重新审视当事人和解公诉案件诉讼程序
2020/9/22 8:27:14  点击率[142]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑事诉讼法
    【出处】本网首发
    【写作时间】2020年
    【中文摘要】刑事和解制度(程序)2012年入法以来,在司法实践中适用不多、遇冷。原因多种多样,但有一个重要原因在于没有理清刑事和解与相关制度的关系(如辩诉交易、恢复性司法、刑事调解、附带民事诉讼),进而导致刑事和解被虚置。
    【中文关键字】刑事和解;辩诉交易;附带民事诉讼;权力主导
    【全文】

      一、提出问题
     
      具有中国特色的刑事和解制度2001年在北京朝阳区检察院开始试点,经过十余年的各地司法部门的试验,2012年《刑事诉讼法》将其纳入法典,放置到《特别程序》一编第二章[1]。从该部《刑事诉讼法》生效到现在已运行近六年,根据笔者到司法实务部门的调研,入法之后的刑事和解制度在司法实践中境遇不佳[2]:
     
      从2013年新《刑事诉讼法》生效以来,M市两级法院很少适用刑事和解程序。如果从法院案管系统查询,M市两级法院涉及到刑事和解的案件少得可怜,六年来的案件数不到十件,在两级法院所有刑事案件每年达两千余件,六年达一万余件中基本上可以忽略不计,与2012年之前的实践、试点表现的确是天壤之别。另一方面,与之相关的附带民事诉讼依然表现强劲[3],特别是在交通肇事罪案件中,基本上能够达到100%(即使有被害人家属的无名氏,也有地方民政部门代为提起附带民事诉讼)。
     
      因此,以下问题值得我们去追问:刑事和解制度进入《刑事诉讼法》法典是一件严肃、重大的事件,为什么其遭到司法实务部门的冷遇,是彻底抛弃了该制度?抑或,既有制度在一开始即取代了它?抑或者,我们根据对刑事和解制度与既有相关制度(如附带民事诉讼)的关系还没有得到厘清,它仅仅是后者的组成部分,更确切地说,两者在内容、行为上有相当之重复,其依然被裹挟于旧有的附带民事制度?
     
      2013年1月1日新《刑事诉讼法》开始生效,到目前为止不到不足六年时间,修订该部法典已提上议事日程,也为重新审视这一在司法实践中遇冷的制度提供了条件和机会。
     
      在笔者看来,重新审视当事人和解公诉案件诉讼程序(亦即通常所说的刑事和解制度或程序)不仅仅需要全面、深入描绘该制度之基本内容、运行实践,更需要界定其与相关制度的关系。换句话来说,前者在于从本体角度描绘(即“what”),后者在于从外界、关系角度界定(即“and others”),亦即通过界定相关制度间接描绘、界定刑事和解制度。本文主旨在于从后者描绘,以再次审视中国《刑事诉讼法》法典中的刑事和解制度(程序),但为了全面解剖该问题,笔者亦将西方的辩诉交易制度、恢复性司法,中国刑事调解制度等相关制度作一个系统的梳理,以为反思、审视、评价中国现行刑事和解制度(程序)提供更多的理念和思维方式、制度实践经验。
     
      二、美国辩诉交易制度与中国刑事和解程序
     
      (一)辩诉交易制度简史
     
      辩诉交易制度起源于美国十九世纪早期,在19世纪末得到全面发展,并在20世纪末扩展到诸如英、法、德、日等国家,现已成为(至少在美国)主要的纠纷解决机制,以至于有学者感慨,其或许将成为颠覆传统审判程序的“特洛伊木马”[4]:
     
      第一阶段,19世纪早期,辩诉交易的萌芽
     
      在这个时代,基本的社会、法律和司法背景作如下简单勾勒:人类社会还处于第一次工业社会前夜,社会分工不严密,刑事司法制度同样如此,不管是法庭工作人员,还是检察官、法官均没有专业化训练,审理期限、证据获得、刑事侦查等行为均非常粗糙,常常出现律师、检察官、警察的兼职行为[5]。但是,与此同时,19世纪早期的美国,其源自于英国从《大宪章》以来的法治传统,美国自身孕育、并初步实践的《美国宪法》(及其《权利法案》)、司法审查等法律传统确已生根、发芽并茁壮成长[6]。
     
      在如是背景下,虽然刑事案件的辩诉交易在既有的成文法中没有规定或者判例法,但检察官在自身利益和公共利益的复杂交织下,辩诉交易在美国一些州悄悄地展开。根据学者费希尔的考察,在禁酒案、谋杀案两类案件中,辩诉交易案件不断发生,以禁酒案为例[7]:
     
      其一,既有的法律规则。根据美国当时的酒类许可法,酒类零售商应取得经营许可,否则会遭到因违法法律而提起的公诉[8]。其二,该项法律的刑罚结构赋予法官非常少的自由裁量权[9],即只能根据检察官的指控作出判断,无罪则无罚,有罪也只能在规定的刑罚内进行而且不是一定范围,而是一个具体数字(如20美元的罚金)。其三,检察官可以通过过度指控、选择性不起诉和控制诉讼费数额等方式缩小或者增加其可能的量刑或者罚金[10],此自由裁量权令检察官有机会与被告人交易。其四,交易之内容容易实现[11]。交易之内容由检察官和被告人主导,法官只能确认、不能改变。如果将其放在英美对抗制诉讼制度中审视,控辩双方进行交易之行为是一种理性选择,因为法官应根据不告不理原则,在司法抑制主义思维方式下进行审理[12];具体到这里,当检察官只起诉其中一罪(假设有3罪以上)时,在法官没有自由裁量权的背景下,控辩双方的交易内容很容易实现。其五,私人考量。当时的检察官主要是兼职,在工作之余还从事其他业务,如作为民事案件的诉讼代理人,将两者合在一起让一位检察官从事,的确是力不从心,为了减少工作量,检察官选择了辩诉交易。但,前面的制度构建是从事该行为的基础。其六,公共利益的考量。一方面,检察官也非常关心胜诉率,以为以后继续从事检察官职业,特别是在检察官要经过选民选举之后,这一点得到更多强调;另一方面,通过辩诉交易,对社会治理的确有效果。
     
      据此,我们可以作出两个简单判断:(1)即使刑事程序中的交易行为引起一些争议[13],但由于其所处的法治背景、宪政实践、自由的精神的支撑,该制度被检察官创制出来。(2)美国最初的辩诉交易,或者说美国19世纪早期的辩诉交易主要发生在检察官与被告人之间;这是立法机关在不经意间(或者说对检察官有所倾向的情况下)赋予的权力,而且只在一定范围内存在,法官基本上被排除在外。
     
      第二阶段,从19世纪末期到20世纪初叶,该阶段是辩诉交易的确立和初步发展时期[14]。
     
      在该阶段,辩诉交易制度之社会、法律、司法之基本背景可以简单概括如下:从社会角度看,第一次、第二次工业革命已完成,从农业时代已过渡到蒸汽机、机械、电气时代[15]。这是一个科技时代、工业时代,社会分工已相当细密(如科层制、福特主义),市场经济、职业主义成为时代特征,人类不再依靠体力或者说简单地根据传统或者说“欲望”而生活的时代[16]。从法律和司法背景看,美国法治传统更加深厚:虽然与大陆法系对照,美国检察官科层化较少,他们的平等性、独立性、非专权性特征更多;但,从事刑事诉讼的检察官的职业性也大大加强,特别是专职检察官出现,从更宏观的层面看,更体现职业化的司法部也于1870年成立[17];而另一方面,法官的职业化也更浓厚,因为在此之前仅仅法官专职化、任职终身化,而在该阶段法官接受的教育、获得专业化知识在工业社会背景下更展示了其职业化特征[18]。简言之,刑事案件中的检察官和法官独立性在法治传统的持续中得到保障。
     
      在此背景下,虽然刚刚萌芽的由检察官主导的辩诉交易行为(现象)受到质疑,并在立法院通过立法剥夺检察官的自行不起诉权而取消[19],但是检察官仍然通过创造性的努力,令辩诉交易行为以另一种方式出现,申言之[20]:
     
