工程索赔事项解读六:未及时办理施工前置手续
2020/11/6 9:55:42  点击率[118]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】基本建设法
    【出处】本网首发
    【写作时间】2020年
    【中文关键字】施工前置手续;停工损失;施工合同
    【全文】

      【索赔事项】未及时办理施工前置手续

      【索赔类型】

      一、发包人索赔事项--承包人未按约定及时办理施工许可证

      二、承包人索赔事项--发包人未及时办理施工前置手续

      【王律解读】

      建设工程施工前置手续一般包括建设用地规划许可证、国有土地使用权证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证。

      建设用地规划许可证是指城市、县人民政府城乡规划主管部门依据控制性详细规划在核定建设用地的位置、面积和允许建设的范围后(划拨方式)或者在确定出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件后(出让方式)向建设单位核发的法律凭证。《城乡规划法》第37条规定:“在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目,经有关部门批准、核准、备案后,建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请,由城市、县人民政府城乡规划主管部门依据控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围,核发建设用地规划许可证。”“建设单位在取得建设用地规划许可证后,方可向县级以上地方人民政府土地主管部门申请用地,经县级以上人民政府审批后,由土地主管部门划拨土地。”第38条规定:“在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的,在国有土地使用权出让前,城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划,提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件,作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块,不得出让国有土地使用权。”“以出让方式取得国有土地使用权的建设项目,建设单位在取得建设项目的批准、核准、备案文件和签订国有土地使用权出让合同后,向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。”“城市、县人民政府城乡规划主管部门不得在建设用地规划许可证中,擅自改变作为国有土地使用权出让合同组成部分的规划条件。”

      国有土地使用权证是指经土地使用者申请,由县级以上人民政府核发的确认国有土地使用权的法律凭证。《土地管理法实施条例》第5条第1款规定:“单位和个人依法使用的国有土地,由土地使用者向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请,由县级以上人民政府登记造册,核发国有土地使用权证书,确认使用权。其中,中央国家机关使用的国有土地的登记发证,由国务院土地行政主管部门负责,具体登记发证办法由国务院土地行政主管部门会同国务院机关事务管理局等有关部门制定。”

      建设工程规划许可证是指城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府向建设单位或者个人核发的证明建设工程符合控制性详细规划和规划条件的法律凭证。《城乡规划法》第40条规定:“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的,建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”“申请办理建设工程规划许可证,应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目,还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的,由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。”“城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。”

      建筑工程施工许可证是指工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门向建设单位核发的证明建设工程具备开工条件的法律凭证。《建筑法》第7条规定:“建筑工程开工前,建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证;但是,国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。”“按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程,不再领取施工许可证。”

      基于上述,办理“四证”的法定义务主体是发包方。根据《建筑法》第8条规定,申请领取建筑工程施工许可证应当具备的条件之一是“已经确定建筑施工企业”,实践中,也经常有这样的情形:发、承包双方在建设工程施工合同中约定由承包人办理建筑工程施工许可证,发包人负责协助配合。因此,国有土地使用权证、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的取得手续依法应由发包人办理,而建筑工程施工许可证的取得手续依法或者合同约定可能由发包人办理,也可能由承包人办理。

      发包人未及时办理施工前置手续,既包括未及时自行办理“四证”的情形,也包括合同约定由承包人办理建筑工程施工许可证时,发包人未履行相应配合义务导致建筑工程施工许可证迟延办理的情形,对此,承包人可向发包人实施工程索赔;而承包人未依约及时办理建筑工程施工许可证,主要是指承包人未依合同约定故意拖延或者怠于办理建筑工程施工许可证的情形,对此,发包人可向承包人索赔。至于上述事项对于建设工程施工合同的效力影响以及可能被相关行政管理部门责令停工造成的工期延误以及停工、窝工等损失责任承担,则需要进一步分析和探讨。

      一、合同效力影响

      (一)未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证对合同效力的影响

      未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证进行建设,当事人请求确认建设工程施工合同无效的,法院一般予以支持。《建设工程施工合同解释(二)》第2条第1款规定:“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由,请求确认建设工程施工合同无效的,人民法院应予支持,但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(浙法民一〔2012〕3号,以下简称《浙江高院审理建设工程施工合同问题解答》)第2条第1款规定:“发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证,与承包人签订建设工程施工合同的,应认定合同无效;但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的,可认定有效。”依此,对于未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证而言,建设工程施工合同的效力也可以补正,依司法解释的规定,其时间节点应限定在“起诉前”。此外,根据《建设工程施工合同解释(二)》第2条第2款关于“发包人能够办理审批手续而未办理,并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的,人民法院不予支持”规定,在建设工程项目的各种规划审批手续已经具备办理条件,但发包人故意不予办理相关手续,司法解释对于发包人这种恶意反悔获利的行为作出了否定性评价,规定了不予支持发包人恶意主张建设工程施工合同无效的请求,并对因发包人迟延办理相关审批手续而给承包人造成损失的,令其承担赔偿责任。当然,对于办理建设工程规划许可证等规划审批手续的条件成就,发包人能办理而不办理相关手续,承包人应负举证责任。[1]

