国家象征体系,实际上只能意味着一个“永久性的解体时刻”(einpermanentes Moment der Desintegration)。[40]这是魏玛宪法的原罪。
     
      三、技术史视角:铁路条款背后的国家目的
     
      (一)“西风”之下的铁路大发展
     
      只要把时空限定于19世纪的西方世界,无论涉及哪一方面问题的讨论,工业革命都是一个绝不能被忽视的重要背景。从某种意义上来说,“西方”这一文化地理概念的独特性就来源于工业革命对人类生活状态带来的整体性影响,凡是在这一世代没有被工业革命波及的地方,比如俄国,便不能被严格地视为“西方”;相反,那些能够及时跟进,并且逐步实现了“四个现代化”,即工业化、市场化、城市化和民族国家化的地方,哪怕地理位置远在太阳升起的东方,比如日本,也同样可以被当作“西方”。
     
      20世纪末重新统一起来的德国无可置疑地属于“西方”集团的一员,但这并不意味着19世纪的德国也当然地具有同一性质。事实上,德国并不是一个内生型的“西方”国家,而是一个在“西风”吹拂之下逐渐西化的国家。直到魏玛时代,德意志精英阶层的精神状态依然在一定程度上徘徊于法国与俄国之间,他们对很多问题的看法都体现出“西方”与“东方”之间的根本对立。[41]例如,普罗伊斯在论及民主这个敏感话题的时候曾经提到两种针锋相对的意见,“然而有人会说:即便上述论调可能属实,但是民主国家不适合德国,民主与德国的民族特性相悖!民主制度是‘西方的一套’(Westlertum)。……我不需要进一步去反驳这样的论点。如果德意志民族不能跟上其他开化民族的政治发展历程,那么它将会变成一个古怪的民族。这样的论点不禁使人想到那些不靠谱的沙皇赞美者们,他们希望保护‘神圣的俄国母亲’不受‘懒惰的’西方人的影响”。[42]普罗伊斯在这里毫不隐晦地把国内的保守派和沙皇俄国捆绑在一起共同作为抨击的标靶。魏玛宪法在他的设计蓝图之中应当是一部把德国全力向“西方”拖曳的宪法。马克斯·韦伯则不以为然,在他看来,普罗伊斯犯了一种时下常见的的幼稚病,[43]而俾斯麦缔造的国家就是个明确无误的模式,一个远比法兰克福国民大会的民族国家梦想更具体的普鲁士权力国家的模式。[44]
     
      总的来说,魏玛时代流行着多种多样的“西方”理论。在1918年的革命中,这些关于“西方”的歧见通过不同形式的社会运动转化为普通民众之间的情绪对抗,对这一时期德国政治派系的分化产生了重要的影响。[45]不过,绝大多数“西方”理论也并非毫无共性,如果排除掺杂在其中的好恶之情,退回到最为客观、最为物质化的层面,那么所有这些理论都指向一种针对基础性变革的接受和适应能力。
     
      从技术史的角度来看,最能象征“西方”来临的基础性变革就是铁路与电报的出现。为满足铁路与电报在铺设和运营方面的要求,人们第一次需要将日常的计时单位精确到秒,技术升级与资本盈利的逻辑闭环第一次突破了政治和文化的疆界;随着时间与空间的大幅压缩,原本处于不同社会阶层的人们之间的差距不断缩小,同时又被新出现的隔阂阻断,社会的组织和管理模式开始出现显著的变化。[46]作为蒸汽火车和铁路的发明者,英国在1825年开通了全世界第一条现代意义上的铁路,即全长40公里的斯托克顿-达灵顿铁路;法国在1828年、美国在1830年也相继完成了这一任务。相比之下,德国直到1835年才正式开通第一条蒸汽铁路,即“路德维希”铁路,其上只能行驶由英国司机操作的“史蒂芬孙”式机车。这条从富尔特到纽伦堡的客运铁路全长仅有6公里,全程位于巴伐利亚邦的境内,建设资金主要由当地的两位商人募集,少部分来自巴伐利亚国王的捐助。如果考虑到当时德意志尚未统一的政治局面以及巴伐利亚较为强烈的分离主义倾向,这条铁路甚至算不上是一条真正的德国铁路。德国的第二条和第三条铁路直到1838年才正式开通,分别位于北德意志的柏林和不伦瑞克,它们仍然是接驳大城市及其郊区的短线客运铁路。可以说,在19世纪40年代之前,德国铁路的发展速度显著地滞后于英、法、美三国。
     
      然而,正是在起步阶段的种种劣势为德国铁路的后续发展提供了强大的助推力。值此之时,以弗里德里希·李斯特(Friedrich List)为首的一批国民经济学家已经敏锐地预见到铁路本身潜藏着巨大的政治能量:除推动工业化和城市化的进程之外,铁路还能有效地整合各种松散和分裂的政治势力。李斯特曾经指出:“一个四通八达的铁路网的最重要的意义并不在于财政层面上,甚至不在于国民经济的层面,而是在于政治层面上。铁路网作为唤起民族精神、滋养民族精神、增强国家的防御力量的手段,对于我们德国人的价值是不可估量的,远远超过对于其他任何一个民族的价值。”[47]由此可见,铁路对于19世纪上半叶德意志的民族主义者来说具有特别巨大的吸引力:如果仅仅通过应用某种技术就有望实现长久以来难以达到的政治目标,那么推广和发展这种技术的经济代价就微小到可以忽略不计。在这一理念的驱使之下,李斯特甚至开始大胆地构想德国铁路网络的整体布局。[48]1839年4月,德国第一条长度超过100公里的远距离铁路在萨克森邦境内开通,将萨克森邦的政治中心德累斯顿(Dresden)与商业城市莱比锡(Leipzig)连接起来。这条由12名商人集资修建的铁路获得了巨大成功,随即开启了一波由私人投资在全德范围内打造铁路网络的浪潮。[49]截至1845年,德国已经实现了铁轨、机车的自主制造,全德铁路线路共计29条,总里程超过2000公里。至1870年,全德铁路总里程超过了17000公里,基本形成全国性的铁路网络。从铁路扩张的速度和规模来看,这一时期的德国不仅没有落后于英、法、美三国,甚至有反超之势。
     
      不过,德国的铁路从一开始几乎完全依赖于自下而上的商业资本运作,政府对于这一公用事业的参与度相当低。以1845年已通车的29条线路为例,其中的22条线路由私营铁路公司投资修建并负责运营,仅有7条线路属于国营铁路。除此之外,各邦国政府对于修建铁路的看法并不一致,对于既有铁路的管理模式也存在巨大的差异。以普鲁士为代表的北德意志各邦对于铁路普遍持比较消极的态度,这一方面可以归因于普鲁士贵族的文化保守主义倾向,另一方面也是因为铁路可能对普鲁士贵族的既得利益产生冲击。普鲁士在1838年颁布的“铁路法”中规定,铁路事业以私营为主,由贸易部负责管理,政府仅保留建设许可以及在必要时将铁路收归国有的权利。这意味着,普鲁士政府仅把铁路运输当作一种普通的买卖来看待,并未上升到国家战略的高度。不过,情况很快就发生了变化,铁路大发展的经济和社会效益从19世纪40年代中期开始显露出来。近年来的经济史研究成果表明,在1838年至1871年之间,普鲁士的铁路发展与城市人口增长呈现出显著的正相关的因果关系:那些获得铁路通行权的城市平均每年的人口增长率为1%至2%;大量农业人口涌入城市成为现代工厂的雇工,加速推动铁路沿线地区的工业化、市场化和城市化。[50]1848年的革命之后,普鲁士政府一改消极的铁路政策,以贸易部为中心推动铁路国有化的运动;军方随后的介入更使得铁路变成了一种具有战略意义的重要资源。[51]这意味着,公权力开始加入到技术与资本的游戏之中,并试图在游戏中发挥决定性的作用。铁路的国有与国营成为一项国家战略。
     
      (二)变迁的宪法与不变的铁路条款
     
      值得注意的是,铁路大发展这一事件出现在英、法、美三国确立资本主义政治体制的50至150年之后,因而这三国的宪法典或宪法性法律之中均没有关于铁路的专门条款;相比之下,铁路大发展的时代与德意志民族积极谋求国家统一的历史时期几乎完全重合,1849年法兰克福宪法和1871年第二帝国宪法相继出现在这一时间段,两部宪法均明确地规定了铁路条款,鲜明地显现出铁路大发展的印记。
     
      1849年法兰克福宪法在第2章第6节的第28条至第30条规定了国家与铁路的关系。由于李斯特本人参与了这部宪法的起草工作,本来仅仅作为一项技术变革成果的铁路被赋予了最高的政治意义。该宪法第28条至第30条的内容大体如下:“凡涉及国防或与交通有关的公共利益,帝国得针对铁路及其运营享有最高的控制权和立法权;在此等情况下,帝国得修建或授权修建铁路,但是个别邦国不得擅自修建铁路;帝国得因国家目的而无偿使用已有铁路;个别邦国如经授权修建铁路,帝国得因国防或与交通有关的公共利益监管之。”[52]可以说,这三个宪法条文是李斯特“国家铁路观”的直接体现,它们不仅直接把与铁路有关的一切权力收归中央,而且间接地宣布了地方相对于中央的从属性。
     