      首先,在辩诉交易制度的萌芽阶段,检察官在禁酒案、谋杀案中以辩诉交易方式对案件作出处置的行为引起了立法机关的不满,在1852年立法机关取消了检察官的相关权力。
     
      其次,检察官对此的回应。检察官利用自己职权的独立性和主动性,以职权中止诉讼,进而言之,检察官可以“嫌疑人、被告人离开了”、“关键证人到西部去了”等原因中止诉讼,后来明确了其真正原因,即检察官以嫌疑人、被告人作出有罪答辩而具结,以蔡斯案为例:1830年,杰露莎·蔡斯因入室盗窃被指控。最初,蔡斯不认罪,后来撤回不认罪并向检察官作有罪答辩,在两个保证人缴纳200美元的保证金并担保随传随到、遵纪守法时,法官释放被告人;如果蔡斯不违反保证条件,则该案件被中止诉讼(其实,是交由同住家属监管),而且是检察官单独决定该行为是否发生。这种方式被称为“中止诉讼辩诉交易”。
     
      再次,作为中止诉讼发展的新形式,缓刑制度以成文法形式最早在1878年马萨诸塞州出台,全国性的关于缓刑的法律出台。它们虽然倾向于将缓刑决定权赋予法官,但在实践中由于已有的中止诉讼权力(即掌握了两种关键权力,防止法官重判或者轻判的权力)的影响和实践经验,检察官仍然主导了缓刑的适用(作出有罪答辩、保证人、保证金等条件的满足与宣布缓刑的因果关系)。
     
      简言之,到19世纪末,缓刑权作为辩诉交易的一种工具已经非常明确[21],辩诉交易制度不仅没有萎缩,反而得到相当发展。
     
      在此语境下,法官也对此的积极回应。到19世纪末,20世纪初时期,法官已不太可能对辩诉交易行为保持冷漠,他们也由于庭审时间的增加、民商事案件的大爆炸而对此应接不暇,从而产生了与检察官相同的需求,而且也不再认为辩诉交易分享或者剥夺了其应享有的司法判决权。进而言之,法官在19世纪的第三个二十五年后积极支持和配合了检察官启动的对案件进行辩诉交易的案件处理方式[22]。
     
      最终,在检察官、被告人、法官的相互配合下,辩诉交易制度在20世纪出取得了决定性胜利,大约有90%的案件(这些案件大部分都与缓刑制度密切相关,而非一切刑事案件)通过辩诉交易方式得到处理[23]。进而言之,法官在该阶段加入到了形塑辩诉交易制度的行列,虽然还没有第三阶段那么积极主动,但的确已从内心接受了它。
     
      第三阶段,20世纪初到现在,该阶段是辩诉交易制度的巩固和全盛时期。
     
      该阶段经历了两次界大战、60年代的第三次科技革命,再到现在的信息革命等重大事件,其为第三阶段辩诉交易的基本背景,具体而言:由于科技的影响,人类社会进入“地球村”时代,也进入到以权利为中心的时代(如60年代的民权运动)[24],不仅仅作为普通公民的基本权利,即使作为少数群体、族裔也受到重视和关注,就是连犯罪嫌疑人、被告人的权利也得到关注(如沉默权规则、米兰达规则等);在政治、法律领域,由于纳粹德国、二战等事件让全世界人都思考法律与权利、权力的关系[25],进一步确认法治、宪政(以宪而治)的理念和实践在治理社会中的基础作用[26]。
     
      在此背景下,一方面,发源于美国的辩诉交易制度在二战后的诉讼大爆炸压力之下,而美国联邦司法资源却没有大幅上升之下更是在刑事案件各个领域势如破竹,到20世纪80年代,以辩诉交易方式处置案件的数量占据了所有刑事案件的95%以上[27],与在其第二阶段中局限于有限的案件类型(与适用缓刑的案件有密切关系)不同,更与第一阶段不一样(其仅仅局限于禁酒案与谋杀案件两类案件)。另一方面,从法律形式上看,联邦最高法院在20世纪70年代左右通过司法判决正式确认辩诉交易制度,而非以前的仅仅是一种在司法实践中由检察官主导,而法官主要是配合和支持的司法程序[28]。
     
      还有,在这一阶段,起源于美国的辩诉交易制度逐渐扩展到其他国家,诸如英国德国、法国、日本等其他法治国家均在一定程度上引进该制度;进而言之,辩诉交易制度已经成为一种世界现象,成为刑事诉讼程序中的重要制度,甚至超过传统的以对抗为为中心的刑事诉讼制度[29]。
     
      (二)辩诉交易制度的基本内容
     
      根据上述,辩诉交易制度已经经历了一个从零星实践(由检察官创造性的启动)到现在风靡全球的过程,简单地说,辩诉交易(制度)不断走向胜利,与传统以对抗制方式解决刑事纠纷的方式比较而言,它也是一种非常重要的刑事诉讼程序。
     
      如果从程序角度分析,其基本内容可以概述为:
     
      其一,辩诉交易程序作为一种处理刑事案件的方式涉及的主体包括三方,控方(检察官)、辩(嫌疑人、被告人及其辩护律师)、审(法官),但不包括刑事案件中的被害人,更不包括其他无关的人。申言之,其包括两方面内容:一方面,根据历史我们知道辩诉交易在第一阶段主要是检察官与被告之间的交易,并没有法官的参与,虽然在检察官看来,根本也不需要法官的参与,但在第二、第三阶段法官不仅配合检察官的交易行为,还实质性地参与辩诉交易。但是,被害人自始至终均不是辩诉交易中的参与者,更不是主导者,虽然二战以后的“被害人运动”大大提升了被害人在刑事诉讼程序中的地位[30]。另一方面,根据历史,当立法机关发现检察官创制的辩诉交易行为时,其打算取消检察官的相关权力,但在司法独立、法治的语境下,检察官创制辩诉交易的努力却取得巨大成功,进而言之,在司法场域,更具体地说在辩诉交易领域,国会、以总统为首的行政权、其他机关、个人均无权(也不能)染指,特别是不能借助慷慨激昂的名义染指司法机关实践而来的辩诉交易。
     
      其二,在三方主体中,检察官在辩诉交易程序中占据绝对主导地位。一方面,由于法官司法的被动性特征、不告不理原则,亦即法官(和陪审团)只能根据检察官指控的事实和罪名作出判断,不能主动调查新的事实和证据,检察官则可以就全部事实提出指控,也可以选择其中部分事实提出诉讼,也可以中止(或者终止)诉讼。简而言之,检察官在行使检察权时,拥有相当多的“武器”(即有多种选择)进行诉讼,他们可以根据需要选择其中的一种或者多种;这是检察官的检察裁量权的体现。另一方面,嫌疑人、被告人作为刑事司法程序中的被追诉人,在辩诉交易发展的第一、第二阶段,很少能主动提出辩诉交易,他们更多是接受检察官的建议或者提议;特别是在保障嫌疑人、被告人人权的法律意识没有在社会上形成,并通过立法形式出台法律之前,提出交易要求的被告人更是稀少,如果没有律师的帮助更是如此。
     
      其三,在三方主体中,犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师在辩诉交易中虽然不处于主导地位,但也是程序的积极参与者和利害关系人(或者说是结果的承受人)。从被告人角度看,在辩诉交易制度成为刑事案件解决方式之前,被告人之刑事责任主要是通过正式的对抗制,由检察官严格根据法律提起公诉,被告人应诉,最后由法官作出判决,被告人除了针对公诉通过证据或者反驳辩护外,其他均是检察官和法官的职权行为,他们并不得自由裁量[31];进而言之,嫌疑人、被告人不可能主动刑事诉讼程序中提出与检察官进行交易的行为。在辩诉交易产生后,被告人也是在检察官的倡导下接受有罪答辩,基本上不会有主动行为;但是随着律师职业化,律师可以在辩诉交易中为被告人提供充分的法律服务,使控辩双方的交易行为体现出更多的自愿和对交易的充分理解,在此基础上,被告人及其辩护律师也就可以主动提出辩诉交易的请求[32],检察官根据其请求、己方已有的证据作出是否交易的决策[33]。
     
      简而言之,虽然被告人(及其律师)在刑事程序中主要是根据法律和事实进行辩护,以实现无罪或罪轻的结果,但在辩诉交易程序中,他们的角色有些变化,即从绝对被动到可以主动积极的提出交易以参与该程序,虽然对其的最终主导权不是自己,而是检察官。
     
      其四,在辩诉交易程序中三方主体中,法官承担了确认双方交易或者达成契约中确定的权利和义务的功能;同时还承担了对交易过程中出现程序瑕疵或者相关问题的救济功能,具体而言:
     
