工程索赔事项解读七:情势变更
2020/11/10 9:28:05  点击率[107]  评论[0]
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    【学科类别】基本建设法
    【出处】本网首发
    【写作时间】2020年
    【中文关键字】情势变更;归责
    【全文】

      【索赔事项】情势变更

      【索赔类型】

      一、发包人索赔事项--情势变更

      二、承包人索赔事项--情势变更

      【王律解读】

      情势变更制度,是指合同有效成立后,因不可归责于双方当事人原因发生了不可预见的情势变更,致使合同的基础动摇或者丧失,若继续履行合同会显失公平,因此允许变更合同或解除合同的制度。①这一制度在我国最早由《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》(法释〔2009〕5号,以下简称《合同法解释(二)》)第26条确立,该条规定:“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”《民法典》在编纂过程中,吸收了《合同法解释(二)》)第26条规定,在法律层面上对情势变更制度作出了规定,其第533条规定:“合同成立后,合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于当事人一方明显不公平的,受不利影响的当事人可以与对方重新协商;在合理期限内协商不成的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”“人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况,根据公平原则变更或者解除合同。”较之于《合同法解释(二)》)第26条,《民法典》第533条关于情势变更制度的规定变化主要有五:一是将“情势”由“客观情况”修改表述为“合同的基础条件”;二是删除了“非不可抗力造成的”,不再将不可抗力排除在情势变更事由之外;三是删除了“或者不能实现合同目的”,将情势变更制度适用情形由“继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的”修改表述为“继续履行合同对于当事人一方明显不公平的”;四是增加规定了再交涉义务,即“受不利影响的当事人可以与对方重新协商”;五是增加规定了仲裁机构为裁判机构,将裁判机构由“人民法院”修改表述为“人民法院或者仲裁机构”。在法律层面上确立情势变更制度,其意义就在于通过裁判机构的介入,强行改变合同已经确定的条款或者解除合同,在合同双方当事人订约意志之外,重新分配交易双方的利益和风险,其追求的价值目标是公平和公正。

      有学者指出,具体判断是否构成情势变更,应以是否导致合同基础丧失、是否致使合同目的落空、是否造成对价关系障碍为判断标准。②司法实务中,情势变更事由主要包括疫情及其防控措施、价格异常涨落、政策变化或法律规范变化以及政府行为等。③建设工程领域内情势变更主要表现为人材机价格的重大变化以及政策、环境等客观情况引发的工期及费用的重大变化。

      根据《最高人民法院关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》(法〔2009〕165号)第2条规定,对于情势变更制度的适用,应当从严掌握,并报高级人民法院审查,必要时应报请最高人民法院审核。在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号)中,最高人民法院又明确“人民法院应当依法把握情势变更原则的适用条件,严格审查当事人提出的‘无法预见’的主张”,“注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的‘高风险高收益’范围等因素”。因此,在建设工程领域内,对于人材机价格上涨等变化,原则上应当属于商业风险,一般不作调整,除非是超出风险范围的价差或者个案显失公平,方可适用情势变更制度予以合理调整。

      【适用条件】

      1.建设工程施工合同的基础条件如工期、成本费用等的重大变化应发生在合同有效成立之后至履行完毕之前的时间内;

      2.该等重大变化远超出发包人和有经验的承包人在订立建设工程施工合同时所能合理预见的范围,且继续履行建设工程施工合同对于当事人一方明显不公平;

      3.受不利影响的当事人在合理期限内与对方重新协商不成,向法院或者仲裁机构就建设工程施工合同的变更或者解除提出请求。

      【索赔依据】

      一、民法典(2021年1月1日起施行)

      第533条  合同成立后,合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于当事人一方明显不公平的,受不利影响的当事人可以与对方重新协商;在合理期限内协商不成的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。

      人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况,根据公平原则变更或者解除合同。

      二、最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)(法释〔2009〕5号,自2009年5月13日起施行)

      第26条  合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

      三、最高人民法院关于正确适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知(法〔2009〕165号,2009年4月27日)

      二、严格适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第26条

      为了因应经济形势的发展变化,使审判工作达到法律效果与社会效果的统一,根据民法通则、合同法规定的原则和精神,解释第26条规定:合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

      对于上述解释条文,各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况,确需在个案中适用的,应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。

      四、最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见(法发〔2009〕40号,2009年7月7日)

      一、慎重适用情势变更原则,合理调整双方利益关系

      1.当前市场主体之间的产品交易、资金流转因原料价格剧烈波动、市场需求关系的变化、流动资金不足等诸多因素的影响而产生大量纠纷,对于部分当事人在诉讼中提出适用情势变更原则变更或者解除合同的请求,人民法院应当依据公平原则和情势变更原则严格审查。

      2.人民法院在适用情势变更原则时,应当充分注意到全球性金融危机和国内宏观经济形势变化并非完全是一个令所有市场主体猝不及防的突变过程,而是一个逐步演变的过程。在演变过程中,市场主体应当对于市场风险存在一定程度的预见和判断。人民法院应当依法把握情势变更原则的适用条件,严格审查当事人提出的“无法预见”的主张,对于涉及石油、焦炭、有色金属等市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品标的物以及股票、期货等风险投资型金融产品标的物的合同,更要慎重适用情势变更原则。

