民法典人格权编性骚扰规制条款的解读
2020/12/30 8:31:04  点击率[385]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】人身权;民法典
    【出处】《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2020年第4期
    【写作时间】2020年
    【中文摘要】性骚扰是行为人针对特定受害人的以性为内容的、有损他人人格利益的骚扰行为,认定性骚扰不需要以造成严重的损害后果为前提,其不限于工作领域,但不包含性犯罪行为在内。明晰性骚扰的内涵和特征,有助于准确认定性骚扰行为,避免不当妨碍人们合理的行为自由。依据《民法典》第1210条,性骚扰具有三个构成要件,即必须是和性有关的骚扰行为、违背了受害人的意愿、针对特定的受害人。《民法典》第1010条第2款规定,机关、企业、学校等单位负有预防性骚扰的义务,对于预防和防范性骚扰具有重要作用。但用人单位对员工实施性骚扰承担的责任应当是过错责任,用人单位只有在对性骚扰存在过错的情形下,才承担责任。
    【中文关键字】民法典;人格权;性骚扰;安全保障义务;过错责任
    【全文】

      性骚扰是指以言语、文字、图像、肢体行为等方式,违背他人意愿而实施的以性为取向的、有辱他人尊严的性暗示、性挑逗、性暴力等行为。“性骚扰”一词最初由美国著名女权主义法学家凯瑟琳·麦金农于1974年提出来,{1}此后许多国家都陆续在相关法律中确立了禁止性骚扰的规则。我国实践中也有不少性骚扰现象,但由于缺乏法律规制,以至于法官在裁判中往往无所适从。为了弥补这一缺失,《民法典》第1010条对性骚扰进行了明确规制,这一位于人格权编的条文将引领我国反性骚扰法律规范的建设,具有重大的意义。客观地讲,无论是在何为性骚扰的理解上,还是在如何规制性骚扰的应对上,学理和实务都有不同理解,而《民法典》虽然在人格权编只用第1010条这一个条文规制性骚扰,但其内涵相当丰富,为了深化讨论,也为了正确理解和适用该条规定,笔者拟对此谈一点看法。
     
      一、性骚扰的内涵和特征
     
      正确解决性骚扰争议,准确处理性骚扰纠纷,必须先科学地界定性骚扰的内涵和特征。
     
      由于各国法律是从不同角度出发,并基于不同重心来规制性骚扰行为的,故从比较法上来看,各国法律关于性骚扰内涵的界定并不一致。以美国为例,它主要以职场性骚扰为中心来规制性骚扰,性骚扰的定义也主要围绕职场性骚扰而展开,性骚扰因此常被称为“工作场所性骚扰(workplace bullying)”。美国平等就业机会委员于1980年发布了相关指导规则,其中明确将工作场所性骚扰分为交换性骚扰和敌意性工作环境性骚扰两类基本形态,而美国联邦地方法院和联邦上诉法院分别在1976年和20世纪80年代初,将这两类性骚扰定性为性别歧视。{2}应当说,将性骚扰限定为职场性骚扰具有一定的合理性。因为,一方面,法律最初之所以规制性骚扰,主要就是针对职业中的性别歧视,是为了保护在工作中受害的弱者。另一方面,在工作环境中容易形成上下级之间命令与服从关系,而借助此种关系就很容易发生性骚扰,这是性骚扰大多发生在工作场所中的原因。但要看到,性骚扰并不限于工作场所性骚扰,特别随着现代社会中人们交往日益密切,更不应当将性骚扰局限为工作场所性骚扰,正是考虑到将性骚扰局限为职场性骚扰过于狭窄,欧洲法就扩张了性骚扰的内涵,将它称为“性方面的骚扰行为(mobbing,victimization)”[1]。
     