      在辩诉交易史上,法官的角色是变化的:在第一阶段,法官反对检察官倡导和实践的辩诉交易,因为他们认为该行为威胁到法官的权力和权威,但当时的检察官并不需要法官的配合,仅凭法律授权就可以实现其交易目的。第二阶段,由于自身的案件压力、上诉法院改判等因素的影响,法官们开始接受辩诉交易,并在实践中主动配合检察官启动的交易,即确认控辩双方达成的协议,并根据协议作出判决。在第三阶段,二战以后,由于公民权利的高涨,辩诉交易制度本身完善的需要,对该程序中出现的程序瑕疵或者说对被告人实质利益侵害的行为给予司法程序的救济;法官通过救济确认被告人的有罪答辩行为无效,对后来的审判没有任何不利影响或者允许被告人撤回其答辩等[34]。
     
      (三)与刑事和解对照下的初步评价
     
      根据上述对辩诉交易制度的历史和具体内容的详细分析,我们可以作以下总结:
     
      首先,从其产生看,辩诉交易制度是在司法独立、法治语境下,由检察官突破旧有的对抗制诉讼而创制的一种新的解决刑事案件的方式,而且其在形式上还极力保留了对抗制的程序形式,虽然在最初阶段,检察官启动该实践的动机并不太高尚,即检察官为了减轻案件压力以在获得私人律师业务中更多的其他案件代理费。进而言之,检察官作为制度的创新者之所以能够成功,源于制度给予的包容和可持续性,而且即使有私人考量,甚至在今天看来有些不合理的考量仍然不能减损其努力可能带来的制度创新效果。
     
      其次,被告人及其律师在辩诉交易程序中获得充分的参与,表现在两个方面:其一,在律师帮助下,充分理解控辩双方交易的内容,刑事法律、刑事程序对于被告人来说非常陌生,只有在律师的帮助下,其才能在理解交易之义、交易之可能后果,如何权衡得失等因素作出判断;进而其二,在律师帮助下,被告人发自内心愿意与检察官进行交易。
     
      简言之,虽然被告人及其律师不能主导辩诉交易,却能充分参与该程序,行使、享有的诉讼权利在实质上一点也不比正式审判程序享少。
     
      再次,法官在辩诉交易实践中,无论是在哪个阶段,也无论是法官对辩诉交易的态度如何,均可以说法官坚持了司法的基本原则,尊重检察官的独立权力和判断;在其也有内在需求时,法官不仅仅积极确认控辩双方的交易协议,更是在制度上完善辩诉交易制度的内在缺陷,以减少其可能遭遇的风险(也包括学者的批评)[35]。
     
      综而言之,所谓的辩诉交易程序作为解决刑事案件的一种程序,在实质上与普通程序一样,亦即控、辩、审三方在对抗制诉讼程序与辩诉交易程序中均能实现一方面保障嫌疑人、被告人人权,另一方面却能发挥检察官主观能动性,而且还能法官更能在法治背景下完善辩诉交易制度或者基本的刑事诉讼程序。
     
      如果对照中国本土实践发展而来的刑事和解制度,我们可以看到后者与前者有很大的不同:
     
      首先,与辩诉交易制度一样,中国刑事和解制度虽然也是起源于检察机关的倡导和实践,随后扩展到法院、当事人,特别是被害人及其家属在刑事和解中的积极参与[36]。因此,从程序主体角度看,前者只有三方(控辩审三方),而后者是包括被害人的四方组合(亦即控、辩、审与被害人四方),而且被害人还是为刑事和解程序中的重要一方。
     
      其次,从程序启动看,根据现行《刑事诉讼法》,不仅仅当事人可以启动,公、检、法也可启动刑事和解程序(通过建议的方式),更确切地说,由当事人和司法机关共同启动刑事和解程序,而辩诉交易却只有检察官和被告人;从结果看,刑事和解中的和解只是定罪量刑的考虑情节,而在辩诉交易中,法官却只能根据双方的交易作出判决(不仅仅有量刑方面的交易,在罪名上也可以交易),除非该协议在程序上有瑕疵或者内容违法。更重要的是,从程序过程看,刑事和解的基础是犯罪嫌疑人、被告人与被害人及其家属的谅解,更确切地说,被害人及其家属出具谅解协议书以标志两者和解成功,公安机关、检察院和法院对此予以确认,并以此作出判决的考量因素;进而言之,公安机关、检察院、法院均可能是相当于承担美国辩诉交易制度中法官的角色,申言之,当一个刑事案件在公安机关阶段达成和解,公安机关可能作出最终判断(不移送检察院),当在公诉阶段,检察官也可以作出最终判断(可能不起诉),当案件进入法院时,法官作出最终判决。
     
      质而言之,犯罪嫌疑人、被告人和被害人刑事和解程序发挥了重要作用;而在辩诉交易制度中,检察官与被告人起主导作用,特别是检察官对案件的主导作用。或许,这些还不是最深层的问题,在笔者看来最深层的问题是:辩诉交易程序的运行背景是司法独立、法治社会、法治国家已经运行,甚至运行良好,而刑事和解程序运行的背景则否。因而,虽然是被害人、被告人对程序的运行有主导作用,但是公、检、法还是有机会影响、甚至主导刑事和解程序运行的最终结果(这令当事人的主导作用大打折扣),特别是当自己的私益参杂其中时[37],刑事和解程序的运行更呈现出一种复杂的景象[38]。
     
      简言之,美国辩诉交易的确与中国刑事和解在程序运行和精神上均迥异,即使用“中国式辩诉交易”一词也无法概括中国刑事和解的司法实践。
     
      三、恢复性司法与中国刑事和解程序
     
      恢复性司法作为一种与传统司法相对立的司法模式在中国法学界引起注意大约在2000年左右,经过10余年的发展,恢复性司法在中国学术界已有相当研究[39]。北京市检察院也在2002年首倡刑事和解的司法实践,在短短10余年间,刑事和解的司法实践和学术研究均获得巨大发展,该制度并在2012年入新《刑事诉讼法》[40];而且,学者们在研究、思考中国刑事和解过程中也常常将恢复性司法作为思考的一个参照物[41]。进而言之,恢复性司法与刑事和解制度在中国几乎一起萌芽和成长,两者可以说相互影响,互促进步;在中国语境下的司法界和学术界,如果与辩诉交易比较,两者之关系呈现出了更为复杂形态[42]。
     
      因此,如果要仔细审视两者的关系,在笔者看来,首先应该在恢复性司法之历史中审视其内在的独特内涵,并以之对照中国刑事和解制度,以窥视两者的本质区别[43]:
     
      (一)恢复性司法简史
     
      第一阶段,根据学者泽尔、约翰斯通的研究,恢复性司法的理念和实践,在社区司法时代就已有充分体现,而且其运行背景是国家/报应性司法(即作为现代恢复性司法的参照物)还没有兴起或者说占据主导地位[44]。
     
      申言之:社区司法的基本背景:前现代社会是一个技术、经济不发达的社会,除了教士、军人、商人等少数群体可以观察到社区之外的人、事、物外,其他人均生于社区、长于社区、死于社区[45],而且这个社会的活动范围也非常狭窄,大约只有30公里[46]。
     
      社区司法的基本特点:首先,一件刑事案件,就其影响而言,辐射范围很少能超越社区,其他社区基本上也不会关注、也无法关注该刑事案件,因而社区成为纠纷解决的主要场域。在该场域里,被告人、被害人均处于熟人社会,而地方长老也以无为而治方式治理社区[47]。其次,当刑事案件发生后,被害人与其选择报复或复仇,还不如选择在地方长老的主持下通过协商并以赔偿、道歉、谅解等方式和平解决纠纷);如果失败,报复或者复仇才是被允许选择的合法行为,亦或者说社区中对刑事案件的解决,复仇不是唯一的方式,甚至不是主要的方式,社区司法是另一种可以选择的方式:在此过程中,当事人及其家属、社区等主体一起叙述案件事实,并以此作为划分责任的基础,最多再根据当事人、社区的具体情况而作出一些修正[48]。
     
      第二阶段,《圣经》司法时代[49]。在以希腊、罗马、中世纪、近代西欧、现代欧美为一脉相承的文明中,基督教(其前身为犹太教)在最初并未占据主导地位,直到罗马帝国的君士坦丁时代[50]。
     