      3.人民法院要合理区分情势变更与商业风险。商业风险属于从事商业活动的固有风险,诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时,应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等因素,并结合市场的具体情况,在个案中识别情势变更和商业风险。

      4.在调整尺度的价值取向把握上,人民法院仍应遵循侧重于保护守约方的原则。适用情势变更原则并非简单地豁免债务人的义务而使债权人承受不利后果,而是要充分注意利益均衡,公平合理地调整双方利益关系。在诉讼过程中,人民法院要积极引导当事人重新协商,改订合同;重新协商不成的,争取调解解决。为防止情势变更原则被滥用而影响市场正常的交易秩序,人民法院决定适用情势变更原则作出判决的,应当按照最高人民法院《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)服务党和国家工作大局的通知》(法〔2009〕165号)的要求,严格履行适用情势变更的相关审核程序。

      【索赔案例】

      案例一

      在重庆XX集团股份有限公司(以下简称重庆XX集团)与重庆市荣昌区XX产业发展有限公司(以下简称XX发展公司)建设工程施工合同纠纷一案④中,最高人民法院认为,案涉《建设工程施工合同》专用条款第11.1条约定,市场价格波动不调整合同价格,即市场价格上涨的风险由重庆XX集团承担。合同签订后,市场价格确实因政策或市场环境的变化存在上涨的情况,但重庆XX集团作为专业、理性的建筑工程施工企业是在仔细研究了招标文件的全部内容并综合考虑相应的商业风险和成本变动后才向XX发展公司投标,其在明知案涉工程限定造价1.5亿元的前提下理应将建筑材料的市场环境以及价格变化纳为其是否投标以及如何投标应考虑的商业风险因素中。《合同法解释(二)》第26条系对合同法上情势变更原则所做的规定,该条强调的客观情况是当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的非商业风险,继续履行将会对一方明显不公平或不能实现合同目的,本案中建筑材料价格上涨应属于重庆XX集团在投标和签订合同时应合理预见的商业风险,且上涨幅度并未超过市场价峰值,因此不应适用《合同法解释(二)》第26条的规定,原审法院适用法律并无不当,重庆XX集团的该项申请再审理由不能成立。

      案例二

      在山西XX安装工程有限公司(以下简称XX安装公司)与山西煤炭运销集团XX煤业有限公司(以下简称XX煤业公司)建设工程施工合同纠纷一案⑤中,晋中市中级人民法院认为,在2009年,因政策原因,原夏门煤矿由60万吨整合为90万吨,因合同中约定的机器设备与整合后的产能不相匹配,双方的合同未能继续履行,双方当事人直至被XX安装公司起诉解除合同时为止,也未能就合同履行协商一致。根据XX安装公司提供的证据,在本案涉诉合同履行过程中,XX安装公司与盂县XX除尘设备有限公司签订工矿产品订货合同,合同金额31万元,产品包括热风炉、除尘器、引、鼓风机等,交货地点为夏门煤矿马家庄矿井,XX安装公司支付定金20万元。根据煤矿的整合情况,并结合现行的环保等要求,XX安装公司和XX煤业公司所签订的《建设工程施工合同》,确实已不具备履行条件,XX煤业公司要求解除合同,符合《合同法解释(二)》第26条规定的合同目的无法实现,情势变更的情形。故对XX安装公司要求继续履行合同的上诉理由,本院不予支持。但XX安装公司为履行合同确实支付了产品定金,基于公平原则,XX煤业公司应补偿XX安装公司因其整合后致使合同无法履行所遭受的损失。

      【索赔建议】

      1.根据法律、司法解释的规定,适用情势变更制度应由当事人申请,法院或者仲裁机构并不能依职权直接认定,在目前裁判普遍保守且情势变更制度适用条件又十分严苛的情形下,当事人请求适用情势变更制度较难获得法院或者仲裁机构的支持,因此,发、承包双方在建设工程施工合同中应注意明确约定风险范围及调价机制,以便法院或者仲裁机构在不适用情势变更制度的情形下也能基于公平原则对双方利益与风险进行调整;

      2.在建设工程施工合同履行过程中,合同的基础条件发生重大变化的,发、承包双方应尽可能依据法律规定以及合同约定,在公平、公正原则下通过友好协商解决双方利益和风险的重新分配问题;

      3.合同当事人一方基于情势变更制度向另一方提起索赔时,应当及时收集整理当地行业主管部门发布的有关发生情势变更时如何调价的指导性文件,比如北京市建设工程造价管理处于2008年出台的《关于加强建设工程施工合同中人工、材料等市场价格风险防范与控制的指导意见》(京造定〔2008〕4号)等,并提供给法院或者仲裁机构参考。

    【作者简介】
    作者单位:北京盈科(乌鲁木齐)事务所
    【注释】
    ① 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组,2020.中华人民共和国民法典合同编理解与适用(一)[M].北京:人民法院出版社,477.
    ② 梁慧星,1991.中国民法经济法诸问题[M].北京:法律出版社,226.
    ③ 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组,2020.中华人民共和国民法典合同编理解与适用(一)[M].北京:人民法院出版社,489.
    ④ 参见(2019)最高法民申5829号民事裁定书。
    ⑤ 参见(2020)晋07民终1670号民事判决书。

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