      对比而言,欧洲法的界定更值得赞同,因为它更有利于保护受害人的正当利益。也就是说,只要是违背他人意愿,通过各种方式与对方进行与两性内容相关的交流或接触,严重影响他人内心安宁或者造成其他严重后果的行为,均应当认定为性骚扰。{3}《民法典》第1010条就体现了这种见解,其第1款规定:“违背他人意愿,以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的,受害人有权依法请求行为人承担民事责任”,显然,它并未把性骚扰限定在工作场所,而是采用开放的态度,把凡是违背他人意愿而对其实施的以性为取向的、有辱其尊严的行为均包括在内,这样更有利于实现保护人格尊严这一根本法律目标。
     
      基于前述对性骚扰内涵的理解,并依据《民法典》第1010条第1款,可以看出,性骚扰具有如下几个方面的特征:
     
      第一,性骚扰是行为人针对特定受害人的以性为内容的骚扰行为。性骚扰必须和性有关,它不当干涉了受害人的性自主决定自由。而且,该行为针对的是特定人,若与性有关的不当行为针对的是不特定多数人,如在网络直播中爆粗口,这虽然违背了公序良俗,但因受害人不特定,不宜将其认定为性骚扰。
     
      第二,性骚扰是违背受害人意愿的骚扰行为。如果受害人是完全民事行为能力人的,是否构成违背其意愿需要根据具体情况判断。在行为人实施性骚扰时,受害人明确表示反对的,该行为显然违背了受害人意愿。但是,即使受害人当时没有明确表示反对或处于沉默状态,也不能意味着其同意或接受性骚扰,只要其事后表示厌恶、反感、不满等情绪,就意味着该行为是违反受害人意愿的。如果受害人是限制民事行为能力人或者无民事行为能力人,因为他们的辨识能力有限,即便是在性骚扰行为发生时,受害人没有明确做出反对或者拒绝的意思,也应当认定其有拒绝性骚扰的意愿,即针对这些民事行为能力受限制之人的性骚扰,都被法律视为违反了他们的意愿。
     
      第三,性骚扰是侵害人格权益的骚扰行为。《民法典》第1010条虽然规定在人格权编的第二章“生命权、身体权和健康权”,但这并不意味着性骚扰侵害的仅仅是生命、身体和健康权,而需要根据具体情形予以认定,因为在现代社会,性骚扰的类型越来越复杂,其所侵害的利益很难被某种具体人格权所涵盖。例如,行为人故意碰撞他人身体敏感部位,在成立性骚扰的同时,也构成对身体权的侵害;如果在大庭广众之下实施该行为,还可能侵害隐私权;如果在实施此种行为之后,行为人故意拍照发到网上,还可能侵害名誉权、肖像权等权利;如果前述行为造成他人的身体损害或者使他人产生心理疾病,还可能侵害健康权。此外,性骚扰还可能侵害他人的人格尊严和人身自由。{3}正因此,仅仅认定性骚扰侵害了某一种具体人格权,是很难全面对性骚扰的受害人提供救济的。比较法的经验也表明,性骚扰更多地与受害人的人格尊严,而非仅仅与某种具体人格权存在紧密关联,该行为侵害的主要是受害人的人格尊严。比如,1990年欧洲议会《关于保护男女工作人员尊严的议会决议》将性骚扰定义为损害他人人格尊严的不受欢迎的性行为或其他以性为目的的行为。又如,《反对对妇女一切形式的歧视公约》第19号建议书认为性骚扰的首要特征是不合乎需要、不适当或者冒犯性、损害其尊严的行为。再如,基于欧盟的指令要求,英国2006年制定的《平等法》定义的性骚扰具有故意地或从结果来看侵犯他人尊严的要素。[2]故而,针对性骚扰,在某种具体人格权规则不足以对受害人提供全面救济时,应当认定行为人侵害了受害人人格尊严,即侵害了受害人的一般人格权。
     