      从表面上看起来,法兰克福宪法中的铁路条款与同一时期普鲁士奉行的铁路国有政策不谋而合,但是二者却存在着根本性的冲突。与英、法、美三国不同,德国铁路在其发展的起步阶段缺乏统一而稳定的政治基础。铁路看似将德意志高度分裂的政治板块缝合了起来,但是与此同时,铁路不仅反向巩固了旧有的封建状态,事实上还造成了新的封建。[53]这一时期,几乎每一个享有独立政治地位的邦国或自由市都按照自身的利益来规划和筹办铁路,而后又把从铁路中获取的收益用于抵制民族国家的统一进程。[54]地方主义的泛滥导致各个邦国都不愿意将境内铁路的控制权上交给一个由一部文人宪法“拟制”出来的帝国。普鲁士推行的铁路国有化政策实质上仅仅是“邦国化”,而并非李斯特希望看到的“国家化”,这种地方本位恰恰是法兰克福宪法中的铁路条款难以落实的真正原因。法兰克福宪法因为普鲁士的霸权而流产,但是即便没有普鲁士,李斯特对于铁路抱以的那种“巴别塔式”的期待也很难通过制定一部宪法来实现:这一时期德意志的铁路分散于各个邦国,尚未连成整体路网,并不具备国家化的现实条件。
     
      至1871年第二帝国宪法颁布之时,德意志终于在形式上完成了民族统一的事业,与此同时,覆盖全国的铁路网也已经初具规模。然而,铁路快速扩张带来的社会效果并不总是积极的。这一时期,私营铁路公司之间的恶性竞争愈演愈烈,地方铁路行政部门各自为政,相互设卡、任意收费的现象比比皆是。俾斯麦甚至指出:“就因为铁路交通,我们现在仍旧处于自中世纪以来德国就一直存在的分裂状态。”[55]因此,对于帝国政府来说,尽快在各地无差别地推行铁路国家化是一个亟待完成的政治任务。与法兰克福宪法相比,第二帝国宪法延续了“联邦掌控铁路”[56]的基本原则,并且为落实这一基本原则规定了相当丰富的铁路条款。从文本上来看,第二帝国宪法除了在第4条、第8条和第18条等关于国家机构设置的条款中提到帝国层面的铁路权限之外,还专门设立了第7章,即“铁路制度”(Eisenbahnwesen),其中包括第41条至第47条共7个条款,极为详细地规定了与铁路有关的各项制度。简言之,这7个条款共同指向一个明确的目的,那就是将德国铁路作为一个“单一网络”进行管理,设定并推行统一的铁路建设和运营标准,防止因路权割据而造成新的封建。然而,宪法第46条第2款和第3款却作出例外性规定:本法第42条至第45条不适用于巴伐利亚;巴伐利亚有权通过立法为铁路建设和相关装备制定统一的标准,以备国防之需要。这意味着,在这个所谓的“单一网络”中,德国其他地区的铁路与巴伐利亚的铁路之间仅仅保持着最低限度的联系。换言之,就铁路这个议题而言,帝国与邦国之间的关系仍旧处于模糊不清的状态,这无可避免地导致整体性的利益成为最终的牺牲品。[57]
     
      后续发生的事件很快便印证了这一点:1875年,由俾斯麦提交到帝国国会(Reichstag)的铁路国家化计划遭到了以巴伐利亚为首的铁路强邦的强烈抵制。除普鲁士之外,几乎没有哪一个邦国响应帝国的号召,主动交出境内铁路的控制权,因为各邦国都看得很清楚,在普鲁士主导之下的所谓“国家化”事实上只不过是“普鲁士化”而已。这一计划破产之后,俾斯麦不得不屈就于现实,把注意力重新转向普鲁士内部,试图通过大规模收购私营铁路来提升国有化铁路在全国铁路网之中的比例。1879年,俾斯麦向普鲁士议会提交了一个“低水平”的铁路国家化建议,相当于承认了铁路国家化的主体并非帝国,而是邦国。至此,第二帝国的铁路国家化政策已经完全退回1848年普鲁士的水平,再度降格成为铁路的“邦国化”,宪法中的铁路条款已不再有实现的可能。[58]与法兰克福宪法中那个由知识分子通过宪法条文“拟制”出来的帝国相比,第二帝国宪法中的帝国虽然充满了力量,却从一开始就缺少一个具有广泛代表性的真正的民主基础——一个像铁路一样强烈象征着“西方”的事物,因而这个帝国虽然不是虚弱的,但却是虚假的。普鲁士的霸权让第二帝国宪法陷入了一个相当尴尬的境地:无论其铁路条款多么丰富和详实,只要是在那些普鲁士的统治力不能达到的区域,这些规范就无法对现实产生影响。
     
      魏玛时代的政治家们再度面临国家铁路网的统一性问题。殷鉴不远,他们可以清晰地看到两种不同类型的失败:无论是缺失力量的帝国,还是缺失合法性的帝国,都没能完成这样一个表面上看起来相当纯粹的技术性任务。因此,唯有建立一个民主而且强大的新德国,此前一切悬而未决的问题才有可能得到解决,这其中自然也包括铁路的问题。然而,这正是让魏玛时代的政治家们大伤脑筋的地方,1849年和1871年的两部宪法表明,对于一个非内生型的“西方”国家来说,国家力量与合法性基础的关系好比是鱼与熊掌,难以兼得。如何看待此二者的主次地位,将成为一切决策的出发点,也将成为魏玛宪法的基调。普罗伊斯认为,国家力量不仅可以,而且必须,从民主政治的基础中缓慢地生发出来,而不是相反,而眼下普鲁士霸权的瓦解正是德意志民族重新树立主体性,同时也是德国重建其合法性基础的良好时机。作为魏玛宪法的总设计师,普罗伊斯在针对草案第一稿的说明中指出:“庞大交通体系的统一,毫无疑问成为当今的头等大事。当时拒绝建立德国铁道系统的严重错误必须加以更正。国家铁路系统的建立无法脱离于帝国政治的统一。现今普鲁士霸权已被摒弃,当前的阻力大体上来看已被克服。凡是适合于最大范围内的国家铁路管理方式也必将适用于小规模的管理。……忽略普鲁士霸权带来的反射效力,比如南德的保留权益,现如今巴伐利亚州和巴登符腾堡州的保留权益也已被废除。”[59]这意味着,一个“去普鲁士化”的帝国,而不是邦国,将掌握对于铁路的绝对控制权。这一理念在魏玛宪法的铁路条款[60]之中得到了充分的体现:第7条第19项将铁路事宜置于“帝国”的立法权之下;第89条和第90条确立了帝国层面的铁路国家化体制,没有任何一个邦国可以例外;第171条规定了各邦国向“帝国”移交路权的最后时限为1921年4月1日;第91条至93条规定了全国铁路网的最高管理和决策机关;第94条至第96条规定了邦国对于境内铁路的有限自治权。魏玛宪法中的铁路条款延续了以往两部宪法关于铁路问题的一贯态度,不过,与以往两部宪法中的铁路条款相比,这些条款很快便对现实产生了强烈的影响。1920年3月31日,即在魏玛宪法第171条规定的时限之内,普鲁士、巴伐利亚、萨克森、巴登、符腾堡、黑森、梅克伦堡-什未林和奥登堡等邦国与“帝国”签订了关于境内铁路移交的协议。在开通第一条铁路的85年之后,德国终于解决了国家铁路网的统一性问题。
     
      魏玛宪法中的铁路条款之所以不致落空,客观来说,一方面得益于“去普鲁士化”的民主建国原则,另一方面恰恰得益于普鲁士时代的遗赠。须承认,俾斯麦自1879年开始退而求其次,推行铁路“邦国化”的政策,并在30年间取得了极为显著的成效:至一战前夕,普鲁士几乎将所有掌握在私人手中的铁路都收归邦国政府,并且将北德意志一些小邦国的铁路合并到其庞大的路网之内。这意味着,普鲁士已经在德国接近2/3的领土之上实现了由单一政府运营和管理全部铁路的目标。受到普鲁士的影响,那些独立性较强的铁路区域也开始积极谋求在邦国的层面上推动铁路公营,最终在全德范围内形成了由普鲁士、巴伐利亚、巴登、符腾堡、黑森、梅克伦堡-什未林和奥登堡分别管辖的七个邦国铁路网。19世纪后期的铁路“邦国化”政策看似服务于地方的分离主义,实际上为德国铁路网最终在中央层面统一起来奠定了重要的基础。因此,对于魏玛时代的政治家们来说,他们需要思考的问题要比李斯特现实得多,也要比俾斯麦简单得多,仅仅是如何将已经相对完整的七个铁路区域进一步整合起来,使之升级为“国家化”的单一铁路网。而在1918年底的政治局面之下,“去普鲁士化”刚好为各邦国迈出最后一步提供了正当的理由。在这里,“国家”概念的多义性为魏玛政府应对因现代铁路发展而产生的分离主义倾向提供了更为灵活的策略选择,民主机制成为国家统一的力量来源。魏玛宪法就这样变不可能为可能,用一批与此前几乎没有什么实质变化的铁路条款真正实现了八十多年来都未能实现的铁路国家化的目标。
     