      《圣经》司法的基本背景:虽然《圣经》司法时代从社会治理、经济发展等角度看比社会司法时代进步,但是其与社区司法并没有本质区别,因为在现代社会之前,整个人类社会均处于社区司法之下。不过,当基督教成为当时公民的基本信仰时,《圣经》司法成为更丰富的景象,不仅仅有《圣经》中的法律规范(摩西十诫)的效果[51],更有其作为一种信仰和思想体系体现系列理念[52],诸如:人人平等,正如一位学者的描绘,“基督宗教主张人人平等、各个珍贵”[53];主施爱于世人,信徒要爱家人和邻人;宽容,不仅仅对家人的宽容,更需要对sin(罪)的宽容和对其的救赎,而且这一理念在19、20世纪的感化院、监狱中的刑罚得到最充分体现[54]。
     
      《圣经》司法的基本特点:首先,与社区司法比较,案件解决主体有变化,从社区长老转变为教士,而且即使没有转变,社区长老也常常是一个基督徒担任,其拥有强烈的施爱、宽恕(宽容)精神,并尽量平等地对待当事人;因而不管是被害人,还是被告人在主观意志上能够接受教士作为主持者、甚至是调解者和判决者。其次,被害人及其家属均能在爱、宽容等理念的支配下与被告人就损失的赔偿达成协议;再次,被告人在救赎等理念支配下与被害人和解,并就赔偿达成共识,最终解决纠纷。
     
      第三阶段:现代社会下的恢复性司法
     
      从20世纪70年代开始到现在,是对既有社区司法、《圣经》司法的复兴和再发展。首先从加拿大安大略省实施被害人、犯罪人和解计划的司法实践萌芽,再到新西兰对毛利人实施家庭小组会议[55],到21世纪初已经恢复性司法已扩展至美国、英国其他西方法治国家[56]。
     
      从历史角度看,在社区司法、《圣经》司法时代世俗国家司法并未占据统治地位。当近、现代世俗国家兴起,资产阶级登上历史舞台后,现代国家秉持决定的报应主义司法被确立。这是一种国家主义刑罚观,其虽然基于报应主义要求刑事诉讼程序惩罚被告人,但更要在该程序中保障被告人的诉讼权利,简言之,现代主义的国家司法是以被告人为中心并以国家利益为中心的司法观,其他人的利益很难被照顾,如被害人在诉讼程序上常常以证人形式出庭,而非一方当事人身份出庭应诉并能对诉讼后果持异议。进而言之,在报应性司法处于支配地位时期,其他司法模式遭到忽视[57]。“二战”以后,在诉讼大爆炸和公民权利意识的高涨等因素的影响下,国家报应性司法疲于奔命,顾此失彼,改革者们开始注意其他司法模式:
     
      在20世纪70年代加拿大的安大略省,两个青年人在醉酒状态下实施了故意破坏公物的行为,因而被指控犯有刑事毁坏的罪名。当时的缓刑官对刑事司法改革比较感兴趣,和一名学者一起努力用非传统的方法解决该纠纷。实践者借鉴了社区司法、《圣经》司法的某些理念和实践,再结合现代司法的基本要素,一种与报应性司法相对应的恢复性司法得到发展[58]。
     
      当该实践发展到80年代,其基本特征就已大致概括为[59]:首先,作为恢复性司法的主持者,不再仅仅为报应性司法下的法官,还可能是任何其他第三者(只要被告人、被害人及其他们的家属能够接受);其次,作为被害人及其家属、被告人及其家属、社区、国家均出现在纠纷解决现场,特别是被害人及其家属的权利和利益受到关注;再次,通过一系列的面对面的交流、协商等方式,就伤害行为、赔偿事宜、道歉、谅解等内容达成一致,纠纷解决即告完成,而且在此过程中,关怀、爱等情感贯穿始终,进而言之,在纠纷解决种过程中,忏悔、道歉、宽恕(宽容)等情感贯穿始终[60]。
     
      综上所述,在恢复性司法的历史中,不同的阶段贡献了不同的内容:首先,社区司法为恢复性司法贡献了刑事纠纷解决的主体要素,它不仅仅包括今天的被告人、被害人,还包括他们的家属,甚至家族、地方长老;其次,《圣经》司法为恢复性司法贡献了基督教中的平等理念、宽恕、和解、施爱等情感因素,这些情感因素让恢复性司法不仅仅解决了刑事纠纷,更在深层次心理上解决被害人、被告人受到的心灵创伤问题。再次,在现代国家司法兴起时,最初的恢复性司法(社区司法、《圣经》司法)被暂时淹没,在现代恢复性司法崛起时,不仅仅吸取了前两个阶段的优点,更是将国家司法的一些基本要素保留,亦即仍然保留法官、检察官或第三者作为纠纷解决的确认者角色。
     
      简言之,当下的恢复性司法是以前各种“善”因素的积累。
     
      (二)恢复性司法之基本内容
     
      通过梳理恢复性司法之简史,其基本内容也大致可以归纳为以下两方面内容,即基本因素(形成恢复性司法的要素)和具体程序(要素运行的载体),对其可以作如下描绘:
     
      其一,指导理念
     
      恢复性司法有强烈的理念导向。根据中国学者的研究,恢复性司法的指导理念可能主要集中于四方面[61]:“其一,以恢复为核心目标;其二,鼓励和解与调解;其三,以被害人为导向;其四,司法社区化……可以用……责任(Responsibility)、恢复(Restoration)、回归(Reintegration)进行归纳。”在笔者看来,除了上述理念外,还有更重要的一种理念应当得到强调,爱、忏悔与宽容。
     
      爱、忏悔与宽容的理念可以简单描绘为:通过被告人向受害者一方忏悔的方式(不再是面向上帝,当然作为私人忏悔仍然可以向上帝忏悔),当接受到真诚的忏悔信息时,受害者一方在一定条件下宽容被告人,而不管是忏悔,还是宽容均体现了爱的要素。该理念既是启动恢复性司法的动力,并贯穿于该程序的始终,简言之,该理念既是恢复性司法的出发点,又是其归宿。中国学者常常忽略这一点:根据前述简史,这一爱、忏悔和宽容的理念一直贯穿于社区司法、《圣经》司法和现代恢复性司法始终,虽然《圣经》元素在当下已经弱化,甚至从形式上看已消失,但作为理念,《圣经》中的忏悔、宽容和爱理念仍然是核心要素,或者这一理念其恢复性司法启动、运行润滑剂元素。而中国学者在引介和梳理该制度时,往往关注该制度的规范层面,考虑制度运行逻辑,而忽略其发展历史,以及该历史中蕴含的与中国“春秋决狱”相似运行方式和理念,虽然两者承载的理念不同[62]。
     
      其二,有明确的、具体的被害人和被告人(即加害人)
     
      根据简史,恢复性司法处理之案件主要发生于社区、邻里之间的刑事案件。进而言之,这些刑事案件更可能是因为邻里、社区管辖内的属于传统社会视野的常规案件,如故意伤害案、盗窃、抢劫、强奸等类型案件;这些案件有具体的加害人,更有具体的被害人,而虽然有具体的加害人,却没有一般意义上的抽象被害人:如贪污、渎职案件中的被害人不是具体个人,而是抽象的被害人,即国家官僚体制,或者诸如危害市场秩序犯罪、危害公共安全犯罪、危害国家安全犯罪等以不特定公众为被害人的犯罪。
     
      当被害人为抽象者时,被告人则找不到对话者,而代表国家的检察官无宽容被告人的权力,倾诉、交流和对话则无从谈起,只有当有明确的、具体的被害人、被告人,双方才有倾诉、交流、对话的可能。只有在倾诉、交流和对话展开时,不仅仅恢复性司法中的忏悔和宽容,而且涉及赔偿等谅解协议的达成才能有承载的载体。当有具体的被害人、被告人时,围绕两者而
     
      简而言之,恢复性司法只能存在于有明确被告、被害人的特殊类型案件,而非通行于所有类型的刑事案件。
     
      其三,补偿与赔偿
     
      恢复性司法中的忏悔和宽容所承载的内容不仅仅是精神层面的,更有物质层面的:在精神层面,被告人首先需要通过忏悔、叙述等方式抚慰被害人心灵,以使受害者能够理解、反思被告人实施犯罪行为的基本背景,以其为犯罪对象的原因,进而有选择宽容被告人的动力和可能;如果可能,还可以让更多主体参与(如被害人所在的家庭、社区),通过抚慰家庭、社区遭到破坏的和平秩序感,被害人与被告人达成谅解的概率大大增加,因为通过社区、家属可以更容易打开并修复受害者已受伤世界。在物质层面,恢复性司法涉及的刑事案件,不仅仅有精神层面、秩序层面的损害,更有物质方面的损害,被告人应当对此承担责任,否则仍然难以平衡被害人及其家属所遭受的伤害,无法深层次的推动被害人通过宽容的方式谅解被告人;进而言之,物质方面的补偿或赔偿虽然不是决定性因素,却也是重要组成部分。
     