      第四,性骚扰是性犯罪以外的骚扰行为。以暴力手段违背他人意志实施的与性有关的行为,情节严重的,构成强奸罪、猥亵罪等性犯罪,尽管它们看上去具有性骚扰的内涵,但由于它们一方面适用刑法的相关规定,另一方面适用民法的相关规定,有一套相对完整的权利保护和法律责任体系,因此,没有必要再通过专门的性骚扰制度来解决。也就是说,性犯罪通常都是性攻击,即以暴力手段或以暴力相威胁、违背他人意志而侵害他人性自主权的行为,而性骚扰通常是指性攻击以外的、有损他人人格尊严的性侵犯行为。{4}20故而,性骚扰是造成的损害程度较轻,不构成犯罪的骚扰行为。
     
      明晰性骚扰的内涵和特征,有助于正确认识《民法典》人格权编规制性骚扰的重要意义和价值。《民法典》第989条规定,人格权编调整因人格权的享有和保护产生的法律关系,而性骚扰损害了人格尊严,与人格利益直接相关,当然应由人格权编予以调整。更为重要的是,通过人格权编来规制性骚扰,能使受害人明了自己的人格利益及其保护途径,进而有效保护受害人的合法权益。从实践情况来看,在性骚扰发生的场合,尤其是职场中,有些受害人意识不到性骚扰已经侵害其人格利益,有些受害人面对性骚扰则不知如何抵御和救济。通过明晰性骚扰的内涵和特征,能看出《民法典》人格权编对其加以规制的合理性,也能鼓励受害人在遭受性骚扰之后积极主张权利,抵制性骚扰行为。由于《民法典》尚未实施,我们还无法通过实践情况来验证前述认识,但有学者在观察美国性骚扰司法保护进程后发现,法律的发展的确能唤醒人们对自己合法权益的保障意识[3],这从一定程度上能说明前述认识是可靠的。
     
      明晰性骚扰的内涵和特征,有助于准确认定性骚扰行为,避免不当妨碍人们合理的行为自由。权益保护是一种平衡的技术,必须在权利人的权利保护与他人的行为自由之间保持合理的平衡{5}4,对性骚扰的法律规制也不例外,同样要合理平衡受害人的人格尊严和他人的行为自由。虽然《民法典》第1010条明确规制了性骚扰,但未明确界定其内涵和特征,一旦把握不准,该条规定在实践中有可能被误用或滥用,进而会导致利益失衡。而且,性骚扰往往与不道德或反文明的观念认识掺杂在一起,如果在法律上不能科学界定其内涵和特征,就容易把道德因素引入其中,从而扩大性骚扰的范围,将一些不应纳入性骚扰范畴的行为认定为性骚扰,这就难以保障人们合理的行为自由。
     
      明晰性骚扰的内涵和特征,有助于法院正确适用法律,依法保护受害人的正当权益。性骚扰通常给受害人造成的损害是精神层面的损害,不能为侵害身体权、健康权等侵权行为所包括,但过去因为缺乏规范,更因为认识不清,法院在司法实践中往往通过身体权、健康权等其他人格权的保护规则来处理和解决性骚扰纠纷,这不仅适用法律不当,也不利于救济受害人。
     
      二、性骚扰认定的构成要件分析
     
      依据《民法典》第1010条第1款,结合学理和实践,笔者认为,性骚扰应当具备如下构成要件。
     
      (一)必须是和性有关的骚扰行为
     
      性骚扰必须和性有关,如果难以判断某行为是否与性相关,通常就难以认定其构成性骚扰。例如,在“杭某与马某、江某其他人格权纠纷案”中,原告杭某请托被告马某为其子女办理入学事宜,并应被告的要求支付了4万元好处费。在联络中,被告向原告发送了内容暧昧的信息,称原告“站在那里是亭亭玉立,坐在那里很工整的,走起路来飘飘然的。就是不知道睡觉是怎样的情况”。法院认为,被告言语的确有失分寸,但该言辞与性并没有直接关联,尚未构成性骚扰。[4]
     