      (二)未取得国有土地使用权证对合同效力的影响

      未取得国有土地使用权证进行建设的,当事人请求确认建设工程施工合同无效的,各地法院处理不一。有的法院认为,未取得国有土地使用权证进行建设的,并不必然影响建设工程施工合同的效力,比如,《浙江高院审理建设工程施工合同问题解答》第2条第2款规定:“发包人未取得建设用地使用权证……的,不影响建设工程施工合同的效力。”有的法院认为,未取得国有土地使用权证进行建设的,建设工程施工合同无效,但可以补正,并将补正的时间限定在“一审庭审结束前”,比如,《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南(2010年)》“二、建设工程施工合同的效力”“(三)建设工程施工合同的无效情形”第4项规定:“发包人在一审庭审结束前未取得土地使用权证……的。”

      (三)未取得建筑工程施工许可证对合同效力的影响

      未取得建筑工程施工许可证进行建设的,当事人请求确认建设工程施工合同无效的,法院一般不予支持。比如,《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(京高法发〔2012〕245号)第1条第2款规定:“发包人未取得建筑工程施工许可证的,不影响施工合同的效力。”《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》(审判委员会会议纪要〔2018〕3号)第3条第2款规定:“发包人未取得建设工程施工许可证的,不影响建设工程施工合同的效力。”在学理上,通说也认为《建筑法》第7条属于管理性强制性规定,不属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第14条规定的效力性强制性规定,发包人未取得建筑工程施工许可证要求承包人进场施工的,虽承包人可以拒绝,也可能被相关行政管理部门责令停工,但并不影响建设工程施工合同的效力。

      二、损失责任承担

      (一)发包人未及时办理施工前置手续被责令停工的损失责任承担

      对于发包人未及时办理施工前置手续引起的工期损失和其他损失,司法实务中有三种不同的做法:一是发包人未及时办理施工前置手续的,承包人有权拒绝开工,承包人因此延误的工期及产生的损失可要求发包人赔偿,如若发包人强令承包人开工后被相关行政管理部门责令停工,发包人还应负责赔偿承包人因责令停工而延误的工期及其遭受的损失;二是在发包人未及时办理施工前置手续的情形下,承包人即便有能力开工也应当拒绝,承包人明知发包人未取得施工前置手续仍同意开工,其对因此被责令停工而延误的工期及遭受的损失存在主观过错,无权要求发包人赔偿;三是承包人明知发包人未取得施工前置手续仍同意开工后被责令停工的,鉴于取得施工前置手续是法定开工的条件,故停工导致的工期延误由发包人承担,工期相应顺延,但因承包人对违法施工也有过错,故承包人因停工而遭受的损失应根据发、承包双方的过错程度分担。从目前各地的司法实践来看,第三种做法是主流做法。

      需要指出的是,由于国有土地使用权证、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证是建设项目用地、规划合法的法律凭证,未取得该等“三证”特别是建设用地规划许可证和建设工程规划许可证先行建设通常被会认定违法,由此建成的建筑即通常所说的“违章建筑”,有可能面临被拆除的巨大风险,因此,施工实践中,未取得前述“三证”就开工建设的情形并不普遍,最为多见的是发包人在未取得建筑工程施工许可证的情况下即要求承包人进场施工的情形。

      (二)承包人未按约定及时办理施工许可证被责令停工的损失责任承担

      对于承包人未依约及时办理建筑工程施工许可证导致被相关行政管理部门责令停工的,由于办理建筑工程施工许可证是承包人的合同义务,故承包人因此延误的工期及其遭受的损失无权向发包人索赔。当然,如果承包人未能依约及时办理建筑工程施工许可证是由于发包人未配合而致,承包人因此延误的工期及其遭受的损失可以向发包人索赔。

      【适用条件】

      一、承包人索赔的适用条件

      (一)未办理建设用地规划许可证、国有土地使用权证、建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证取得手续,建设工程施工合同也未约定承包人负有办理施工许可证义务;

