工程索赔事项解读五:合同缺陷
2020/11/5 17:06:08  点击率[88]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】基本建设法
    【出处】本网首发
    【写作时间】2020年
    【中文关键字】建设合同;发包人
    【全文】

     

      【索赔事项】合同缺陷

      【索赔类型】

      1.发包人索赔事项--合同缺陷

      2.承包人索赔事项--合同缺陷

      【王律解读】

      所谓合同缺陷,是指因建设工程施工合同的条款设计不完善、不严谨,致使相关条款词语含义存有歧义、相互冲突、意思表示错误或者相关事项约定不明甚至遗漏未作约定等情形。建设工程施工合同文件一般由发包人的招标文件、承包人投标函及其附录、中标通知书、合同协议书、通用合同条款、专用合同条款及其附件、技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单或预算书以及其他合同文件组成。其他合同文件是指经合同当事人约定的与工程施工有关的具有合同约束力的文件或书面协议,合同当事人可以在专用合同条款中进行约定。由于建设工程施工法律关系的复杂性,因此建设工程施工合同文件也内容繁多,不可避免会出现合同缺陷。合同缺陷既包括商务条款缺陷,也包括技术规范和图纸中的缺陷,在形式上通常表现为[1]:1.合同条款用语含糊、不够准确,难以分清双方的责任和权利;2.合同条款中存在漏洞,对实际可能发生的情况未做预料和规定,缺少某些必不可少的条款;3.合同条款之间存在矛盾,即在不同的条款中,对同一问题的规定或要求不一致;4.合同条文不全、错误、矛盾、有二义性,设计图纸使用技术规范错误等;5.对合同一方要求过于苛刻、约束不平衡,甚至发现某些条款是一种圈套,某些条款中隐含着较大风险,也应按照合同缺陷进行处理。

      合同缺陷的解决往往是与工程索赔联系在一起的,其责任一般应归责于引起或最有能力控制缺陷的一方。合同缺陷出现后,发、承包双方可以就合同缺陷问题签订补充协议,但发生争议或者不能达成补充协议时,裁判机构一般会根据合同解释规则予以修正。

      关于合同解释的一般规则,原《合同法》第125条规定:“当事人对合同条款的理解有争议的,应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思。”“合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的,对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的,应当根据合同的目的予以解释。”该条第1款是关于合同条款的理解有争议的解释规则,鉴于该款规定已被吸收进《民法典》总则编第142条第1款关于有相对人的意思表示的解释规定中,当事人对合同条款的理解有争议的,可以直接适用《民法典》第142条第1款确定争议条款的含义,故《民法典》合同编未作重复性规定,其第466条第1款仅是予以指引;对于不同文字文本的解释,《民法典》第466条第2款在吸收《合同法》第125条第2款的基础上,增加了根据“合同的相关条款”“合同的性质”以及“诚信原则”予以解释的规则。

      一、合同解释主体

      就合同解释主体而言,法院、仲裁机构、当事人、诉讼代理人、见证人、学者等任何人都可以是合同解释的主体,但是,合同解释是以解决合同纠纷为目的,由于法院或者仲裁机构以外的其他主体作出的解释,不能直接作为裁判的依据,最终能够作为裁决事实依据的,只能是由受理合同纠纷的法院或者仲裁机构作出的解释。[2]从这个角度来看,合同解释主体应仅限于受理合同纠纷的法院和仲裁机构。