      性骚扰的行为表现方式多种多样,可以是口头方式(如讲下流话、性挑逗语言等),可以是书面形式(如发黄色视频、短信等),还可以是肢体举动(如触摸生殖器或者以其他姿态骚扰他人)。需要注意的是,虽然这些方式在民法上的意义相同,均是性骚扰的行为表现,但在其他法律上会有区别,比如在德国,肢体举动的性骚扰方式被规定在刑法中,而口头上的性骚扰则并未被纳入刑法。[5]
     
      从实践情况来看,要特别注意以下几类的性骚扰。
     
      一是职场性骚扰。职场性骚扰就是在工作场所中一方对他方实施的、不受欢迎的、具有性本质的侵犯他人人格权及其他权益达到一定严重程度的行为。{6}如前所述,工作场所性骚扰是美国法规范的重点。我国也有保护职场性骚扰的受害人的规范,例如,《女职工劳动保护特别规定》第11条规定:“在劳动场所,用人单位应当预防和制止对女职工的性骚扰。”该条规定过于简略,难以为受害人保护权利提供明确的指引,也没有明确规定用人单位预防和制止性骚扰的具体措施、具体义务以及违反义务应当承担的法律责任,难以有效防止和遏制性骚扰。
     
      二是利用从属关系的性骚扰。所谓从属关系,是指基于工作、学习、生活等社会关系而使一方在一定程度上隶属于另一方,既包括一时从属关系,如医患关系,也包括长期从属关系,如上下级关系、师生关系;既包括人事组织上的从属关系,如公司老板与雇员的关系,还包括交易中的优势地位关系,如公司的销售经理垄断了供货渠道,交易相对人完全受制于该销售经理。从现实情况来看,许多性骚扰都与从属关系有关。行为人利用从属关系实施性骚扰的表现方式很多,或者以晋升、奖励等利益作为交换,诱使受害人提供性方面的回报,或者通过谈话、谈心等方式故意进行身体接触,等等。在利用从属关系进行性骚扰的情形下,由于从属关系给受害人带来了心理压力,即便其对骚扰行为没有明确拒绝,但只要事后有反对、厌恶等表现,均应认定该行为构成性骚扰。利用从属关系的性骚扰与职场性骚扰存在交错,但不完全等同,比如,同一公司同职位等级的同事之间没有从属关系,存在其之间的性骚扰是职场性骚扰,但与从属关系无关;又如,医患关系、师生关系与职场无关,基于这些关系的性骚扰大多是利用从属关系的性骚扰。正是因为这一原因,《民法典》第1010条第2款规定:“机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施,防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。”
     
      三是在公共场所实施的性骚扰。在人群拥挤的公共汽车、地铁上对异性进行“揩油”“非礼”等,均属于此类情形。公共场所的性骚扰显然不是职场性骚扰,当事人之间也不存在从属关系,不同于前两类性骚扰。
     
      行为人实施性骚扰的动机是多元的,如单纯为了展示自己所谓的幽默感,或者仅仅是为了从他人的难堪中满足某种低级趣味,无论如何,只要其行为能满足性骚扰的构成要件,不论其主观动机如何,均应当认定构成性骚扰。正如西方谚语所云,“魔鬼都不知道一个人在想什么”,行为人的主观动机是难以证明的,如果考虑行为人的主观动机,就不利于对受害人进行救济,也不利于对行为人进行追责。
     