      从某种意义上来说,这依旧是一个关于魏玛宪法的双重历史连续性的印证,只不过在这里,1849年宪法和1871年宪法并没有处于相互对立的状态。与此相反,这两部宪法中的铁路条款在价值理念上保持着高度的一致性,它们都试图最大限度地发挥铁路的政治功能,将技术发展带来的时空压缩转换为民族精神的凝聚,利用工业化、市场化和城市化的成果压制旧有的封建因素,积极推进民族国家化的变革。事实上,不仅是铁路条款,这两部宪法中的邮政条款、电报条款、航运条款、公路交通条款,甚至包括关税条款在内的诸多体现新的技术应用和新的管理方法的条款,也发挥着同样的政治功能。仅就物质化的层面来说,1849年宪法和1871年宪法都体现出强烈的针对基础性变革的接受和适应能力,或者说,体现出强烈的“西方”属性;魏玛宪法完整地延续了这一属性,并且试图把这种思考问题的方式延伸到更多的、非物质化的领域,例如运用民主这样一套有利于社会整合的现代技术重新组建并且管理国家。因此,那种先是将1849年宪法与1871年宪法对立起来,而后把魏玛宪法视为两者之间矛盾的简单调和物的观念,显然有违于从技术史视角出发的叙事。
     
      四、学术史视角:事实与规范之间的国家法
     
      (一)不同方法论的政治立场
     
      如果想判断一个法学研究者的流派与立场,我们只需向他提问:如何看待事实与规范之间的关系?回答这个问题并不简单。每一个法学研究者几乎都会在他所耕耘的那片园地看到法律规范投射到生活世界中的具体的映像。按照逻辑思维的顺序,规范必须优先于事实,并成为一切判断的出发点。然而,另一方面,如果按照发生时间的顺序,似乎规范才是映像。因为规范总是发生在事实之后,并且无时无刻不在追随着事实的变动而变动。那种完全被规定出来的静态的生活世界根本就不存在。
     
      应当承认,把规范与事实区隔并对立起来是有意义的,尤其对于法学获得超拔和独立的地位来说,意义十分重大。法学就是一门关于规范的科学。[61]然而,规范与事实又不必然是对立的。[62]某种意义上,生效的法律规范当然会被人们视为重要的社会事实;反过来说,某些社会事实的存在本身就能够诱发人们做出相对一致的行动选择,即产生一定的约束力。[63]因此,二者也可以在一定程度上发生重叠,甚至混淆。实际上,相对于区隔、对立而言,重叠与混淆才是事实与规范之间的自然状态,人类在大多数历史时期对于“法”的理解正是建立在这样一种含混不清的语境之下。但如果是这样,那种从规范出发的思维方式不得不迁就于事实中既已蕴涵的种种价值判断,关于“法”的学术和实践活动将部分地失去纯粹性和专业性。近代以来,西方的知识分子开始人为地将规范与事实对立起来,以便满足眼下的时代对于一个超然于生活世界的“法”的需求。[64]在法律史学者的眼中,为事实与规范的关系问题设定一个非此即彼的、一成不变的标准答案恐怕毫无意义,因为这一问题并不是在所有的时代都能够产生意义,也并不是在所有的事件中都能够获得意义。因此,回溯这一问题特别凸显其价值的那些“非凡”的时代,例如魏玛时代;考察作为规范的法律从扁平的社会事实中缓缓树立起来的历史过程,例如关于“法”的概念之争,就显得格外重要。
     
      魏玛时代的慌乱让德国人无暇顾及这一抽象的法哲学命题,但是,他们正在面对的很多切实的问题都由此衍生而来。例如,究竟是宪法塑造了国家,还是国家催生出宪法。从宽泛的意义上来说,以英、法、美为代表的内生型的“西方”国家对此有着较为一致的理解。[65]由工业化带来的经济增长从根本上改变了社会的组织模式,也打破了旧帝国的政治均势,城市资产阶级发动革命终结了旧的时代,那些在旧体制内部长期难以革除的种种弊政先是遭到强制性的报废;而后,带有革命宣言性质的宪法,无论是不是以宪法典的形式表现出来,都试图建立一个前所未有的政治框架,以便消除旧有弊政残存的影响,并且抵御其复发的可能。在破旧立新的过程中,这三国的宪法立足于一个基本相同的出发点:既然所有的恶都来自于不受限制的权力,那么人就应该成为国家的目的,而不是相反;国家及其政治体制应当被宪法规定出来,而且也只能被宪法规定出来,才具有合法性;宪法的存在先于国家,这是法治原则的最高体现。[66]这是一种超乎经验之上的宪法观念,是一种“规定性”的宪法,[67]它在文化上植根于自中世纪以来欧洲的基督教传统,另一方面受到近代欧洲的思想启蒙以及理性自然法学说的深刻影响,甚至与17至18世纪流行于欧洲的关于“东方专制主义”的假想不无关联。因此,尽管两两之间存在着深刻的历史恩怨,但是由宪法体现出来的意识形态上的一致性促使这三国在一战之中(也在二战之中)结为盟友——即便这并非最根本的原因,至少也是一个写在表面的理由。
     
      然而,在普鲁士,类似这样的一条进化路线却无法复刻,其主要原因在于,这里的城市资产阶级虽然有着相对独立的利益诉求,但是他们归根结底并不是一个在土地贵族之外自主成长起来的社会阶层。用马克思主义历史学家的话来说,普鲁士是欧洲“非均衡与混合发展”的典型例证。[68]在1848年席卷欧洲的革命行动中,德国的城市资产阶级致力于通过制定一部宪法实现德意志的民族国家化,他们试图绕开普鲁士,但是这样一种努力终归被事实上存在于宪法之前的政治力量无情摧毁。某种意义上,法兰克福宪法的失败确立了“事实优先”的逻辑,而后出现的北德意志联邦的宪法、1871年第二帝国宪法,乃至各个邦国自己制定、颁布的宪法,几乎都可以被视为一种针对现有政治状况的事后追认。换言之,这些宪法并不具有把一个“应然”的国家付诸政治实践的能力,而仅仅是针对既存政治力量对比关系的忠实描述。换言之,它们属于一种“描述性”的宪法。[69]
     
      (二)先私后公的法律实证主义
     
      作为一种思维方式,“事实优先”在德国有着相当深远的历史文化基础,它曾经流行于19世纪上半叶的德国,来自于历史法学派为了抵御理性自然法观念的浸染而提出的一系列重要主张:法律并非建构在纯粹的理性之上,而是历史传统的产物,是根据历史发展的目的和方向对于社会现实的有限抽象;法律只能是国别的文化现象,而非普世的规范,不具有跨民族理解的可能性。在这种观念的支配下,以格林兄弟为代表的相当一部分学者投身于习惯法调查的学术实践,并且将法学与日耳曼的民俗学和语言学紧密地结合起来。但是,与此同时,历史法学派的内部也出现了一种推动法学走向抽象化、纯粹化和科学化的动力。以萨维尼为代表的一部分学者将德国法的历史渊源诉诸于罗马法,并且认为,值得在法律规范中保留下来的并不是历史事实本身,而是在长期的社会变迁中一直相对稳定地传递下来的结构性要素。当然,这一部分学者也并不认同理性自然法的观念,他们同意,法律作为一个逻辑通顺的概念体系并非来自于理性立法者的智慧,而必须源自法学者对于相关历史事实的解读和抽象;不过,从另一方面来说,相关历史事实经过法学者的加工,一旦转换成具有规范性的法律概念,也就具有了独立于原有状态的品格——这就好比将原材料加工成可以运转的、发挥着一定功能的机器之后,人们便不能再以原材料的眼光看待机器了。
     
      相比之下,日耳曼法学者和罗马法学者分别在“强的意义”和“弱的意义”上对“事实优先”的逻辑进行了背书,但后者无疑对19世纪的德国私法史产生了更为重要的影响:在罗马法研究开辟出来的学术空间里,概念法学(Begriffsjurisprudenz)试图完全退回到规范体系的内部,不再讨论规范与事实的关联;但是,目的法学(Zweckjurisprudenz)明确反对这种倾向,并且指出,法律无法避免受到“目的”(Zweck)的支配,而“目的”并不能来自于规范体系的内部,这相当于再次强调了“事实优先”的原则;随后而至的利益法学则更进一步,认为法律的目的在于平衡现实中各种相互冲突的利益,这就使法学的性质开始从“规范的科学”走向“社会的科学”。在私法领域,关于“事实优先”的学术争论最后一次较为集中地体现在19世纪末德国酝酿民法典的过程之中,并在1900年《德国民法典》生效之后归于终止。[70]
     