      (二)无法按约定日期开工造成工期延误及费用损失,或发包人强令开工导致行政处罚造成工期延误及费用损失;

      (三)承包人已尽到审慎注意并采取合理措施,且自身无过错。

      二、发包人索赔的适用条件

      (一)建设工程施工合同明确约定承包人负有办理建筑工程施工许可证的义务;

      (二)承包人自行提前开工或者在发包人要求下同意提前开工,且故意拖延或者怠于办理建筑工程施工许可证取得手续;

      (三)发包人积极协助配合,且在协助配合办理建筑工程施工许可证过程中自身无过错;

      (四)承包人因提前开工导致行政处罚造成工期延误及费用损失。

      【索赔依据】

      一、民法典(自2021年1月1日起施行)

      第804条  因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的,发包人应当采取措施弥补或者减少损失,赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。

      二、建筑法(2019年修订)

      第7条  建筑工程开工前,建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证;但是,国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。

      按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程,不再领取施工许可证。

      第8条  申请领取施工许可证,应当具备下列条件:(一)已经办理该建筑工程用地批准手续;(二)依法应当办理建设工程规划许可证的,已经取得建设工程规划许可证;(三)需要拆迁的,其拆迁进度符合施工要求;(四)已经确定建筑施工企业;(五)有满足施工需要的资金安排、施工图纸及技术资料;(六)有保证工程质量和安全的具体措施。

      建设行政主管部门应当自收到申请之日起7日内,对符合条件的申请颁发施工许可证。

      三、城乡规划法(2019年修订)

      第37条  在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目,经有关部门批准、核准、备案后,建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请,由城市、县人民政府城乡规划主管部门依据控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围,核发建设用地规划许可证。

      建设单位在取得建设用地规划许可证后,方可向县级以上地方人民政府土地主管部门申请用地,经县级以上人民政府审批后,由土地主管部门划拨土地。

      第38条  在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的,在国有土地使用权出让前,城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划,提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件,作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块,不得出让国有土地使用权。

      以出让方式取得国有土地使用权的建设项目,建设单位在取得建设项目的批准、核准、备案文件和签订国有土地使用权出让合同后,向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。

      城市、县人民政府城乡规划主管部门不得在建设用地规划许可证中,擅自改变作为国有土地使用权出让合同组成部分的规划条件。

      第40条  在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的,建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。

      申请办理建设工程规划许可证,应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目,还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的,由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。

      城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。

      四、招标投标法(2017年修订)

      第9条  招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的,应当先履行审批手续,取得批准。

      招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实,并应当在招标文件中如实载明。

      五、土地管理法实施条例(2014年修订)

      第5条  单位和个人依法使用的国有土地,由土地使用者向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请,由县级以上人民政府登记造册,核发国有土地使用权证书,确认使用权。其中,中央国家机关使用的国有土地的登记发证,由国务院土地行政主管部门负责,具体登记发证办法由国务院土地行政主管部门会同国务院机关事务管理局等有关部门制定。

      未确定使用权的国有土地,由县级以上人民政府登记造册,负责保护管理。

      六、建设工程质量管理条例(2019年修订)

      第13条  建设单位在开工前,应当按照国家有关规定办理工程质量监督手续,工程质量监督手续可以与施工许可证或者开工报告合并办理。

      第57条  违反本条例规定,建设单位未取得施工许可证或者开工报告未经批准,擅自施工的,责令停止施工,限期改正,处工程合同价款1%以上2%以下的罚款。

      七、建设工程安全生产管理条例(自2004年2月1日起施行)

      第42条  建设行政主管部门在审核发放施工许可证时,应当对建设工程是否有安全施工措施进行审查,对没有安全施工措施的,不得颁发施工许可证。

      建设行政主管部门或者其他有关部门对建设工程是否有安全施工措施进行审查时,不得收取费用。

      第53条  违反本条例的规定,县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他有关行政管理部门的工作人员,有下列行为之一的,给予降级或者撤职的行政处分;构成犯罪的,依照刑法有关规定追究刑事责任:(一)对不具备安全生产条件的施工单位颁发资质证书的;(二)对没有安全施工措施的建设工程颁发施工许可证的;(三)发现违法行为不予查处的;(四)不依法履行监督管理职责的其他行为。

      八、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)(法释〔2018〕20号,自2019年2月1日起施行)

      第2条  当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由,请求确认建设工程施工合同无效的,人民法院应予支持,但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

      发包人能够办理审批手续而未办理,并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的,人民法院不予支持。

      九、建设工程施工合同(示范文本)(GF-2017-0201)