      (二)违背了受害人的意愿
     
      所谓“违背了受害人的意愿”,是指性骚扰行为不符合受害人的意愿,受害人主观上并不接受,甚至明确拒绝。关于性骚扰行为是否必须以违背受害人意愿为要件,存在不同的观点。一种观点认为,构成性骚扰的行为应当是一种不受欢迎的行为,该行为可能符合受害人的意愿。例如,受害人迫于压力而屈从于行为人,但该行为未必违背其意愿。{1}美国法采取的就是这种观点,即要求行为是“不受欢迎”(unwelcome)的,且在客观上不被受害人所接受。[6]另一种观点认为,性骚扰应当是违背受害人意愿的行为。即应当从受害人的角度对性骚扰进行认定,强调受害人迫于压力而“自愿”的行为应当认定为是违背其意愿的行为。{3}笔者赞同上述第二种观点,即性骚扰应当是违背受害人意愿的行为。也正因此,性骚扰才侵害了受害人的人格尊严,导致受害人产生愤怒、焦虑等不良情绪。我国不少法院采纳此种立场。例如,在“林某某与广东邦达实业有限公司劳动和社会保障行政管理案”中,法院认为,林某某利用电脑软件在照片上添加与性有关的文字和主题,该文字和主题以公司女同事为对象,从女同事向公司领导投诉和哭诉的事实能够确认林某某的行为造成行为对象的羞辱和不适,明显违背了女同事的意志,造成女同事精神上的压力,林某某的上述行为已构成性骚扰。[7]
     
      问题在于,如何认定骚扰行为是否违背受害人的意愿?对此,笔者认为可以从如下几个方面进行把握。
     
      第一,受害人没有明确表示接受或同意时,不宜一概认定骚扰行为符合受害人的意愿。有的国家立法要求受害人必须明确表示反对骚扰行为,否则该行为难以构成性骚扰。例如,以色列《性骚扰防治法》规定,被骚扰者有义务向行为人表明反对的态度。但是,在美国法上,这种反对不仅可以明示,也可以被默示地表达,它们都表明骚扰行为是不受欢迎的。[8]笔者认为,判断骚扰行为是否违背受害人的意愿,不以受害人明确表示反对为标准,因为在职场性骚扰以及基于从属关系的性骚扰,受害人往往碍于各种压力难以明确提出反对,而且受害人对于是否明确反对也很难举证证明,故此,要求受害人必须明确反对骚扰行为,不利于保护受害人。在具体判断上,只要能证明受害人对骚扰行为不赞成、不接受,就可以认定该行为违背了其意愿,至于受害人是否因该行为产生愤怒、焦虑等不良情绪,不必就此证明。如果行为人主张不构成性骚扰,则应当证明受害人明确同意或者自愿接受。
     
      第二,对于未成年人的意愿认定,应当区别于成年人。我国《刑法》规定,与未满14周岁的幼女发生性关系,无论是否违背其意愿,法律上均视为违背其意愿。其中的法理对民法也是可以适用的。鉴于未成年人对与性取向相关的事务缺乏判断能力,而且为了强化对未成年人的保护,即便未成年人做出了同意,也不应当认可其效力。因此,对未成年人而言,不论行为人的性骚扰行为是否违背其意愿,在法律上均应当视为违背其意愿,也即法律拟制未成年人对性骚扰不同意。正如前文所言,除了未成年人,对其他的限制民事行为能力人和无民事行为能力人,也应采用同样的标准。
     
      (三)必须针对特定的受害人
     
      性骚扰必须针对特定的受害人{6}113,《民法典》第1010条第1款所说的“对他人实施”,就表明了这个意思。如果骚扰行为没有明确的指向对象,即使该行为会使某个或者某些人感到不悦,也不应当将其认定为性骚扰。除了前文阐述性骚扰特征时所举的例子,这样的例子还有很多。例如,在微博上发表黄色言论,可能会使女性看到后自感受辱,但由于该行为没有明确的指向对象,就不应当构成性骚扰。再如,当众讲黄色段子,内容虽然不雅且不道德,应当受到道德谴责,但因为没有针对特定的对象,也不宜认定为性骚扰。
     
      在认定骚扰行为是否明确指向受害人时,应当结合具体情形加以判断,即便行为人没有明确使用受害人的姓名等个人信息,但可以合理推断出受害人就是该行为的指向对象,依然可以认定其构成性骚扰。当然,受害人特定并不意味着一个性骚扰行为不能有多个受害人,因为多个受害人并不影响性骚扰对象的特定性。
     