      二、合同解释对象

      《民法典》第466条规定:“当事人对合同条款的理解有争议的,应当依据本法第142条第1款的规定,确定争议条款的含义。”“合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的,对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的,应当根据合同的相关条款、性质、目的以及诚信原则等予以解释。”第510条规定:“合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同相关条款或者交易习惯确定。”第511条规定:“当事人就有关合同内容约定不明确,依据前条规定仍不能确定的,适用下列规定:(一)质量要求不明确的,按照强制性国家标准履行;没有强制性国家标准的,按照推荐性国家标准履行;没有推荐性国家标准的,按照行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。(二)价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,依照规定履行。(三)履行地点不明确,给付货币的,在接受货币一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行;其他标的,在履行义务一方所在地履行。(四)履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时请求履行,但是应当给对方必要的准备时间。(五)履行方式不明确的,按照有利于实现合同目的的方式履行。(六)履行费用的负担不明确的,由履行义务一方负担;因债权人原因增加的履行费用,由债权人负担。”根据上述规定,合同解释的对象可以是已订入合同的条款,可以是不同文字的合同文本所使用的词句,也可以是合同没有约定或者约定不明时但根据交易性质或者合同整体性要求所应具备的内容。

      三、合同解释方法

      合同解释的目的是为了明确合同的内容。所谓明确合同的内容,主要要解决以下三个方面的问题:一是合同中的用语不明确、含糊不清的问题;二是对合同的某些词句产生多种不同理解的问题;三是合同的内容有漏洞的填补问题。[3]根据《民法典》第142条第1款、第466条、第510条以及第511条规定,合同解释方法一般包括文义解释、整体解释、目的解释、习惯解释、依诚信原则解释以及补充解释六种。

      (一)文义解释

      所谓文义解释,是指通过对合同所使用的文字词句的含义的解释,以探求合同所表达的当事人的真实意思。[4]合同的内容是由文字词句构成的,一些词句在不同的场合可能表达出不同的含义,因此,探究当事人订立合同时的真实意思,应优先从文字词句的含义入手。

      (二)目的解释

      所谓目的解释,是指如果合同条款出现分歧而可作两种或两种以上的解释时,应选择最适合合同目的的解释。[5]当事人签订合同都是为达到一定的目的,合同中的各条款都是为达到合同目的而制定的。合同目的包括了整个合同的真实意图。因此,对合同条款的解释,需要从符合合同目的原则剖析。当条款表达意见含混不清或相互矛盾时,应当作出与合同目的协调一致的解释。[6]

      (三)整体解释

      在采用文义解释和目的解释仍不能解决双方的分歧矛盾时,则应考虑整体解释。整体解释就是要把整个合同包括组成合同的往来信笺、电报、电子邮件甚至会议记录等全部内容看做一个统一的整体来考虑分析当事人有争议的合同用语的含义,对当事人在合同中使用的语言文字,必须结合上下文及其他条款所使用词语综合考虑以确定其真意,不能将合同的片言只语作为当事人的真实意思,断章取义。[7]《民法典》第142条第1款中规定的“应当按照所使用的词句,结合相关条款”就是关于合同整体解释方法的表述。

      (四)习惯解释

      所谓习惯解释,就是指在意思表示发生争议后或者对合同条款的理解发生歧义时,应当根据当事人所熟悉的生活和交易习惯对意思表示或者合同条款进行解释。[8]根据《合同法司法解释(二)》第7条规定,“下列情形,不违反法律、行政法规强制性规定的,人民法院可以认定为合同法所称‘交易习惯’:(一)在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法;(二)当事人双方经常使用的习惯做法。”“对于交易习惯,由提出主张的一方当事人承担举证责任。”文义解释、目的解释和整体解释主要用于合同约定不明有歧义的情况,对合同没有约定及合同有漏洞的情况则会显得无能为力。因此在采用上述三种解释仍无法解决分歧时,则应考虑采用交易习惯来解释当事人的意思。[9]交易习惯不仅可以填补合同的漏洞,也可以用来解释合同条款的含义。因此,在进行合同解释时,应当重视当事人之间所存在的交易习惯,并按照交易习惯来对合同条款进行解释。