      同时,我们应当注意,这里的补偿和赔偿,无论是精神上的补偿(如赔礼道歉等),还是物质性的补偿或赔偿(当然,以物质补偿、赔偿为主),均应有上限限制,应具有相称性特征,而不应当过度[63],因为其主要是对照已遭受的物质损失,而且在补偿被害人方面,不仅仅有被告人补偿途径,还有国家设立的援助福利途径[64]。
     
      总而言之,加害人与被害人通过一系列对话、交流,以忏悔和宽容为内容的爱得到充分展示,在精神性的抚慰和物质性的补偿的基础上,谅解协议的达成则成为了自然而然、顺理成章之事。
     
      其四,恢复性司法之程序与程序运行的主导权
     
      西方法治国家的恢复性司法是刑事纠纷解决的一种方式和程序[65],即具备一定条件的刑事案件在恢复性司法程序下运行。当然,不管任何程序下的刑事案件处置,其决定性意义的事项是处于程序参与主体在程序中的地位和作用,质而言之,即在该程序中就纠纷结果之决定性事项谁处于主导地位:现代国家司法模式下的控辩双方处于平等地位,而法官居中判断[66],而协商性司法模式则是控辩双方通过协商的方式达成交易或协议[67],法官确认该项交易或协议,而恢复性司法则是被害人一方与被告人一方在平等的基础上通过对话、交流达成谅解,就刑期、服刑方式(是否缓刑)、补偿或赔偿等内容形成协议,法院承认并确认他们达成的协议。
     
      因此,恢复性司法中的被害人与被告人(在中国被称为当事人,检察官作为原告并不以当事人名义出现,而是以国家司法机关的名义起诉、参与审判和监督[68],在国外当事人主要是指控辩双方,并不将被害人列入当事人之中,作为控方的检察官也并不归入司法机关系列或者即使列入也主要赋予其原告角色而已)两方主导了恢复性司法全过程,而非法官和其他司法官等代表权力的主体,具体而言,主要有三种类型:
     
      第一种,仅有加害人(被告人)与被害人参与的恢复性司法,法官确认其谅解与协议;第二种,家庭会议模式,不仅仅有加害人与被害人参与,其双方家属及受到该案影响的其他关系人也参与到恢复性司法程序之中,其以会议方式展开;第三种社区模式,除了前述主体外,还有社区,作为案件发生地的社区或者说与被害人有关系的社区也是加害人(被告人)的受害者,它也应当参与恢复性司法程序。
     
      但是,仔细审视的话,这三种模式其实是一种模式,即仅有加害人(被告人)与被害人参与的恢复性司法的基础模式,后两种模式仅仅是对第一种模式的叠加,虽然其功能上也有所扩展,而目的却是同一,即服务于纠纷解决、更好地维护当事人权利和提升关注被害人利益等[69],或换而言之,随着内容的扩展而导致的主体增加,由加害人、被害人到由加害人、被害人、及其家属、社区等主体的参与。
     
      综而言之,恢复性司法只有在上述要素和程序具备的条件下,前述对简史的总结才能成立,即当下的恢复性司法是以前各种“善”因素的积累。
     
      (三)与刑事和解对照下的初步评价
     
      如果对照中国现行刑事和解制度,恢复性司法与其有很大差异,具体归纳、总结如下:
     
      首先,从程序启动角度看,被告人和被害人并不能直接启动刑事和解程序,而是公、检、法司法机关或者可以说经过被告人、被害人的申请,司法机关同意启动刑事和解程序[70],相当于中国再审程序中的当事人(即被害人与被告人)只能申请,而不能直接启动刑事和解程序;但是,恢复性司法的启动主体并没有限制在法官,从前述分析看,任何相关主体均可能成为该程序的启动者,如法学家泽尔就对一起故意伤害罪启动了恢复性司法[71]。
     
      其次,从程序运行看:中国语境下的刑事和解程序中的和解协议也非常丰富,包括犯罪嫌疑人、被告人对自己犯罪事实、罪行没有异议,真诚悔罪,包括赔礼道歉、赔偿损失,被害人自愿谅解,包括愿意接受可能的从宽处理结果[72];但并没有犯罪嫌疑人、被告人与被害人在第三方或者司法机关的主持下以对话和交流的方式达成和解,进而言之,双方缺少真正的理性沟通,特别是专家辅助下理性沟通;而对于恢复性司法来说,谅解或和解协议仅仅是对加害人(被告人)与被害人主导了和解、谈判全过程,而且甚至连忏悔、谅解过程、包括赔偿、量刑等过程的书面呈现而已。
     
      最后,从结果上看,在刑事和解程序中,对量刑有决定意义的主体是司法机关,而谅解协议仅仅为参考因素,即司法机关根据和解协议可以从宽,而非应当从宽,也就是说,在刑事和解程序中,权力机关仍然处于主导地位、是决定性因素[73];而对于恢复性司法来说,赔偿与量刑之结果由加害人和被害人两方共同决定,而且忏悔与宽容、赔偿等均为真实意愿的产物,或者更确切地说真诚的忏悔与宽容、赔偿与量刑(包括服刑的方式)有密切的关系,简而言之,在该程序中,被害人与被告人起主导作用。
     
      因此,中国的刑事和解程序的确与恢复性司法,无论是在理念上,还是运行程序上均有很大差异。
     
      四、刑事调解、附带民事诉讼与中国刑事和解程序
     
      (一)刑事调解简史
     
      1、传统社会中的刑事调解
     
      根据学者蔡国芹的研究,中国自古以来均有刑事调解,虽然不占据主流,即中国古代调解制度主要适用于民事纠纷,但一些轻微的刑事案件也一直被纳入调解之解决范围,其运行主要以官方调解、官批民调等方式展开,调解过程充满道德教化和强制色彩等特征[74]。由于传统社会崇尚“无讼”,且主要以《春秋》、《论语》等典籍作为评判之标准(亦即所谓的“春秋决狱”)[75],因而很难见到关于刑事调解之法律、法规,甚至由于“诸法合体、民刑不分”、法律职业本身不彰等原因关于“刑事调解”之术语也可以说没有产生[76]。
     
      民国以来,虽然国民党统治地区亦有少量刑事调解之实践,却也没有“刑事调解”术语之产生、至少在正式颁布的法律、法规中出现,因为民国政府在法治建设方面全面移植欧美,制定了当时连美国著名法学家庞德都惊讶的法律体系,他说,“……中国的法典是完美的,其中有好多显著特点,可与任何现代法典相媲美”[77],虽然其也在1945年颁布了《乡镇市调解条例》。简单地说,民国政府刑事调解问题上的态度、实践与传统社会并无二致。
     
      2、中国共产党在根据地治理与刑事调解
     
      然而,在中国共产党领导的根据地政权,不仅仅有刑事调解之实践(虽然也不多),更有相关法律规范的颁布[78],如根据地政权[79]于1943年颁布的《陕甘宁边区民刑事件调解条例》、1946年颁布的《冀南区民刑事调解条例》。其实,在根据地时代,战争是根据地政权面临的基本问题,根据地经济则处于小农经济的传统社会阶段,虽然已有对刑事案件调解之法律、条例,却很少有涉及刑事调解的司法实践;同时,也因为当时的法律观念、法律术语等并没有严格得到区分,而且对刑事案件之调解在方式上相同[80],还有众多的对民事案件的调解[81]淹没了的甚少的参与调解的刑事案件,进而对刑事案件调解的司法实践非常少。
     
      因此,无可否认的是,无论是对刑事案件的调解,还是民事案件的调解,其作为纠纷解决方式不仅仅在法律规范中得到体现,还在司法实践中得到全面、深入地推广,进而其还转变为当时的一种政治意识(群众路线之一,体现为人民服务)。但是,更要注意,以调解方式结案主要体现在民事案件中,刑事案件却体现不充分或者说案件数量还甚少,但对刑事案件调解的法律意识却已融入中国人头脑之中。以此,边区政府实现了不仅仅解决纠纷的目的,更达到了形成和谐、稳定的战争后方的目的,其也成为区别民国政府的重要意识形态之一,也区别于传统社会的对少量刑事案件调解的态度与实践。
     