      另外,虽然实践中常见的是男性对女性进行性骚扰,但不能由此就将性骚扰的行为人和受害人的性别进行这样的限定,而是应根据社会交往实际情况,认定异性之间、同性之间都可能成为性骚扰的行为人和受害人。从比较法上来看,现在各国立法大多采取性别中立主义,不再限定性骚扰主体的性别。{1}美国最高法院在Oncale案的判决中甚至否定了第五巡回法院关于同性间不构成性骚扰的判决,认为同性之间同样可能构成法律意义上的性骚扰。[9]我国也有学者认为,女性和男性均能成为性骚扰的受害人,性骚扰既可能发生在异性之间,也可能发生在同性之间。在我国司法实践中,法院也认可了同性之间会构成性骚扰。{7}《民法典》第1010条第1款所说的“对他人实施”,并没有强调针对女性实施性骚扰,表明性骚扰的受害人既可能是女性,也可能是男性。
     
      需要探讨的是,在判断性骚扰的构成要件时,是否要考虑结果的严重程度?在美国的判例中,有观点认为,只有性骚扰足够严重或者明显变更并形成有害的职场环境,才构成性骚扰。[10]美国联邦最高法院认为,受害人无须证明其因为骚扰行为严重损害其心理健康或引发其他心理创伤,只要受害人证明一个“理性人”认为已经足够严重,则可以认为构成了敌意的或者有害的工作环境。[11]我国也有学者认为,性骚扰应当造成严重的损害后果,才能获得法律救济{1},否则可能导致诉讼的泛滥。笔者认为,性骚扰并不需要以必须造成严重的损害后果为构成要件,因为从实践来看,准确判断性骚扰的损害后果是否严重较为困难。如在公共场所偷摸他人身体敏感部位、发送黄色短信等情形,受害人通常只是心理不愉悦,尚未达到严重痛苦的程度,但仍应当构成性骚扰。同时,在性骚扰没有造成严重损害后果时,受害人虽然无法主张精神损害赔偿,但仍然有权主张行为人承担停止侵害、赔礼道歉等民事责任。因此,把造成严重的损害后果作为性骚扰的构成要件,将会不当加重受害人的举证负担,不利于保护受害人,不利于防止和遏制性骚扰。
     
      三、机关、企业、学校等单位的预防性骚扰的义务
     
      《民法典》第1010条第2款规定,机关、企业、学校等单位负有预防性骚扰的义务。之所以规定这些单位承担预防义务,正如前文所言,是因为法律规制的性骚扰最初主要针对职业中的性别歧视,是为了保护在工作中受害的弱者。对职场性骚扰而言,用人单位完全有条件也有能力通过事前预防、事中监管和事后处置等手段来预防和控制性骚扰。从这个意义上说,要求有关单位承担预防性骚扰的义务,有助于从源头上预防和减少性骚扰的发生。而对于公共场所的性骚扰,如在公共汽车上猥亵妇女、在街头针对异性突然裸露性部位等,都不可能也无法要求公交公司等相关单位负担预防性骚扰的义务。
     
      《民法典》第1010条第2款规定之所以列举机关、企业、学校等单位,主要是因为,一方面,这些单位是最常见的组织体,其中的人员交往密集,是容易发生性骚扰的场所。另一方面,机关、企业、学校等单位可能发生行为人利用职权和从属关系实施性骚扰行为,且发生性骚扰行为之后,社会影响较大。因为这一原因,《民法典》第1010条第2款规定:“机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施,防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。”还要看到,在学校等特殊场所,需要强化对特定人员的保护。例如,学校是学生聚集的场所,是未成年人和年轻人十分集中的地方,一旦发生教师对学生的性骚扰,将给未成年人和年轻人带来严重伤害。对于发生在学校的性骚扰问题,教育部印发的《教育部关于建立健全高校师德建设长效机制的意见》中就明令禁止“对学生实施性骚扰或与学生发生不正当关系”。故而,《民法典》明确要求机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防等措施,有利于保护员工、学生等合法权益,有助于预防性骚扰的发生,实现对性骚扰的社会多层次综合治理。
     