      相比私法而言,“事实优先”的原则在德国的公法领域更是长期占据着支配性的地位。受到理性自然法观念的影响,18世纪下半叶的德意志曾经以“依照理性的国家法”(Staatsrechtnach der Vernunft)为基础,分化出“德意志共同国家法”的理论,为凌驾于各个邦国之上的德意志统一国家提供合法性的论证。尽管自然法学者主张“依照理性的国家法”具有放之四海而皆准的一般性,但是对于长期处于高度分裂状态的德意志来说,这一学说缺乏最基本的实证基础,也根本不具有对现实的约束力,因而很难被当作典型的“法”来看待。[71]不仅如此,从理性出发的合法性质疑甚至在一定程度上妨碍现实中国家统一的事业,这导致人们更愿意采取“去法律化”的态度看待国家:国家不存在合法与否的问题,因为国家自身就是合法性的来源。相比一套虚浮无根的国家法理念来说,国家能否真正在客观的层面实现统一,变成一个具有决定性的事实,才是人们最关心的问题。受此影响,“国家法”(Staatsrecht)开始淡出学者的视野,“一般国家学”(Allgemeine Staatslehre)成为更常见的学术用语。进入19世纪之后,历史法学派在反对理性自然法的过程中为“一般国家学”注入了某种根植于本土资源的浪漫主义话语:民族是一个被共同的文化、语言、情感和习俗扭系在一起的人类共同体,因而在事实上客观存在的民族就是国家实现统一的前提和基础。这一观念似乎暗示着,国家的客观实在取决于民族的客观实在,而不取决于是否已经形成了共同的法律规范;反之,如果没有客观实在的民族,那么即便存在着一个法律规范的共同体,这个共同体也不是国家。这恰好显露出历史法学派将事实(国家)置于规范(法律)之前的态度。
     
      第一批试图改变这一状况的德国学者出现在19世纪50年代,这时德国私法在方法论上已经开始出现转型的迹象。格贝尔(C. F. von Gerber)重新提出“国家法”的概念,并且努力把同一时期在私法领域流行的建构主义(Konstruktivismus)方法论挪用到这一领域。通过建立一系列最基本的概念,对规范与事实做出必要的区隔,格贝尔试图还原“国家”的法律属性,将国家法打造成一个符合“规范科学”一般特征的知识体系。然而,囿于时代的局限,格贝尔仅能把国家法的现实基础设定为各邦国之间的同盟,这就好比要在松软的沙滩上搭建高楼。1871年之后,德意志在普鲁士的主导之下完成了形式上的统一,国家不仅成为政治上的客观实在,而且借助第二帝国宪法中的“帝国”(Reich)概念获得了规范层面的意义。这为国家法的实证化发展打下了坚实的基础。这一时期,拉班德(Paul Laband)沿着格贝尔的思路,继续将国家法向抽象化、纯粹化和科学化的方向推进。在《国家法》一书中,拉班德大量地引用了那些不久之前还纯属虚构,但眼下已经变为现实的法律素材,编织出一个在逻辑上相当完整的国家法的教义体系,真正使“国家法”与掺杂着政治、历史和哲学等多种思考维度的“一般国家学”分道扬镳。[72]拉班德的学说至少在第二帝国存续期间主宰了德国的国家法领域,并对此后德国公法的发展产生了极为深远的影响。直到1949年基本法在联邦德国生效之后,学生手里的宪法教科书仍然以“国家法”为名,而宪法学教授的协会仍然以“德国国家法教师协会”命名。[73]
     
      然而,需要注意的是,尽管国家法一步一步地自我进化,无论是从形而上的理性自然法走向历史法学的浪漫主义,还是从法学实证主义走向科学指导之下的法律实证主义,[74]但却一直没有逃脱“事实优先”的逻辑。不仅如此,在拉班德之后,“事实优先”的逻辑还在理论上得到了进一步的提升。20世纪初,作为一名实证主义者的格奥尔格·耶利内克(Georg Jellinek)主张将规范与事实区隔开来,他在《一般国家学》的第六章“国家的本质”一编中指出,“国家”这一概念不仅存在于事实的层面上,是历史形成的民族情感和现实政治关系的载体,而且从规范的层面上来说,“国家”也是赋予法律以效力的主体,是一切合法性的来源。[75]因此,与“一般国家学”相比,作为法学体系的一个有机组成部分的“国家法”当然要以处理国家在规范层面可能出现的各种问题为己任。相应地,国家法在其逻辑推演的过程中可能涉及到的各种相关概念,如“宗教”、“文化”、“人民”、“议会”或“社会”等等,也都并非仅仅停留在事实的层面,而是有着与作为效力来源的“国家”相匹配的规范性的内涵。然而,耶利内克并不满足于规范与事实的二分,他进一步提出了“事实的规范性效力”(normative Kraft des Faktischen)这一著名的公式,希望在这两个被人为分开的范畴之间建立最低水平的联系。这是一个对于“事实优先”的逻辑的全新表述,它以对现实变动的规范性“承认”为原则,显然是对法律在权力和政治面前的无力性的一种强调。[76]可以说,严格二分法在拉班德和耶利内克的理论中导致的并不是对规范性的加强,而是向“事实的力”的投降。[77]实证主义在国家法领域的极端化发展导致与规范有关的实践活动除了“承认”之外无所作为,更不可能具有针对现实的反向批判能力。正如这一时期另一个著名的公式所言:正当性不是国家权力的本质要素。[78]如此一来,那些潜藏在既定事实之中的,其实仅通过人类社会生活的基本常识就能明辨的“恶”的因素,便得以顺利地,并且无可避免地对未来产生影响。
     
      (三)国家危机之下的“规范优先”
     
      那么,究竟是宪法塑造了国家,还是国家催生出宪法?基于前面的讨论,这个问题在一战之前的德国似乎并不会引发太大的学术争论。由于“事实优先”这一逻辑在德意志文化传统中的强势存在,不仅那些站在反实证主义立场上的知识分子一味强调国家之于宪法的先在地位,对于某些实证主义者来说,例如耶利内克,也很难做到无视现实的力量,因而不得不以某种沉默不言的态度承认国家之于宪法的先在地位。从某种意义上来说,两派知识分子之间最大的区别仅在于他们眼中的国家究竟是一个“历史政治”的共同体,还是一个法律规范的共同体。由此,后世学者便形成了一种相对固定的认识:德国的宪法传统直到1949年才发生根本性的转折,其标志是《基本法》获得了超越国家的先在性,并在这一基础上发挥对于国家的建构性功能。
     
      然而,用“国家主义”的绳索将魏玛宪法捆绑在从1871年到1945年的历史之中,恐怕有失公允。需看到,魏玛宪法形成于一个“国家危机”的历史时刻,换言之,国家在这一历史时刻仅仅是一个“不完整”的事实。随着普鲁士在战场上的全面崩溃,德国仅仅在《凡尔赛和约》的谈判桌旁还能被视为一个客观实在的国家,它的内部在短时间内变得十分空虚,构成一个国家所需的很多方面的要素都处于悬而未决的状态。按照常理,如果时间足够充裕,新崛起的政治力量将可能通过他们之间的博弈行动和妥协结果来填补这些空白。然而,在普鲁士霸权的长期压制之下,那些可能与普鲁士利益相悖的政治力量几乎从未得到真正的发展,因而在1918—1919年的立宪时刻,几乎没有哪个政治派别能够及时跟上,提出一套经过深思熟虑的、经得起实践检验的国家解决方案。不仅如此,名义上的一个全新的德国甚至不得不从旧的政府和军队之中寻找其代言人。国家力量在瞬间坠入虚空,还引发了另一种现象:极端的政治派别大量涌现出来,他们试图把德国变成激进政治理论的试验场,在一系列过激的社会运动中,那些残存的、对于国家可能有益的政治事实遭到了进一步的摧毁。可以说,普鲁士力量的坍塌给德国带来了真正的“国家危机”:一直被视为规范(法律)之效力前提的事实(国家)发生了相当严重的缺损;本应据以制宪的那个新的政治事实恰恰就是:并不存在这样的政治事实。
     
      不过,也只有在“国之不国”的状态下,“事实优先”的逻辑才能被打破,宪法才能被赋予超越国家的先在性,因为在事实上处于不完整状态的国家恰恰需要通过一部新的宪法来填充自身欠缺的诸多要素。魏玛时代的政治家们当然也意识到了这一点,普罗伊斯在说明草案第一稿时曾指出:“德意志迄今施行的政治体系已经瓦解,这使得在国家法层面上重新构造德意志成为必要。重构任务不是仅仅变更某些具体制度,而是应当在全新的国家法基础上构建新的政治组织机构。”[79]事实上,魏玛宪法的确在相当大的程度上,也是在相当基础的层面上,发挥了对于国家的建构性功能。因此,那种把魏玛宪法完全视为一部尾随着政治事实而被动形成的“描述性”宪法,进而把魏玛德国与之前的普鲁士德国以及之后的纳粹德国等而视之的观念,同样是站不住脚的。
     