      (五)依诚信原则解释

      《民法典》第7条规定:“民事主体从事民事活动,应当遵循诚信原则,秉持诚实,恪守承诺。”该条确立了我国民法中的诚信原则。诚信原则素有“帝王条款”之称,但由于该原则比较抽象,且主要适用于合同存在漏洞的情形,在判断理解合同条款的含义时,更多地依赖于法官或者仲裁员的自由裁量,因此,如果依据其他解释方法解释合同,能够探求当事人的真实意思,就不宜直接依据诚信原则来进行合同解释。在确定合同解释一般规则时,《民法典》将依诚信原则解释的方法放在最后,也表明了立法者意图是:该原则只能在其他解释方法适用不足以解决问题时才能适用。[10]当然,如若依据其他解释方法所得出的结论有违一般公平正义之理念,则应依据诚信原则对其进行矫正,以保证合同解释结论的合理性和公正性。[11]

      (六)补充解释

      所谓补充解释,是指在合同内容存在漏洞的情况下,由法律直接规定,从而填补合同漏洞的合同解释方法,其特点有二:首先,补充解释不是根据现有的合同条款进行解释,而是由法律规定来确定合同应有的条款;其次,补充解释主要不是针对合同条款本身在理解上发生争议,而是适用于合同存在漏洞的情形。《民法典》第511条是关于补充解释方法的规定,在当事人就质量要求、价款或者报酬、履行地点、履行期限、履行方式以及履行费用的负担等相关合同内容约定不明确,又不能达成补充协议且按照合同相关条款或者交易习惯无法确定的情形下,依法律规定直接确定相关的规则。

      四、合同解释对象项下的合同解释方法

      对于已订入合同的条款、不同文字文本使用的词句以及合同没有约定或者约定不明的内容,《民法典》规定了不同的解释方法。

      (一)已订入合同的条款的解释方法

      《民法典》第142条第1款规定:“有相对人的意思表示的解释,应当按照所使用的词句,结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则,确定意思表示的含义。”第466条第1款规定:“当事人对合同条款的理解有争议的,应当依据本法第142条第1款的规定,确定争议条款的含义。”根据上述规定,已订入合同的条款的解释方法包括文义解释、整体解释、目的解释、习惯解释以及依诚信原则解释五种。

      (二)不同文字文本使用的词句的解释方法

      《民法典》第142条第2款规定:“合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的,对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的,应当根据合同的相关条款、性质、目的以及诚信原则等予以解释。”由此,不同文字文本使用的词句的解释方法主要包括整体解释、目的解释以及依诚信原则解释三种。

      (三)合同没有约定或者约定不明的内容的解释方法

      一般情况下,合同是否成立的标准,可以按照《合同法司法解释(二)》第1条的规定来进行判断。换言之,当事人对合同是否成立存在争议,人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的,一般应当认定合同成立。《民法典》第136条第1款规定:“民事法律行为自成立时生效,但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,根据《民法典》第510条的规定,按照合同相关条款或者交易习惯确定;仍不能确定的,则适用《民法典》第511条的规定。据此,合同没有约定或者约定不明的内容的解释方法主要包括整体解释、习惯解释以及补充解释等。

      需要强调的是,上述合同解释一般规则只是针对通常情形而言的,如若合同解释的对象并非合同的一般条款、文字词句或者内容,则不能适用上述合同解释一般规则,而应适用《民法典》关于合同解释的特别规定。比如,《民法典》第498条规定:“对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。”依此,进言之,如若合同解释的对象系格式条款的话,则应根据《民法典》第498条关于格式条款解释的特殊规定进行合同解释。

      【适用条件】

      1.建设工程施工合同存在合同缺陷,发、承包双方之间出现争议又不能就合同缺陷问题达成补充协议;

      2.合同当事人一方就合同缺陷问题提起索赔请求。

      【索赔依据】

      一、民法典(自2021年1月1日起施行)

      第7条  民事主体从事民事活动,应当遵循诚信原则,秉持诚实,恪守承诺。

      第136条  民事法律行为自成立时生效,但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

      行为人非依法律规定或者未经对方同意,不得擅自变更或者解除民事法律行为。

      第142条  有相对人的意思表示的解释,应当按照所使用的词句,结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则,确定意思表示的含义。

      无相对人的意思表示的解释,不能完全拘泥于所使用的词句,而应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则,确定行为人的真实意思。