      虽然机关、企业、学校等单位有预防义务,但不意味着,在发生性骚扰后,这些单位必须承担严格责任。在美国法上,性骚扰案件中的雇主责任属于严格责任。虽然判例对此种责任进行了限制,但严格责任仍是性骚扰案件中雇主责任的主流。{3}有学者依据工作环境权理论认为,在发生职场性骚扰时,用人单位因为其与员工之间的权利义务关系而应当直接承担责任。{8}262笔者认为,在员工实施性骚扰的情形,用人单位所承担的责任并不是雇主责任。因为一方面,雇主责任适用于雇员按照雇主的意志和利益来行为的情形,而用人单位工作人员实施的性骚扰虽然发生在工作场所,但行为人是按照自己的意志行为,不同于雇主责任的适用情形。另一方面,对雇主进行归责的基础,是雇员实施侵权行为发生在执行职务过程中,而性骚扰并不涉及执行职务的问题,主要是个人实施的违法行为,二者之间存在显著区别。
     
      用人单位对员工实施性骚扰承担的责任应当是过错责任,用人单位只有在对性骚扰存在过错的情形下,才承担责任。在我国,性骚扰主要由行为人自己承担责任,按照自己责任原则,性骚扰是行为人自己故意实施的侵害他人人格权益的行为,行为人理应对自己行为所导致的后果承担责任。但在行为人实施性骚扰的过程中,用人单位在防范性骚扰方面存在过错的,导致性骚扰行为发生且造成损害较大,其应当就其过错承担责任。
     
      应当看到,用人单位预防性骚扰的义务不完全等同于安全保障义务。《民法典》第1198条第1款规定:“宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务,造成他人损害的,应当承担侵权责任。”该条规定了违反安全保障义务的侵权责任。虽然安全保障义务与用人单位预防性骚扰的义务一样,均要求义务人积极作为以保障他人,违反该义务的表现均为消极不作为,但这两种义务存有以下区别:第一,保护的客体不同。安全保障义务主要是对人身安全和财产安全的保护{9}202,而预防性骚扰的义务则主要是针对人格尊严,而不完全针对人身安全和财产安全。第二,保护的范围不同。源于大陆法系“交往安全义务”的安全保障义务所保护的对象,除了意图与其订立合同的顾客外,还应当包括其控制的一定场所,对进入该场所的人也负有安全保障义务。例如,借地铁站通行的行人,或根本不想购物的超市往来行人。{10}264而预防性骚扰的义务则主要保护受雇于该用人单位的劳动者,而不宜扩大至所有进入该用人单位的人。因为交往安全义务的基础在于义务人开启了一定的危险,而性骚扰的风险广泛发生于各种场合,用人单位只是因其对职场的环境具有掌控的能力而负有预防义务。
     
      《民法典》第1010条第2款规定:“机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施,防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。”从该条规定来看,用人单位应当采取如下几方面的措施。
     
      一是预防措施。为实现防止性骚扰发生的目的,预防是最为重要的环节。单位对于性骚扰的预防主要应当通过完善的制度建设实现。比如,用人单位应当制定或完善管理制度,提倡健康向上的企业文化,明确禁止性骚扰行为;应当发布禁止性骚扰的书面声明,以明确禁止工作场所内任何形态的性骚扰,并应将相应的规章制度印发给员工。{11}446此外,目前许多用人单位逐步采取开间式办公的方式,这既可以提升办公空间的利用效率,又可以有效预防可能发生的性骚扰。
     
      二是投诉、调查机制。用人单位应当确保投诉渠道的畅通,在接受投诉后不得推诿、拖延或压制。用人单位在接到性骚扰投诉之后,应当积极展开调查工作,尽快查清事实真相,以防止性骚扰危害结果的扩大。在调查中,用人单位应当保持中立的立场,做好保密工作,尽可能避免信息的泄露,妥善保护当事人的隐私。用人单位还应当建立措施,防止投诉所可能引起的报复行为。
     