      3、1949年以后的刑事调解
     
      1949年,中华人民共和国成立,在废除民国政府“六法全书”的基础上,启动了自己独立且独特的立法和制定条例、规则活动,到1989年6月17日颁布《人民调解委员会组织条例》为止,主要有以下重要事项:
     
      其一,通过一些报告、总结强调调解制度的重要性并简要阐述(人民)调解的主体内容。如中央人民政府政务院政治法律委员会副主任兼中央人民政府法制委员会主任委员陈绍禹在第一届(1950年7月)全国司法会议上所作的报告《关于目前司法工作的几个问题》,在该报告中,陈绍禹认为,调解工作是人民法院审判工作制度中的三大基本工作(即审判、调解与宣教)之一,是与反动审判机关重要区别;其主要适用于民事案件和轻微刑事案件[82];又如《华北区司法改革运动总结报告》,该报告拟建立的新法律制度中,调解制度被放到首位,并提出,调解组织是群众性组织,应当由立场明确、为人正派、办事认真、善于联系群众、熟悉当地情况的人担任调解员,可以对民事案件和轻微的刑事案件以调解方式解决纠纷等[83]。
     
      其二,1954年制定了中国建国史上第一部全国性的涉及刑事调解的法律规则[84]。1954年2月25日政务院第206次政务会议通过并在1954年3月22日颁布《人民调解委员会暂行组织通则》,是为前述报告、总结,其实也可以说是根据地司法实践(刑事和民事案件)调解经验的法律化。该规则共计十一条,主要包括如下三项内容[85]:首先,界定设立人民调解组织的目的、性质(在政府和法院指导下的群众性组织)和其调解案件的范围(前三条),根据本文关注主旨,我们知道该规则中的调解组织可以调解轻微的刑事案件。其次,调解组织的设置、组成、准入和工作原则(第四到八条);再次,对调解组织的调解行为的监督(第九、第十条),两种方式,一种是纠正或撤销其错误,一种是对调解委员会的指导[86]。
     
      据此,我们还可以知道,该通则并未严格区分刑事调解和民事调解的不同运行方式,进而言之,两者均适用相同的调解(工作)程序[87];而且,经过10余年的发展,到“文革”前,(民事案件和刑事案件的)调解组织得到普遍建立,并成为中国一种基本的纠纷解决方式,虽然在“文革”前其也遭到冲击[88]。
     
      其三,刑事调解进入基本法律。1979年出台了《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》),这是中国1949年以来的第一部《刑事诉讼法》,其第127条对自诉案件的调解(即刑事调解)作出正式规定,全文为:人民法院对自诉案件,可以进行调解;自诉人在宣告判决之前,可以同被告人自行和解或者撤回自诉。与前面涉及刑事调解之法律规范比较,1979年《刑事诉讼法》所规范的刑事调解是第一次将调解制度上升到基本法律的层次[89]。
     
      而在另一方面,1982年《宪法》第111条规定了人民调解制度[90],根据该条内容[91],已明确拒绝对轻微刑事案件的调解(亦即将调解的范围限制在民间纠纷上);1982年《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》在审判程序中第四节规范民事调解制度[92];1989年6月17日颁布的由国务院令第37号发布的《人民调解委员会组织条例》也作如是规定,因而将对(轻微)刑事案件的调解被排斥在人民调解委员会的管辖之外;1991年制定《中华人民共和国民事诉讼法》以专章(共7个条文)规范人民调解制度,2007年、2012年修订时并未对此作任何修改;2010年制定专门的法律《中华人民共和国人民调解法》。
     
      4、小结
     
      根据上述,我们可以作出以下几个判断:
     
      首先,一方面,1949年以来,特别是1979年以来,随着党和政府对调解制度的重视,对其的立法层次也不断上升,从行政法规到基本法律,再到宪法,而另一方面,对调解制度的规范,实现了从依附于基本法律到单独由全国人大常委会制定一部法典的转变。
     
      其次,进一步专业化调解制度,对(轻微)刑事案件的调解由《刑事诉讼法》予以规范[93],对民事案件的调解则由《民事诉讼法》、《人民调解委员会组织条例》、《中华人民共和国人民调解法》等系列法律、法规予以规范;而不再是根据地时期,对民事案件和刑事案件的调解作一同规范。
     
      再次,当然,刑事调解适用的刑事案件却越来越窄。根据地时期的法律规则,以《陕甘宁边区民刑事件调解条例》适用刑事案件的范围最广[94],在1949年到在1979年以前并没有一个正式的法律规范对其作出明确界定,而以现行《刑事诉讼法》适用的刑事案件最窄,只对自诉案件适用调解。
     
      不过,在这里还有一个问题值得追问:虽然1979年以来的《刑事诉讼法》均有对刑事案件调解的规范,但对其的专业术语“刑事调解”一词却没有流行开来,我们更熟悉对自诉案件的调解,而非刑事调解,而且其与民事调解制度在法律职业、法律人、社会大众中地位相差甚远,因为我们一提到“调解”均指对民事案件的调解,而要谈论“刑事调解”时就好像在讨论新鲜事物一样[95]。即使在法学者研究中,主流学者也很少没有关注它,对此的相关论文(硕士论文)和专著也非常少,前者大约有300篇,而专著则只有一部(蔡国芹博士出版的博士论文《刑事调解制度研究》),与对民事调解制度的研究严重不相称,关于民事调解的相关论文有5000余篇,著作则有数10种,基本上每一本教材都会提及,专著也有10部以上[96]。
     
      这到底是为什么呢?在笔者看来,我们可以从附带民事诉讼这一制度之(简要)历史中找到一些线索,请看下面的分析:
     
      (二)附带民事诉讼简史
     
      1、1979年之前的附带民事诉讼
     
      虽然很多学者在研究和分析附带民事诉讼时,均将其历史追溯到传统的封建社会,甚至有的学者还认为其起源于原始社会[97],但正如一位学者阐述的观点,刑、民分立是附带民事诉讼产生的先决条件,传统社会则往往是刑民不分,诸法合体[98]。因此,本部分对中国附带民事诉讼之简史的描绘和梳理只能从大清修律开始,但是从这里开始,均不能很好描绘[99],因为附带民事诉讼作为程序法的组成部分在当下的重要性都无法得到充分体现,还不要说在100多年前,进而对其的描绘,在笔者看来,应当主要从1979年制定第一部《刑事诉讼法》开始,至少从1949年开始,但这不妨碍我们会涉及其前的历史:
     
      如果从世界范围来说,法国最先以立法形式确定附带民事诉讼[100],随后其他各国,如德国也在19世纪末期确定附带民事诉讼制度,但其在运行上非常严格,与法国迥异,而英国、美国司法实务中采取了学者们所谓的“独立说”,即单独提起民事诉讼的方式解决因为犯罪行为造成的伤害,如辛普森一案)[101];或者也可以说英美等国则没有所谓的刑事附带民事诉讼之制度。
     
      具体到中国语境:一般说来,中国自古以来没有所谓的附带民事诉讼,在晚清修律运动中制定的《各级审判厅试行章程》(1907年)始有刑事附带民事诉讼之规范[102],到民国十七年《刑事诉讼法》附带民诉讼扩张为专编(其为第九编)规范[103],中国共产党领导的根据地政权虽然并未制定刑事诉讼法典,却在一些根据地制定的规则中,如1946年冀南行署颁布的《冀南区诉讼简易程序试行法》第38条首次对附带民事诉讼制度作出正式规定[104]。1949年新中国成立,从宏观上看,由于在1979年之前并无刑事诉讼法典出台,虽然其间有数易其稿的《中华人民共和国刑事诉讼法(草案)》[105],因而并无国家层面对附带民事诉讼制度的立法;从微观角度看,却有对此的关注,1957年司法部的复函《关于民事诉讼是否可以附带刑事诉讼问题的复函》对此明确为,“……只有刑事诉讼附带民事诉讼,没有民事诉讼附带刑事诉讼……[106]”。
     
      简而言之,在1979年之前,从制度规范上看,附带民事诉讼制度得到确立,这与传统社会在此的确有了很大的不同,但司法实践却很少随之起舞,与传统社会很难说有多少任何区别,因为那是一个革命、战争和运动相互交替的年代(从1840年到1979年),信奉“枪杆子出政权”的信条,法律并不重要,而且即使以法律治理社会,刑事法(包括刑事诉讼法)必然比民事法(民事诉讼法)重要,而在本质上作为一种民事诉讼的附带民事诉讼来说[107],其不受重视也是理所当然。
     