      第466条  当事人对合同条款的理解有争议的,应当依据本法第142条第1款的规定,确定争议条款的含义。

      合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的,对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的,应当根据合同的相关条款、性质、目的以及诚信原则等予以解释。

      第498条  对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。

      第510条  合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同相关条款或者交易习惯确定。

      第511条  当事人就有关合同内容约定不明确,依据前条规定仍不能确定的,适用下列规定:

      (一)质量要求不明确的,按照强制性国家标准履行;没有强制性国家标准的,按照推荐性国家标准履行;没有推荐性国家标准的,按照行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

      (二)价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,依照规定履行。

      (三)履行地点不明确,给付货币的,在接受货币一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行;其他标的,在履行义务一方所在地履行。

      (四)履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时请求履行,但是应当给对方必要的准备时间。

      (五)履行方式不明确的,按照有利于实现合同目的的方式履行。

      (六)履行费用的负担不明确的,由履行义务一方负担;因债权人原因增加的履行费用,由债权人负担。

      二、最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)(法释〔2009〕5号,自2009年5月13日起施行)

      第1条  当事人对合同是否成立存在争议,人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的,一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

      对合同欠缺的前款规定以外的其他内容,当事人达不成协议的,人民法院依照合同法第61条、第62条、第125条等有关规定予以确定。

      第7条  下列情形,不违反法律、行政法规强制性规定的,人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”:(一)在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法;(二)当事人双方经常使用的习惯做法。

      对于交易习惯,由提出主张的一方当事人承担举证责任。

      三、建设工程施工合同(示范文本)(GF-2017-0201)

      第一部分  合同协议书

      六、合同文件构成

      本协议书与下列文件一起构成合同文件:(1)中标通知书(如果有);(2)投标函及其附录(如果有);(3)专用合同条款及其附件;(4)通用合同条款;(5)技术标准和要求;(6)图纸;(7)已标价工程量清单或预算书;(8)其他合同文件。

      在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分。

      上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改,属于同一类内容的文件,应以最新签署的为准。专用合同条款及其附件须经合同当事人签字或盖章。

      八、词语含义

      本协议书中词语含义与第二部分通用合同条款中赋予的含义相同。

      第二部分 通用合同条款

      1.5 合同文件的优先顺序

      组成合同的各项文件应互相解释,互为说明。除专用合同条款另有约定外,解释合同文件的优先顺序如下:(1)合同协议书;(2)中标通知书(如果有);(3)投标函及其附录(如果有);(4)专用合同条款及其附件;(5)通用合同条款;(6)技术标准和要求;(7)图纸;(8)已标价工程量清单或预算书;(9)其他合同文件。

      上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改,属于同一类内容的文件,应以最新签署的为准。

      在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分,并根据其性质确定优先解释顺序。

      第三部分 专用合同条款

      1.1.1合同

      1.1.1.10其他合同文件包括:                。

      1.5 合同文件的优先顺序

      合同文件组成及优先顺序为:                。

      四、标准施工招标文件(2013年版)

      1.4 合同文件的优先顺序

      组成合同的各项文件应互相解释,互为说明。除专用合同条款另有约定外,解释合同文件的优先顺序如下:(1)合同协议书;(2)中标通知书;(3)投标函及投标函附录;(4)专用合同条款;(5)通用合同条款;(6)技术标准和要求;(7)图纸;(8)已标价工程量清单;(9)其他合同文件。

      五、标准设计施工总承包招标文件(2012年版)

      1.4 合同文件的优先顺序

      组成合同的各项文件应互相解释,互为说明。除专用合同条款另有约定外,解释合同文件的优先顺序如下:(1)合同协议书;(2)中标通知书;(3)投标函及投标函附录;(4)专用合同条款;(5)通用合同条款;(6)发包人要求;(7)承包人建议书;(8)价格清单;(9)其他合同文件。