      三是处置机制。如果发生性骚扰,用人单位应当及时处置,这对于他人具有一定的威慑作用。如果有员工投诉性骚扰,用人单位置之不理,事实上起到了纵容姑息的作用。在经过调查发现确有性骚扰的,用人单位应当在内部进行处理,包括警告、降低、调离、停职停薪或者开除等。{12}18但对于诬告行为,也应当考虑给予投诉人一定的处罚。{11}446
     
      严格来说,上述措施都是用人单位内部制度建设的范畴,但在法律规定用人单位负有采取必要措施防范性骚扰的义务之后,如果用人单位并未采取相关措施,在发生性骚扰之后,用人单位是否应承担责任?对此,笔者认为,既然《民法典》人格权编规定了用人单位负有预防性骚扰的义务,若用人单位违反此种义务,就应当承担相应责任(如行政责任),否则难以落实预防义务,但是否应当承担民事责任?笔者认为,在确定其是否应当承担民事责任时,不仅要考虑这些单位是否尽到了上述义务,而且需要考虑这些单位未尽到义务对损害后果发生的作用,如果这些单位未尽到上述义务客观上与损害的发生没有因果关系,则不应使其承担民事责任。如果用人单位违反上述义务,应当依据侵权的基本归责原则即过错责任原则确定其责任。还应当看到,性骚扰的范围较为宽泛,如果规定用人单位承担较为严苛的责任,可能导致用人单位的责任过于泛化;而且法律规定用人单位负有预防性骚扰的义务具有一定的倡导功能,旨在避免性骚扰行为的发生,因而不宜由用人单位承担替代责任。如果员工在执行工作任务过程中对非本单位人员实施性骚扰,该行为已经超出了其工作任务的范畴,用人单位不应当对该行为承担责任,而应当由实施性骚扰的雇员承担责任。

    【作者简介】
    王利明,中国人民大学法学院教授。
    【注释】
    [1] Marte-France Hirigoyen, Stalking The Soul, Emotional Abuse and The Eroston of Identity,(Helen Marx trans., Helen Marx Books 2000)(1998).
    [2] 就性骚扰的构成要件,英国司法实践中总结了六项基本要素,即(1)原告系被保护群体的一员(男性或女性);(2)原告须受制于以性为基础且不受欢迎的行为;(3)该性骚扰行为必须影响原告的工作条件;(4)上述影响原告工作条件的行为与原告的性别有因果关系;(5)雇主知悉或应知悉该性骚扰行为而未采取立即和适当的救济措施;(6)骚扰次数不限。参见饶志静:《英国反就业性别歧视法律制度研究》,载《环球法律评论》2008年第4期。
    [3] Holly B. Fechner, Toward an Expanded Conception of Law Reform:Sexual Harassment Law and the Reconstruction of Facts,23 U. Mich. J. L. Reform 475(1990).
    [4] 参见上海市虹口区人民法院(2015)虹民一(民)初字第3187号判决书。
    [5] Tatjana Hornle, The New German Law on Sexual Assault and Sexual Harassment,18 German L. J.1309(2017).
    [6] Holly B. Fechner, Toward an Expanded Conception of Law Reform:Sexual Harassment Law and the Reconstruction of Facts,23 U. Mich. J. L. Reform 475(1990).
    [7] 广东省高级人民法院民事裁定书,〔2015〕粤高法民申字第2839号。
    [8] Vicki Schultz, Reconceptualizing Sexual Harassment,107 Yale L. J.1683(1998).
    [9] See Oncale v. Sundowner Offshore Servs., Inc., No.96-568,1998 WL 88039(U. S. Mar.4,1998).
    [10] Barbara Henson v. City of Dundee,682 F.2d 897,904(11th Cir.1982).
    [11] icki Schultz, Reconceptualizing Sexual Harassment,107 Yale L. J.1683(1998).
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