      2、1979年后的附带民事诉讼
     
      1979年7月1日全国人民代表大会通过新中国以来的第一部《刑事诉讼法》。其第一编第七章以专章规范了附带民事诉讼制度,但法典其他地方还有相关条文3条[108],该法典共计5个法律条文涉及该制度。根据法典,1979年所规定的附带民事诉讼制度主要涉及了附带民事诉讼的提起、审理、当事人之权利(包括发问权和上诉权)三个问题。
     
      因而,该制度在正式建立之初,还非常粗陋。
     
      随着刑事诉讼司法实践的展开,涉及附带民事诉讼制度则以另一种方式不断完善,即最高人民法院系列司法批示的方式补充、丰富了附带民事诉讼制度,根据学者们的梳理,到1996年版的《刑事诉讼法》颁布为止,共计有14项批复或答复[109]。如果对这14个批复和解释进行分类,可以分为以下几类,具体描绘如下:其一,涉及附带民事诉讼制度的调整范围,根据司法批复,而经济纠纷与经济犯罪则可以附带民事诉讼方式启动诉讼程序[110],而离婚案件不能成为其调整范围(该解释涉及虐待案件中的离婚案件问题)[111];其二,在附带民事诉讼中,法官适用法律的范围是否包括民事诉讼法 等法律的问题[112];其三,刑事附带民事诉讼之赔偿主体是否可以扩展到被告人之父母[113];其四,附带民事诉讼与刑事诉讼在作出判决之后,对其的救济问题[114];其五,附带民事诉讼中,律师的权利问题[115]。
     
      到1996年刑事诉讼法修改之时,除了上述批复和答复外,补充和丰富附带民事诉讼制度最重要的文件应当是1994年最高人民法院印发的《关于审理刑事案件程序的具体规定》(法发[1994]4号,1994年3月21日发布实施)[116]。该司法解释涉及附带民事诉讼制度的条文共计34条,除了确认前述批复、答复外(即将其上升为更为正式的司法解释)外,还针对附带民事诉讼在刑事诉讼程序中可能遇到的其他问题作了规范;不过,在所有增加的规范中,最为重要的内容应当是以调解的结案方式参与到了刑事附带民事诉讼中。
     
      至此,附带民事诉讼制度如果以今天的框架(即2012年版《刑事诉讼法》)审视的话已臻完善。
     
      1996年3月修订的《刑事诉讼》在《附带民事诉讼》一章中并未对司法实践中已发生的变化作出任何回应,但在该年12月出台《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释(试行)(法发[1996]33号)》(共49个条文与附带民事诉讼有关)、1998年9月2日发布《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》对其作出了回应,当然,其也是对1994年最高人民法院印发的《关于审理刑事案件程序的具体规定》的一种继续和发展。2012年3月,全国人民代表大会实现了对1979年《刑事诉讼法》的第二次大的修改;其在《附带民事诉讼》专章中增加了两个条文,其中对附带民事诉讼的调解的正式确认(通过法典确认,而不再停留在司法解释层面)则是对既有司法实践的承认,但并未前述其他内容作出确认;在2012年12月最高人民出台了《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释(法释[2012]21号,2012年12月31日发布)》,其共计27条,除了司法解释技术和法律术语的运用、表达上更趋成熟外,在内容上则并未作出多少实质性改变[117]。
     
      简而言之,1979年以后的附带民事诉讼制度,最初非常简陋,只有两个条文,随着司法实践的展开,该制度得到逐渐丰富和完善。但是,就其内容而言,该制度的补充和完善均对应刑事诉讼程序和相应民事诉讼程序之相关问题者,只有调解制度与附带民事诉讼的结合方是附带民事诉讼制度的实质性发展(1994年);在此之后,该制度之演进甚少。
     
      一言以蔽之,调解制度入附带民事诉讼是附带民事诉讼制度发展史两分的分界点,而当下的附带民事诉讼则主要是调解框架的附带民事诉讼。
     
      (三)刑事调解、附带民事诉讼之基本内容:基于现行法律条文的分析
     
      1、刑事调解制度的内容
     
      刑事调解作为一种制度在法典中并不没有直接规定,其仅仅是一种间接存在或者说作为一种实质性存在,即以对自诉案件调解的方式存在,但在司法实践、法学研究中却不直接称之为“刑事调解”。申言之,调解方式结案存在法典两个地方:其一,附带民事诉讼领域。但根据上述,我们更清楚附带民事诉讼属于民事诉讼的范畴,虽然属于特殊的民事诉讼,对其的调解在理论上应当属于民事调解的范畴[118]。其二,自诉案件领域。根据现行《刑事诉讼法》第206条,“人民法院对自诉案件,可以进行调解……”;自诉案件自然属于刑事案件的范畴,对该类案件的调解,必然应该归属刑事调解,而非民事调解,虽然其我们并不以此命名。
     
      在此语境下,刑事案件的调解,根据现行《刑事诉讼法》则只有原则性规范,却无详细的程序规则,或者可以更确切地说,对刑事案件的调解,在认定事实和适用法律问题上与公诉案件的刑事程序应当一样,一般适用普通程序则适用普通程序,如果符合适用简易程序条件,则适用简易程序;但自诉案件在调解程序中,当事人对案件、对程序、对案件的运行结果有更大的参与权,与公诉案件迥异被害人不能参与,或者更确切地说,其往往以证人身份出现、附带民事诉讼原告人身份出现而不能实质性的影响诉讼程序的结果。
     
      因此,刑事调解制度在现行《刑事诉讼法》法典之《自诉案件》框架下的内容的确毋庸多述[119]。
     
      2、调解框架下附带民事诉讼的基本内容
     
      根据现行《刑事诉讼法》法典和司法解释,附带民事诉讼案件如果以调解方式结案,其运行程序应为:
     
      首先,附带民事诉讼程序的启动主体,即作为原告。根据法典第99条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(以下简称《解释》)第138、142条,附带民事诉讼程序的启动主体有被害人、检察院;如果更确切地说,启动主体有两方,其一,被害人,如果被害人死亡或者丧失行为能力,启动主体应为被害人的法定代理人、近亲属[120];其二,涉及国有财产、集体财产损失时,由检察院作为原告提起诉讼。在该程序启动过程中,受动者是被告人一方,根据《解释》第143条,其包括了以下五类:(1)刑事被告人以及未被追究刑事责任的其他共同侵权人,(2)刑事被告人的监护人,(3)共同犯罪案件中,案件审结前死亡的被告人的遗产继承人,(4)对被害人的物质损失依法应当承担赔偿责任的其他 单位和个人,(5)自愿代为赔偿的亲友。
     
      其次,启动附带民事诉讼程序的条件(亦即起诉)与法院受理。根据《解释》第145条,原告提起附带民事诉讼应当具备以下条件:(1)起诉人符合法定条件,(2)有,明确的被告人,(3)有请求赔偿的具体要求和事实、理由,(4)属于人民法院受理附带民事诉讼的范围[121];同时,根据《解释》第147、151条,该诉讼应当在刑事案件立案后(至法院判决前)提起,并提交起诉状、提供证据。在此条件下,人民法院根据《解释》第149、150条,对其进行审视,以决定是否受理,如果受理,则向被告人一方送达相关法律文书。
     
      再次,附带民事诉讼的审理与调解。法典第100-102条,《解释》第148、152-164条之内容均涉及法院审理刑事附带民事诉讼案件的程序性规范,其中最重要的法律规范是关于附带民事诉讼调解的相关规范(共计有7个法律条文)[122];《解释》涉及了诉讼程序中财产保全、附带民事诉讼的撤诉、缺席审判、另案起诉等诸多涉及程序的技术性问题。同时,根据这些条文,特别是法典101条,调解与附带民事诉讼基本上是附带民事诉讼制度不可分割的组成部分。
     
      最后,调解与判决。
     
      作为程序的运行结果,附带民事诉讼首先是对被告人的形式裁判,即被告人是否构成犯罪、构成什么犯罪、处于何种刑罚,其次是对附带民事诉讼中的争议作出判断(即原告人之诉讼请求是否成立,在何种程度上成立,被告人应当承担何种责任)——这与纯粹的民事诉讼并无多少差异,即刑事纠纷与民事纠纷不会相互影响,刑民放到同一诉讼程序审理主要是为了提高法院司法效率、节约司法成本。但是,当有调解因素介入时,附带民事诉讼纠纷的调解对判决结果会产生,亦即刑事案件和民事纠纷相互影响,根据法律条文,具体如下:其一,根据《解释》第155条,“附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的,赔偿范围、数额不受(即155条)第二款、第三款规定的限制”[123];进而言之,调解突破了法律确定的赔偿范围和数额(附带民事诉讼纠纷的结果受到影响,即被告人承担了更多义务)。其二,根据《解释》第157条,被告人对被害人的赔偿情况(作为悔罪表现)与量刑成正相关关系[124]。
     