      魏玛时代的德国建立在第二帝国遗留的空壳子之上,这样的国家危机直接引发了国家法理论的危机。一战之前出现的那些理论,无论以国家法为名,还是以一般国家学为名,都曾经在面对现实时表现出生动且丰富的解释力,却在朝夕之间就失去了活性。这一时期,以汉斯·凯尔森(Hans Kelsen)为代表的一批学者将法律实证主义推向了极致。凯尔森重新讨论了国家的本质,他一方面否认国家具有“历史-政治”层面的意义,认为这只不过是一种无法被科学验证的虚构而已;另一方面否定了耶利内克在25年前提出的“二分法”,转而把国家单纯地视为一个由不同层次的规范搭建起来的法律秩序的共同体。[80]也就是说,国家的客观实在性只能借由宪法和法律的效力体现出来。这是一种“规范优先”的国家观念,它呈现出国家法理论在极致法学化一端的样貌。需看到,魏玛时代的国家危机是凯尔森提出这一理论的现实背景,魏玛宪法则为这一理论展现其实践价值提供了最为重要的一块场地。例如,凯尔森在魏玛德国与第二帝国的连续性问题上给出了否定的答案,他指出,正因革命行动破坏了旧法统,一个新的基本规范才能生成,一个新的国家也才能由此形成。[81]因此,在凯尔森看来,魏玛宪法不仅意味着新、旧两个德国的彻底分离,而且意味着国家的基础已经由现实中的权力切换为“合法性”的标准,这恰好与英、法、美等内生型的“西方”国家对于革命意义的理解相吻合,也与1949年《基本法》对于宪法规范先在于政治事实的理论设定相吻合。20世纪20年代,凯尔森的观点导致学术阵营出现了新的分化,不少曾经站在耶利内克一边的实证主义者开始倒向凯尔森。不过,对于接下来几年不断恶化的政局来说,这也未能产生什么补救性的效果。国家法理论虽然因为魏玛宪法的颁布暂且获得了新的现实基础,但是魏玛政府自1923年就开始逐渐丧失对于国家的实际控制能力,这导致“事实优先”的逻辑在国家法领域重新成为主流话语,[82]并在纳粹时期以“生活的胜利”的极端形式表现出来。[83]直到二战结束之后,凯尔森的国家法理论才真正获得了付诸实践的场地,以基本法作为现实基础的德国公法学开始从“国家法”(Staatsrecht)转向了“宪法”(Verfassungsrecht)的学术话语。[84]
     
      耶利内克和凯尔森的理论分歧导致魏玛宪法在德国宪法传统叙事之中可能存在着两个完全不同的形象,其一是在20世纪初将普鲁士霸权和纳粹专政串联起来的一个乏力的、脆弱的政治妥协;其二存在于更宽的时间范围之内,是一个将法兰克福宪法所体现的自由主义理念与《基本法》中完善的法治国(Rechtsstaat)形式衔接起来的必要的中间环节。某种意义上,这仍然是一个关于魏玛宪法的双重历史连续性的印证。二战之后,这两个截然相悖的形象交替出现在德国宪法学界,无论是被当作惨痛的教训,还是一种可贵的经验,魏玛宪法都是人们在应对眼下重要的宪法问题时可能会去叩问的一面镜鉴。[85]从这个意义上来说,任何想要给魏玛宪法下一个教科书式的定义的尝试都是愚蠢的。毕竟,一代人有一代人的魏玛宪法。[86]
     
      五、结语:多向度的历史
     
      本文讲述了三个看似并无关联的故事,其中第一个故事讲述了魏玛德国的国名和国旗配色方案曾经以怎样的方式撕裂德意志的民族精神;第二个故事纵向地讲述了德国在持续百年的铁路大发展时期坚持不懈地从中央层面推进铁路国家化的一段历史;第三个故事极为简要地叙述了一场发生在法律实证主义阵营内部的关于规范与事实之间关系的学术争论。这三个故事都发生在魏玛时代的德国,发生在霍布斯鲍姆眼中那个由“长19世纪”向“短20世纪”强行切换的历史时刻,[87]而且它们都对应着一个在当时令人感到困惑的问题:什么是国家?什么又应当是国家?
     
      从这个意义上来说,这三个故事之间当然是有关联的,但它们对于问题的回答却并不一致。在第一个故事之中,魏玛宪法在旧帝国斜长的背影下宣布新时代的到来,人们对于历史的不同理解转换成不同的政治话语,在宪法尚不能有效地发挥“控制阀”功能的魏玛时代,党派之间的喧闹只能代表着精神力的贫乏,历史观念的针锋相对足以将表面上统一的国家从内部撕裂。对于国家来说,他曾经显赫的历史变成了一个无比沉重的负担。在第二个故事之中,德国在19世纪席卷全球的工业化和城市化进程中从未落后于那些“西方”的资本主义国家,无论意识形态上存在着多大的分歧,德国各个时代的决策者始终相信不断发展的技术条件有利于国家统一的事业。经过几代德国政府前后相继的努力,魏玛宪法第一次不仅在法律的层面,而且在现实的层面做到了彻底的铁路国家化。某种程度上,历史发展方向的一贯性为国家提供了潜在的合法性基础。在第三个故事之中,魏玛时代的知识精英就国家与宪法的先在性问题——一个类似于鸡生蛋还是蛋生鸡的问题,展开了一场深入的论辩。某种程度上,这也是一场关于历史意义的论辩。魏玛宪法并未对这场论辩做出正面判定,但其中事无巨细的规定似乎流露出一种态度:任何已经发生的事实都可能具有规范性,但只有那些经过规范化的事实才能真正地成为对未来发生影响的有效果的历史(Wirkungsgeschichte)。[88]然而,极具讽刺意味的是,魏玛德国在接下来的几年里以束手待毙的姿态走向崩溃。可以想见,潜藏在魏玛宪法中的这一以“规范性”为中心的历史观念,尽管可能最为法学者所乐见,此时却不免要为国家走向颓败而遭受无端的指责。
     
      这三个故事向我们联手呈现出一个多向度的、不协调的,甚至缺乏统一立场的魏玛宪法。然而,这正是历史的本来面貌。对于法律史学者来说,使用像昆虫复眼那样的结构展开观察不仅是一种有趣的工作方法,还是迫使“历史性”从纷繁芜杂的法律素材中呈现出来的必要的技术性手段。如果我们能够在这三个故事之外同时添加更多与之平行的维度,例如,从文化史的视角出发,以魏玛宪法第148条第3款关于开设国民常识与劳工课程的条款为中心,探讨德国国家基础教育体制的历史变迁;或是从宗教史的视角出发,以魏玛宪法第137条关于政教关系的条款为中心,探讨德国在历史上如何处理人们朴素的宗教情感与宗教分离主义之间的关系,[89]等等,那么我们将对这样一部时代百科全书的复杂性有着更为深刻的认识。不仅如此,那些可能与之并不平行的维度也有着重要的意义,例如,魏玛时代的政治家们如何审视法兰西第三共和国对于德雷福斯事件(1894年至1906年)的处理,他们又如何看待20世纪初横跨欧陆的反犹主义浪潮;再例如,德占胶澳(青岛)期间,德国对于中国胶济铁路建造权和经营权的攫取如何影响了其铁路国家化政策对于“国家”的界定,又如何影响了魏玛宪法对于德国海外殖民地的态度,等等。唯有对这些与魏玛时代的“国家认知”问题交织在一起的话题展开深入探讨,我们才有可能把魏玛宪法理解为一部旨在应对本质上发生在全球范围内的“现代性危机”的解决方案,而不单单是一部在设计上思虑不周,而且在适用能力上极为有限的、过气的外国宪法。
     
      最后,必须承认,本文虽然努力通过还原历史语境的方法解读魏玛宪法,却仍旧无法避免一头栽进二元论的窠臼,即试图通过建立某种固定的思维框架达到简化历史认知的目的。例如,第一个故事中的1849和1871,第二个故事中的李斯特和俾斯麦,第三个故事中的事实与规范,都不同程度地形成了两相对应的结构;而且,这些成对的结构之间大都存在着难以协调的紧张关系,作为实然的社会现实,它们与指向应然的魏玛宪法之间又形成了新的难以协调的二元结构。尽管一个有形的思维框架可能导致信息受到折损,不过,这也许正是法律史思维的特异之处,若追寻其根源,总因为曾几何时接受过的法学训练让我们不自觉地怀有一种对于“规定性”的特别的执念。无论如何,只要能够切入多向度的历史,我们便不再是“单向度的人”。[90]