      【索赔案例】

      案例一

      在江苏XX环境建设集团有限公司与连云港XX实业有限公司(以下简称实业公司)建设工程施工合同纠纷一案[12]中,江苏省连云港经济技术开发区人民法院认为,双方在合同第14页第二部分通用合同条款第1.5条合同文件的优先顺序,及在第76页专用合同条款1.5合同文件的优先顺序,均约定专用合同条款有约定的按照专用条款履行,专用合同条款及其附件优先于通用合同条款。双方在第91页专用合同条款12.4.4约定“发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式:按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金”。故实业公司逾期付款应根据专用合同条款12.4.4约定,按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算违约金。中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消,故按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

      案例二

      在中国第X冶金建设有限责任公司(以下简称X冶公司)与苍溪县XX房地产开发有限公司(以下简称XX房产公司)建设工程施工合同纠纷一案[13]中,四川省高级人民法院认为,根据已查明事实,本案存在两份对合同价款下浮比例约定不同的中标通知书,XX房产公司所持有的工程总价不下浮的中标通知书上,投标人明确备注该份通知“仅用于建设局备案”,该中标通知书对于工程总价的约定与用于备案的《施工合同》相一致,另一份约定价款下浮6%的中标通知书则与投标文件约定价款一致。根据《招标投标法》第46条的规定,“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”,据此,《施工合同》因与投标文件不一致且对工程造价结算标准做了实质性变更,故《施工合同》并不是中标合同,其实质是用于备案的合同。《施工合同》备案后,X冶公司与XX房产公司又通过签订《补充协议》的方式,将《施工合同》中的结算标准调整为与投标文件一致,即按照总价下浮6%的标准计价。综上,可以推定总价下浮6%的结算标准为双方的真实意思表示,X冶公司关于适用《建设工程施工合同解释(一)》第21条规定以《施工合同》的约定结算价款的主张,缺乏事实和法律的依据,本院不予支持。

      【索赔建议】

      1.发包人(招标人)在招标时应积极组织各投标人进行现场踏勘,解答和澄清招标文件中的问题,尽可能避免事先对招标文件、合同条款与工程目标实现的差异承担责任;

      2.投标人(承包人)在投标前或合同签约前应查勘施工现场并对合同条件作审慎的尽职审查,进场施工前应对设计文件、图纸以及施工技术与计价体系的一致性等作审慎的尽职审查;

      3.在合同缺陷出现时,发、承包双方应积极协商,在平等互利的基础上尽可能通过补充协议对合同缺陷问题进行确认和修正。
     

    【作者简介】
    北京盈科(乌鲁木齐)律师事务所股权高级合伙人、管委会副主任、执业律师,九三学社新疆区委法律专门委员会主任。
    【注释】
    注释:
    [1]百度百科“合同缺陷”,https://baike.baidu.com/item/%E5%90%88%E5%90%8C%E7%BC%BA%E9%99%B7/12751903?fr=aladdin,最后访问日期:2020年11月1日。
    [2]韩世远,2018.合同法总论[M].北京:法律出版社,867-868。
    [3]王利明、房绍坤、王轶,2013.合同法(第四版)[M].北京:中国人民大学出版社,230.
    [4]韩世远,2018.合同法总论[M].北京:法律出版社,8.
    [5]李永军,2010.合同法[M].北京:法律出版社,484.
    [6]胡康生,2013.中华人民共和国合同法释义(第3版)[M].北京:法律出版社,216.
    [7]江必新、何东宁等,2018.最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用。合同卷二(第二版)[M].北京:中国法制出版社,229.
    [8]江必新、何东宁等,2018.最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用。合同卷二(第二版)[M].北京:中国法制出版社,215.
    [9]江必新、何东宁等,2018.最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用。合同卷二(第二版)[M].北京:中国法制出版社,229.
    [10]江必新、何东宁等,2018.最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用。合同卷二(第二版)[M].北京:中国法制出版社,229.
    [11]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组,2020.中华人民共和国民法典合同编理解与适用(一)[M].北京:人民法院出版社,39.
    [12]参见(2019)苏0791民初2116号民事判决书。
    [13]参见(2019)川民终22号民事判决书。

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