      第二部分  通用合同条款

      2.1 许可或批准

      发包人应遵守法律,并办理法律规定由其办理的许可、批准或备案,包括但不限于建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、施工所需临时用水、临时用电、中断道路交通、临时占用土地等许可和批准。发包人应协助承包人办理法律规定的有关施工证件和批件。

      因发包人原因未能及时办理完毕前述许可、批准或备案,由发包人承担由此增加的费用和(或)延误的工期,并支付承包人合理的利润。

      7.5 工期延误

      7.5.1 因发包人原因导致工期延误

      在合同履行过程中,因下列情况导致工期延误和(或)费用增加的,由发包人承担由此延误的工期和(或)增加的费用,且发包人应支付承包人合理的利润: ……(2)发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的;……

      因发包人原因未按计划开工日期开工的,发包人应按实际开工日期顺延竣工日期,确保实际工期不低于合同约定的工期总日历天数。因发包人原因导致工期延误需要修订施工进度计划的,按照第7.2.2项〔施工进度计划的修订〕执行。

      7.5.2 因承包人原因导致工期延误

      因承包人原因造成工期延误的,可以在专用合同条款中约定逾期竣工违约金的计算方法和逾期竣工违约金的上限。承包人支付逾期竣工违约金后,不免除承包人继续完成工程及修补缺陷的义务。

      第三部分  专用合同条款

      7.5 工期延误

      7.5.1 因发包人原因导致工期延误

      (7)因发包人原因导致工期延误的其他情形:            。

      7.5.2 因承包人原因导致工期延误

      因承包人原因造成工期延误,逾期竣工违约金的计算方法为:            。

      因承包人原因造成工期延误,逾期竣工违约金的上限:            。

      【索赔案例】

      案例一

      在X冶建设集团有限公司(以下简称X冶公司)与青海XX投资集团有限公司(以下简称XX投资公司)建设工程施工合同纠纷一案[2]中,最高人民法院认为,根据一审判决查明的事实,涉案工程施工过程中,存在因XX投资公司未办理施工许可证等相关法定建设手续,被互助县住房和城乡建设局责令停工;XX投资公司未按期支付工程款,导致X冶公司无法施工;工程存在设计变更;因安全生产问题,互助县住房和城乡建设局、互助县安全生产监督管理局要求停工整改等情形,故根据合同约定,工期应予顺延。

      案例二

      在池州XX文化产业投资有限公司(以下简称池州XX公司)与合肥XX集团有限公司(以下简称合肥XX公司)建设工程施工合同纠纷一案[3]中,最高人民法院认为,因案涉工程未办理质量监督手续及安全报监手续、未取得施工许可证,被安徽省池州市建筑管理处责令停工整顿。从双方往来函件、安徽省池州市建筑管理处召开的协调会表明,合肥XX公司、池州XX公司对涉案工程的停工均有过错,但池州XX公司的过错大于合肥XX公司。据此,原判决依据《司法鉴定意见书》对停工损失作出的鉴定结论,要求池州XX公司对停工损失承担60%的责任并无不当。池州XX公司称原判决对停工损失认定错误的再审理由不能成立。

      【索赔建议】

      1.在未取得施工前置手续特别是在未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的情形下,建设工程施工合同存在无效的法律风险,故建议承包人在与发包人签订施工合同前应审慎核实施工前置手续的办理情况,禁止承接除未办理建筑工程施工许可证之外的其他施工前置手续不全的建设工程;

      2.由于涉及到发包人的协助配合,因此,不建议承包人在建设工程施工合同约定自己办理建筑工程施工许可证的义务;

      3.在取得建筑工程施工许可证前,发包人原则上不得强令承包人提前进场施工。承包人在发包人要求强令提前进场施工时,原则上应予拒绝,如若同意提前进场施工的,应及时催促发包人按照合同约定的期限办理好建筑工程施工许可证,取得合法的开工手续,同时整理相应损失的证据以便向发包人索赔;

      4.发包人应在开工前办妥各种施工前置手续,在建设工程施工合同约定由承包人办理建筑工程施工许可证时,发包人应积极给予协助配合,以避免被相关行政管理部门责令停工整顿,造成工期延误和其他不必要的损失。

    【作者简介】
    作者单位:北京盈科(乌鲁木齐)律师事务所
    【注释】
    [1]最高人民法院民事审判第一庭,2019.最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用[M].北京:人民法院出版社,74.
    [2]参见(2019)最高法民终202号民事判决书。
    [3]参见(2017)最高法民申4343号民事裁定书。

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