    【作者简介】
    高仰光,中国人民大学法学院副教授,法学博士。
    【注释】
    [1][英]艾瑞克·霍布斯鲍姆:《帝国的年代》,贾士蘅译,中信出版社2014年版,第14页。
    [2]第一届现代奥林匹克运动会在希腊首都雅典举办,这有着强烈的象征意义,即强调现代世界与古代文明之间存在精神上的联系。此外,《德国民法典》正式生效的时间被设为1900年1月1日,从这其中也不难看出人们对于新时代和新秩序的期待。此外,19世纪末的乐观情绪也体现在学术领域,诸如考古学、人类学、社会学、心理学、比较法这些具有浓厚方法论意味的学科获得了长足发展,这同样是一种由人们内心的“历史感”所引发的现象。对此,霍布斯鲍姆在他的年代三部曲,即《革命的年代:1789—1848》《资本的年代:1848—1875》和《帝国的年代:1875—1914》中提出了“长19世纪”的概念:人们在这个时代为财富和知识的迅速累积付出了高昂的代价;但它同时也是一个充满期许的时代,人们对更美好、更精彩的未来很是乐观。
    [3]德国政论家哈夫纳在其回忆录中对这一时期德国民众的精神状态有一番精彩的描述:当时,一整个世代的德国人皆被摘除了一个心灵上的器官。那个器官使人得以脚踏实地、保持平衡及稳重。……此前的几个年头已经是很好的虚无主义先修班,而1923年更成为虚无主义的最高学府。[德]塞巴斯蒂安·哈夫纳:《一个德国人的故事:哈夫纳回忆录,1914—1933》,周全译,译林出版社2017年版,第61页。
    [4]1919年2月6日,制宪会议第一次会议在魏玛小城召开。之所以选定魏玛,一方面是为了躲避柏林的骚乱,另一方面,魏玛是著名诗人维蓝德、歌德、赫尔德、席勒的故乡,歌德在这里写就了名篇《浮士德》(Faustus),席勒在这里创作了剧本《威廉·退尔》(Wilhelm Tell)。因而,魏玛也是19世纪德国文化的故乡,德意志历史情感的故乡。近年来另有一种说法认为,制宪会议之所以选在魏玛而非柏林召开,是为了体现联邦主义的理念,从而打消南德各邦对于普鲁士集权的顾虑。Elmar M. Hucko, The Democratic Tradition: Four German Constitution 45(St. Martin's Press 1987).
    [5]德国联邦政治教育中心在1989年曾经组织学者编纂了一本小册子,同时纪念法兰克福第一届国民议会140周年、《魏玛宪法》颁布70周年,以及《基本法》颁布40周年。可见,德国在其官方的意识形态宣传上不仅把《魏玛宪法》纳入德国宪法的大传统,并将其视为一个在精神上承接着法兰克福宪法和基本法的重要的中间环节。Vgl. Deutsche Verfassungsgeschichte:1849-1919-1949, Bundeszentralefürpolitische Bildung (Hrsg.), GRIN Verlag Gmbh, Bonn, 1989.
    [6]个人主义理论认为国家的所有尊严都来自于个人的封授,国家除了因个人而具有的价值之外不可要求其他价值,这就是自由主义的国家学说。[德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健译,商务印书馆2013年版,第29页。
    [7][美]富勒:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆2016年版,第12页。
    [8]我国学界对于这一条款的翻译通常是:德意志国是一个共和国。参见黄卉主编:《德国魏玛时期国家法政文献选编》,黄卉、晏韬等编译,清华大学出版社2016年版,第399页。
    [9][德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健译,商务印书馆2013年版,第80页。
    [10]魏玛宪法第一章的标题即为Aufbau und Aufgaben des Reiches(帝国的建制与任务),而在这一章全部七节的标题中都包括Reich一词,该词在正文中以单独形式或组合形式出现的频率极高;相比之下,Republik一词仅在第1条第1款中出现了一次。
    [11]直到二战结束之后,联邦德国(Bundesrepublik Deutschland)和民主德国(Die Deutsche Demokratische Republik)均在国名中放弃了Reich一词,并以Republik(共和)代之。作为政治遗产的Reich一词不仅蕴含着民族主义和反民主的因素,甚至易于让人联想起纳粹政权的罪恶。
    [12]参见黄卉主编:《德国魏玛时期国家法政文献选编》,黄卉、晏韬等编译,清华大学出版社2016年版,第12页。
    [13]不过,对于Reich的这一初衷在于化解问题的理解又将产生新的问题:当Reich与其他单词并列,或组合成为新的单词之后,可能出现在中文意义上完全不同的解读。以魏玛宪法第一章中出现的相关术语为例,当与L?nder并列的时候,Reich被译为“联邦”;而Reichstag一词被译为“国民议会”,Reichspr?sident一词被译为“总统”;Reichsregierung一词被译为“联邦政府”; Reichsrat一词被译为“参政院”;Reichsgesetzgebung和Reichsverwaltung一词被译为“联邦立法”和“联邦行政”。因此,第一,这些复合词所共有的部分Reichs-缺少共同的译法,相当于搁置不译;第二,这种翻译使得中国读者很容易对魏玛宪法产生一种美国宪法式的理解。
    [14]1918年11月4日,德国北部港口城市基尔发生了水兵和工人起义,而后在汉堡、不来梅、莱比锡、慕尼黑也出现了自下而上的武装夺权事件;11月9日,柏林的工人和士兵爆发起义,德皇威廉二世出逃荷兰。
    [15][德]沃尔夫冈·J.蒙森:《马克斯·韦伯与德国政治:1890—1920》,阎克文译,中信出版社2016年版,第328页,脚注[2]。
    [16]德国社会民主党(Sozialdemokratische Partei Deutschlands,简称SPD)最早可以上溯至1863年由工会、工人阶级、中间偏左的自由主义分子组织起来的全德工人联合会。该政党自1890年取得合法地位,在一战时期已进一步分化成左、中、右三派。德国独立社民党(Unabh?ngige Sozialdemokratische Partei Deutschlands,简称USPD)属于这一分化中的左派力量。
    [17]斯巴达克同盟原称“国际派”,属于左派社会民主党中的一个具有独立性的革命组织,1917年加入德国独立社民党,1918年11月自称斯巴达克同盟,至12月底改组为德国共产党(Kommunistische Partei Deutschlands,缩写KPD)。
    [18]德国多数社民党(Mehrheitssozialdemokratische Partei Deutschlands,简称MSPD)是为了区别于独立社民党(USPD)而在社民党中发展出来的相对偏右的独立政治派别,存续于1917年至1922年之间。
    [19]作为社民党左翼势力的主要政敌,多数社民党试图抢在李卜克内西之前宣布建立共和国,以挫败左派在德国建立苏维埃式国家的计划。但是,此举同样突破了宪法和法律的框架,架空了制宪会议的最高权威。孟钟捷:《什么是Reich ?从魏玛初期的国名之争看德国人的帝国观念》,载《历史教学问题》2017年第1期,第25页。
    [20]孟钟捷:《什么是Reich ?从魏玛初期的国名之争看德国人的帝国观念》,载《历史教学问题》2017年第1期,第25页,脚注[6]。
    [21]打个也许并不恰当的比喻,假如我们把Reich置于“中华民国”的语境之下,那么Reich不仅意味着“国”,而且兼备“华”的民族意涵。也许正因这一层涵义,民国时代的宪法学家张君劢在《德国新共和国宪法评》将Reich一词翻译为“宗国”。
    [22]胡果·普罗伊斯是德国民主党(Deutsche Demokratische Partei,缩写DDP)成员,他是法学家奥托·冯·基尔克的学生,也是当时的一名法学教授,不过,他的学术成就并不突出。普罗伊斯在1919年2月13日开启的第一届魏玛内阁中担任内政部长,并负责宪法起草工作,因而他的态度在某种程度上代表着官方态度。由于德国民主党是一个基本上由自由民主派人士组成的左翼政党,普罗伊斯在宪法起草活动之中发表的一系列观点基本上代表了中左派的立场。Elmar M. Hucko, The Democratic Tradition:Four German Constitution 46-49(St. Martin's Press 1987).
    [23] Hugo Preu?, Denkschriftzum Verfassungsentwurf (3./20. Januar 1919), S.138-142.
    [24]帝国一词在德国的历史文化传统中有着丰富的内涵,它至少曾经历过三次重大的观念转变,其中对于魏玛德国影响最为显著的一次转变是从“普世帝国”向“民族帝国”的转变。从某种意义上来说,帝国之所以能够在魏玛时代继续沿用恰恰得益于其中的民族内涵。参见孟钟捷:《什么是Reich ?从魏玛初期的国名之争看德国人的帝国观念》,载《历史教学问题》2017年第1期,第26-28页。
    [25]魏玛时代的德国中央党是一个基本上由天主教徒组成的相对保守的政党,1919年至1922年之间,魏玛政府基本是由社民党(SPD)、民主党(DDP)和中央党组成的执政联盟所控制。因而中央党的态度对于魏玛宪法各个条款能否通过也起到了较大的作用。
    [26] Ernst Huber, Deutsche Verfassungsgeschichteseit 1789, Band V, Kohlhammer Verlag, 1992, S.1192.
    [27] Arnold Rabbow, Schwarz-Rot-Gold: Einheit in Freiheit, Der Flaggenkurier, 2007, 25: S.41-45.
    [28]两个右翼政党是指持保守右翼立场的德国国家人民党(DeutschnationaleVolkspartei,缩写DNVP)和持中右翼立场的德国人民党(Deutsche Volkspartei,缩写DVP)。
    [29]该法令全文可参见http://www.documentarchiv.de/wr/1919/reichsflaggen_erl.html,访问时间:2019年8月5日。
    [30] Marcus Llanque, Die Weimarer Reichsverfassung und ihre Staatssymbloe, in: Das Wagnis der Demokratie, Horst Dreier, Christian Waldhoff (Hrsg.), C. H. Beck, S.95.
    [31] I bid, s.94.
    [32]卡普-吕特维兹政变也称为“卡普政变”或“卡普暴动”。这场政变发生在1920年3月,吕特维兹将军拒绝执行解散志愿军的命令,并将军队开进柏林,逼迫总统艾伯特逃离。吕特维兹任命激进的民族主义者沃尔夫冈·卡普组织新的国民政府。社民党主席奥托·威尔斯通过工会组织柏林工人大罢工,使得新政府无法运转,较为迅速地挫败了这次政变。有学者指出,卡普暴动从第一天起就只不过是一起罪恶的胡闹行为。参见[瑞士]埃里希·艾克:《魏玛共和国史:从帝制崩溃到兴登堡当选(1918—1925)》,高年生、高荣生译,商务印书馆1994年版,第152页。
    [33]该法令全文可参见http://www.documentarchiv.de/wr/1921/flaggen1921_vo.html,访问时间:2019年8月5日。
    [34]这次动议主要是由国家人民党(DVNP)的议员发起的,而中央党(Zentrum)和代表左翼的民主党(DDP)的一些议员也参与其中;最终,这个动议遭到了社民党(SPD)和多数社民党(MSPD)的阻击而没有通过,投反对票的亦不乏中央党和民主党的议员。这一事件意味着各党派围绕国旗的争议变得更加复杂了。
    [35] Marcus Llanque, Die Weimarer Reichsverfassung und ihre Staatssymbloe, in: Das Wagnis der Demokratie, Horst Dreier, Christian Waldhoff (Hrsg.), C. H. Beck, S.101.
    [36]该法令全文可参见http://www.documentarchiv.de/wr/repschutz_vo01.html,访问时间,2019年8月5日。
    [37][德]塞巴斯蒂安·哈夫纳:《一个德国人的故事:哈夫纳回忆录,1914—1933》,周全译,译林出版社2017年版,第87-88页。
    [38] Arnold Rabbow (Hrsg.), dtv-Lexikonkpolitischer Symbole, dtv, Muenchen, 1970.
    [39] Marcus Llanque, Die Weimarer Reichsverfassung und ihre Staatssymbloe, in: Das Wagnis der Demokratie, Horst Dreier, Christian Waldhoff (Hrsg.), C. H. Beck, S.102-103.
    [40] Ernst Huber, Deutsche Verfassungsgeschichteseit 1789, Band V, Kohlhammer Verlag, 1992, S.1192.
    [41]当代史学理论学者伊格尔斯选取了生活在这一时期的恩斯特·特勒尔奇和弗里德里希·梅尼克,并通过对比两位史学家的思想来说明德国历史主义的危机。参见[美]格奥尔格·G.伊格尔斯:《德国的历史观》,彭刚、顾杭译,译林出版社2006年版,第262、288页。
    [42][德]胡果·普罗伊斯:《民主共和对社会福利观念的意义》,载黄卉主编:《德国魏玛时期国家法政文献选编》,黄卉、晏韬等编译,清华大学出版社2016年版,第65页。
    [43]著名学者马克斯·韦伯在魏玛立宪时刻的态度是理解魏玛宪法的一个非常有趣的切入口,毕竟他曾经是那个可能替代普罗伊斯在内阁和制宪会议中发挥重大作用的人,因此在魏玛时代,韦伯常常被当成普罗伊斯的一个对照面。某种程度上,马克斯·韦伯在帝国主义、民族主义和自由主义中的焦灼与徘徊几乎就是关于魏玛时代的复杂性的最完整的写照。[德]沃尔夫冈·J.蒙森:《马克斯·韦伯与德国政治:1890—1920》,阎克文译,中信出版社2016年版,第329页。
    [44][德]沃尔夫冈·J.蒙森:《马克斯·韦伯与德国政治:1890—1920》,阎克文译,中信出版社2016年版,第328、54-55页。
    [45]当然,政治派系的分化也并不全然是受到外部因素影响的结果,那种把“左、右”简单地与“东、西”等同起来的看法显然站不住脚。
    [46]关于铁路旅行对于时空产生的奇妙的压缩效果,可以参看《铁道之旅》一书的第三章“铁路空间与铁路时间”。参见[德]沃尔夫冈·希弗尔布施:《铁道之旅:19世纪空间与时间的工业化》,金毅译,上海人民出版社2018年版,第56-70页。
    [47]转引自李伯杰:《德国文化史》,对外经济贸易大学出版社2002年版,第219页。
    [48]1840年至1844年间,李斯特在《德意志季刊》上发表了多篇题为“德意志铁路系统”的文章,着重论述德国铁路网的总体规划以及重要铁路干线的走向问题,他在规划中突破了各邦国的边界线,设想了汉堡、柏林、莱比锡、纽伦堡等多个重要铁路枢纽以及东西、南北走向的几条铁路干线。宋彩虹:《近代德国铁路建设及其与经济、政治互动研究(1835—1918)》,华中师范大学出版社2017年版,第11页。
    [49]李斯特曾高度关注“德累斯顿”至“莱比锡”这条铁路的设计和建设,他也因为这条铁路第一次提出要将铁路网置于政府监督之下的想法。可以说,这是铁路国家化思想在德国的最早版本。
    [50] Hornung, Erik (2014), Railroads and Growth in Prussia, Beitr?gezur Jahrestagung des Vereinsfür Socialpolitik 2014: Evidenzbasierte Wirtschaftspolitik - Session: Economic Growth I, No. A21-V3, ZBW - Deutsche Zentralbibliothekfür Wirtschaftswissenschaften, Leibniz-Informationszentrum Wirtschaft, Kiel und Hamburg, S.32-33.
    [51]曾淼、李乾德:《铁路与十九世纪德国统一:基于国家利用技术的视角》,载《西南交通大学学报(社会科学版)》2017年第3期,第4-6页。
    [52]这部宪法的全文(德文)可参见http://www.verfassungen.de/de06-66/verfassung48-i.htm,访问时间:2019年7月25日。
    [53]这里所谓“新的封建”是指各个铁路区域处于相对封闭和割据的状态,这种情况一方面加深了既有的邦国分离主义,另一方面,某些在私人经营之下的铁路区域甚至具有从邦国中分离出来的更深的封建特质。
    [54]比较具有代表性的例子是巴登在修建本邦铁路时故意采用宽轨(1600mm),以强调分离主义的倾向,所有货物必须通过转运才能进出本邦;直到1855年各邦的铁路网开始相互连接,巴登才不得不改用与邻邦相同的标准轨距(1435mm左右)。Vgl.Albert Kuntzemüller, Die Badischen Eisenbahnen, Verlag G. Braun, Karlsruhe, 1953.
    [55] William Harbutt Dawson, Bismarck and State Socialism: An Exposition of the Social and Economic Legislation of Germany Since 1870, at 9(Hansebooks, Reprint Services Corp.1891).
    [56]第二帝国宪法中规定的对铁路进行统一管理的主体是Bunde(联邦)而不是Reich(帝国),这是第二帝国宪法与法兰克福宪法和魏玛宪法在文本表述上存在的一个重大区别。
    [57]第二帝国宪法第46条的规定仅仅是南德各邦享有的若干项保留权力(Reservatrechte)中的一个方面。事实上,这部宪法为以巴伐利亚、巴登为首的南德各邦开辟了诸多自治领域,这些邦国除了在邮政、铁路和军事等方面可以享受特权之外,甚至还可以享受酒类专营的特权。这基本上延续了北德意志联邦时期南北分治的封建政治结构。因此,第二帝国宪法事实上在它所建立的联邦体制之下较大程度地容忍了封建因素,这导致它很难真正完成第41条所设定的铁路国家化的任务。
    [58]尽管第二帝国没有实现铁路在国家层面的统一管理,但是普鲁士的“邦国化”政策对于德国铁路发展的贡献还是值得一提的。曾淼、李乾德:《铁路与十九世纪德国统一:基于国家利用技术的视角》,载《西南交通大学学报(社会科学版)》2017年第3期,第4-5页。
    [59][德]胡果·普罗伊斯:《纪念1919年3月之帝国宪法总则草案》,载黄卉主编:《德国魏玛时期国家法政文献选编》,黄卉、晏韬等编译,清华大学出版社2016年版,第56页。
    [60]魏玛宪法的铁路条款集中出现在第89条至第96条之间,此外,第7条、第40条、第97条和第171条也涉及铁路方面的规定。
    [61]对于这一名言的最好诠释来自于卡尔·拉伦茨:“法教义学是以处理规范性角度下的法规范为主要任务的法学,质言之,其主要想探讨规范的‘意义’。”它关切的是实证法的规范效力、规范的意义内容,以及法院判决中包含的裁判准则。[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第77页。
    [62]规范实在论者认为,事实不仅是描述性的,也有可能是规范性的,但是规范性事实拥有特殊的规范属性,并对我们的行动产生一定的影响。参见刘松青:《存在“规范事实”吗》,载《中国人民大学学报》2018年第5期,第16-24页。
    [63]欧根·埃尔利希曾经谈到过四种“诱生法律的事实”,这应该算是从法社会学角度谈论规范与事实之间关系的早期作品。[德]莱赛尔:《法社会学基本问题》,王亚飞译,法律出版社2014年版,第32-34页。
    [64]关于规范性的探讨一开始起源于道德哲学,后来才变成了一个法学问题。具体而言,规范性问题是被休谟引发,由康德点燃,最终在20世纪后半叶才在哲学内部顽强生长起来,成为跨领域的研究。参见韩东晖:《人是规范性的的动物:一种规范性哲学的说明》,载《中国人民大学学报》2018年第5期,第2-8页。
    [65]这里之所以提到“在宽泛的意义上”,因为英、法、美三国在各自民族国家化的政治实践中存在着非常显著的区别。相比之下,英国的情况尤为特殊。光荣革命(1688年)基本上以和平的方式收场,之后建立的君宪制国家与原有体制之间存在着千丝万缕的联系,其法律更是几乎完全因袭了中世纪旧有的体系,理性程度不高。与发生在法国和美国的那种激烈的斗争相比,英国的光荣革命很难被称为一场“革命”。但是,这一切都并不影响英国是现代性的原产地,不影响英国是一个内生型的西方国家。
    [66]参见脚注[5]。
    [67]所谓“规定性”的宪法,是一个与“描述性”的宪法相对应的概念。在“规定性”的宪法当中,国家不得违反法律,并且只有在法律授权的情况下才允许干涉公民的自由和财产,而法律本身却是通过代表民众意愿的议会颁行的。参见[德]余可·汉斯:《本卷导读:魏玛共和国的国家与宪法学说》,载黄卉主编:《德国魏玛时期国家法政文献选编》,黄卉、晏韬等编译,清华大学出版社2016年版,第31页。
    [68][英]佩里·安德森:《绝对主义国家的系谱》,刘北成、龚晓庄译,上海人民出版社2016年版,第174页。
    [69]前文提到了一个例证,即第二帝国宪法在第46条第2款和第3款将具体的邦国(巴伐利亚)规定在条文之中,这鲜明地体现出这部宪法只是对俾斯麦与各邦君主之间一系列政治妥协的记载而已。
    [70]关于历史法学派的起源和流变,参见[德]弗朗茨·维亚克尔,《近代私法史》(下),陈爱娥、黄建辉译,上海三联书店2006年版,第347-365页。
    [71][德]施托莱斯:《德国公法史(1800-1914)》,雷勇译,法律出版社2007年版,第127-129页。
    [72][德]施托莱斯:《德国公法史(1800—1914)》,雷勇译,法律出版社2007年版,第452页。
    [73]直到1949年《基本法》生效之后,德国学生手里的宪法教科书仍然以“国家法”为名,而宪法学教授的协会仍然以“德国国家法教师协会”命名。Arthur J. Jacobson & Bernhard Schlink, Introduction, Constitutional Crisis: The German and the American Experience, in Weimar: A Jurisprudence of Crisis 2(University of California Press 2001).
    [74][德]施托莱斯:《德国公法史(1800—1914)》,雷勇译,法律出版社2007年版,第456页。
    [75][德]格奥尔格·耶利内克:《国家的本质》,载黄卉主编:《德国魏玛时期国家法政文献选编》,黄卉、晏韬等编译,清华大学出版社2016年版,第18-19页。
    [76]季卫东:《宪政的规范结构:对两个法律隐喻的辨析》,载《经济管理文摘》2005年第18期,脚注[26]。
    [77]王锴:《德国宪法变迁理论的演进》,载《环球法律评论》2015年第3期,第115页。
    [78][德]施托莱斯:《德国公法史》(卷三),王韵茹译,元照出版公司2012年版,第85页。
    [79][德]胡果·普罗伊斯:《纪念1919年3月之帝国宪法总则草案》,载黄卉主编:《德国魏玛时期国家法政文献选编》,黄卉、晏韬等编译,清华大学出版社2016年版,第49页。
    [80]对此,凯尔森曾指出,国家与法律的二元论源于一个在思想史上极具典型性且在所有认识领域中经常发生的思维错误。人们为了方便阐释便将一个统一的系统拟人化并使这个拟制人格实体化,但造成的结果是,本来它只是一个思维辅助手段,一种关于系统或者对象的统一性的表达,却被虚构成了一个独立的系统或者对象。……由此产生了关于这两种事物之间的关系的伪问题。[德]汉斯·凯尔森:《国家的本质》,载黄卉主编:《德国魏玛时期国家法政文献选编》,黄卉、晏韬等编译,清华大学出版社2016年版,第173页。
    [81][德]施托莱斯:《德国公法史》(卷三),王韵茹译,元照出版公司2012年版,第86-87页。
    [82]这主要体现为反实证主义的代表人物卡尔·施密特(Carl Schmitt)所代表的反实证主义阵营不断壮大,其理论中极端强调权力的一面在后来的极权政治实践中被大量运用。
    [83] Joachim Rueckert, Das Bild der Rechtsgeschichte in der Deutschen Rechtgeschichte der NS-ZeitZur Einfuehrung, in: Die Deutsche Rechtgeschichte in der NS-Zeit, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tuebingen, 1995, S.1-5.
    [84]须承认,从国家法到宪法的话语转变是一个相当复杂的过程,至少可以归因于二战之后德国意识形态的整体转向、基本法中主观权利的客观法化、宪法司法化的实际运作等因素综合作用的结果,学术活动对此起到了助推的作用。
    [85]二战结束后,魏玛宪法曾经长期作为摆在德国基本法面前的一本反面教材而存在。1956年,一本题为《波恩不是魏玛》的著作流行开来,进一步将基本法与魏玛宪法区隔开来。直到20世纪80年代,魏玛宪法开始被置于历史的语境之中加以考察,逐渐获得了相对中肯的评价。至魏玛宪法百年诞辰之时,德国学者给它的评语是:一部坏时代的好宪法。Vgl. Christoph Gusy, 100 Jahre Weimarer Verfassung. Einegute Verfassung in schlechterZeit, Tübingen: Mohr Siebeck, 2018.
    [86]汉娜·阿伦特曾经这样评价断言式的历史认知:“我们不再能接受过去的好的部分,简单地称之为我们的传统遗产,只抛弃过去坏的部分,简单地认为它是一种已死的重负,会被时间埋葬在遗忘中。”参见[德]汉娜·阿伦特:《极权主义的起源》,林骧华译,三联书店2008年版,第3页,初版序。
    [87]相对于那个充满现代性意味的“长19世纪”,霍姆斯鲍姆在年代三部曲之后出版的《极端的年代:1914—1991》一书中提出了“短20世纪”的概念,这是后现代的开端。另参见本文脚注[2]。
    [88]“效果历史”是20世纪的德国哲学家伽达默尔(Hans-Georg Gadamer)提出的一个概念,是指历史通过制约人们的历史理解力而产生对于现实的效果。在这里,法律规范可以被视为一种具有国家属性的历史理解力,其对于现实产生的影响是最直接的,也是最显著的。
    [89]宪法与宗教的关系是一个在德国学界有着相当热度的讨论话题,以施托莱斯(Michael Stolleis)为代表的一批公法史学者都对此有着精到的论述,但是对于中国学者来说,由于只能站在教会法的外部视角,因而切入这一话题的讨论有着相当的难度。中国人民大学田伟博士撰写的《从国家教会法走向宗教宪法:魏玛宪法教会条款百年变迁考》(尚未发表)一文对于这一主题进行了细致的梳理,填补了这方面研究的空白。
    [90]见[美]赫伯特·马尔库塞:《单向度的人》,刘继译,上海译文出版社2006年版。

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