      简而言之,附带民事诉讼本来仅仅是因为效率等原因而令刑事诉讼与民事诉讼在同一诉讼程序中运行,其刑事纠纷还是刑事纠纷、民事纠纷还是民事纠纷,它们并不相互影响;但是,当调解因素介入,从运行结果看,附带民事诉讼则真正不再是本来面目,而是相互影响其结果的两种案件。
     
      五、结语
     
      在这里的小结或者说总结,不仅仅是对刑事调解、附带民事诉讼的小结,更是对本节的小结,申言之如下:
     
      首先,就辩诉交易制度而言,其核心要旨为:在司法独立(或者说法治)语境下,从赋权的角度看,法律的确赋予了检察官更多的控制案件的权力,而法官更多承担了一种监护人角色,即监护检察官与(在辩护律师的充分辅助下的)被告人达成的协议之自愿性和对协议内容的充分理解,以更好的达致保障人权的目的;从一方面来说,其相当于也在赋予被告人更多权利,即赋予了更多的选择权,如果从宏观上说,这不仅仅达到了赋予权利的效果,也更好地达到了控制犯罪的目的。
     
      其次,就恢复性司法而言,其核心要旨为:司法独立语境下,在被害人运动的影响下,恢复性司法程序中的当事人(及其辅助人,如法学家、心理学家、社会学家等专业人士或志愿者)主导程序,而非其他人,他们不仅仅就赔偿、量刑等法律问题达成协议、和解,更在程序中实现了情感交流和沟通的效果,进而达到抚慰受害人、社区的效果,而另一方面被告人也发自内心忏悔,有利于其更好回归社区、社会,体现了一种深层系的宽容和爱的精神,至少根据法学家的观点,其是《圣经》精神在恢复性司法中的集中体现,因而(当事人在专家的辅助下的)互动、情感与法律高密度地契合了;在另一方面,法官则扮演了一种比在辩诉交易程序中更小决定权的监护角色,检察官等权力机关的角色甚至可以说已消失在该程序。
     
      而中国刑事和解制度(程序)之要旨:在赋权上,该程序不仅仅赋予检察官权力,它还赋予公安侦查人员和法官权力,而且其运行背景、考量因素与之比较也迥异(维稳、金钱的主导、忏悔的欠缺、司法官独立判断的缺失等因素成为中国刑事和解运行的背景和考量因素)[125];在赋予当事人权利上,被告人、当事人在程序中并未得到专家等人的有效辅助,常常还有相反的情况出现,即法官、公安机关等司法机关讨厌(至少是不欢迎)刑事和解中律师参与,进而当事人也不可能充分参与、充分理解该和解程序,其诉讼权利、实体权利的保障并未得到实质提升。
     
      因此,可以说,中国刑事和解程序与辩诉交易制度、恢复性司法没有多少关联,虽然法学家们想令其有关系[126],甚至受到后者的深入影响,因为在理念上,上述两种制度都值得我们羡慕和学习。或者说,中国刑事和解程序与辩诉交易、恢复性司法的关系是学者梳理的结果,但揆诸实践[127],该制度是中国土生土长的制度,与附带民事诉讼、前文描绘的刑事调解制度有更深层次的关系。
     
      进而,再次,就刑事调解、附带民事诉讼制度而言:附带民事诉讼如果没有调解因素的介入,则其还不具有中国特色,因为其仅仅是对民事诉讼案件的解决而已;当调解因素介入,附带民事诉讼与大陆法系的附带民事诉讼发生了质的飞跃,展示了该制度在中国的独有特色,进而言之,其与其说是附带民事诉讼,还不如说该制度已经演变成刑事调解制度。
     
      但是,中国刑事调解制度并未得到学界、实务界的认同,他们更熟悉附带民事诉讼制度、调解制度,当下是刑事和解制度,而且是刑事和解制度与附带民事诉讼制度共存于2012年版《刑事诉讼法》。不过,在笔者看来,根据前述的描绘,可以这样说,2012年修订1996年版《刑事诉讼法》之前,附带民事诉讼基本上可以和实践中的刑事和解制度(程序)等同,2012年版《刑事诉讼法》确定的刑事和解(制度)程序则小于附带民事诉讼的范围;也正因为如此,刑事和解(制度)程序在新法颁布后却运用不多,而附带民事诉讼仍然存在于各种类型的刑事案件中(包括死刑、无期徒刑等重罪案件),因而其没有、也无法挑战、撼动附带民事诉讼的地位。

    【作者简介】
    蒋志如,兰州大学法学院副教授,研究方向:刑事诉讼法学、司法制度。
    【注释】
    [1]对这一历程的详细描绘,请参见蒋志如:《刑事特别程序研究》,法律出版社2016年版,第5-7页。
    [2]笔者从2011年开始,在M市两级法院展开持续调研,一直关注刑事和解制度,持续到2016年,直到一部著作(《刑事特别程序研究》,法律出版社)出版。
    [3]笔者在相关文章中,认为附带民事诉讼与刑事和解有很大的交叉性,在2012年前,基本上可以将附带民事诉讼等同于刑事和解,进而有民事责任与刑事责任的相互转化,进而刑事和解在有些案件容易产生误解(对此,请参见蒋志如:《死刑案件刑事和解“破立”之博弈解读——以S省M市中院239件一审刑案为视角》,载《法治研究》2013年第4期)。
    [4]魏晓娜:《辩诉交易:对抗制的“特洛伊木马”?》,载《比较法研究》2011年第2期。
    [5]对此的详细分析,请参见麦高伟等著:《陪审制度与辩诉交易——一部真实的历史》,陈碧、王戈等译,中国检察出版社2006年版,第2-5页;[美]乔治·费尔希:《辩诉交易的胜利——美国辩诉交易史》,郭志媛译,中国政法大学出版社2012年版,第30-31页及其注释。
    [6]其实,也正因为这样,美国这一时期的美国总统杰克逊反对专业化、职业化取得了暂时成功,如对法律职业的攻击,在职业准入上,律师不需要接受法学教育、甚至学徒教育,平民均可进入(对此的详细分析,请参见[美]罗伯特·斯蒂文斯:《法学院——19世纪50年代到20世纪80年代的美国法学教育》,阎亚林等译,中国政法大学出版社2005年版,第5-9页)。
    [7]对此的详细分析,请参见[法]亚历西斯·托克维尔:《论美国的民主(上下卷)》,商务印书馆1988年版。
    [8]对此的详细分析,[美]乔治·费尔希:《辩诉交易的胜利——美国辩诉交易史》,郭志媛译,中国政法大学出版社2012年版,第一章。
    [9][美]乔治·费尔希:《辩诉交易的胜利——美国辩诉交易史》,郭志媛译,中国政法大学出版社2012年版,第4页。
    [10][美]乔治·费尔希:《辩诉交易的胜利——美国辩诉交易史》,郭志媛译,中国政法大学出版社2012年版,第7页。
    [11][美]乔治·费尔希:《辩诉交易的胜利——美国辩诉交易史》,郭志媛译,中国政法大学出版社2012年版,第7页。
    [12][美]乔治·费尔希:《辩诉交易的胜利——美国辩诉交易史》,郭志媛译,中国政法大学出版社2012年版,第5-18页。
    [13]对此的详细分析,请参见张建伟:《司法竞技主义——英美诉讼传统与中国庭审方式》,北京大学出版社2005年版,第一章、第77-97页。
    [14]当出现争议时,检察官被指控或者要求说明理由,即他们在当时也面临巨大风险(与中国当下很相似),但是在法治背景下,这些制度的草创者所面对的风险降低了,实践者及其后继者能够在此环境下经受住考验(请参见[美]乔治·费尔希:《辩诉交易的胜利——美国辩诉交易史》,郭志媛译,中国政法大学出版社2012年版,第1-18页)。
    [15]对此阶段的详细分析,请参见祁建建:《美国辩诉交易研究》,北京大学出版社2007年版,第30-34页。
    [16]对此的详细分析,请参见【英】克里斯·弗里曼、【葡】弗朗西斯科·卢森:《光阴似箭——从工业革命到信息革命》,沈宏亮主译,中国人民大学出版社2007年版,第159-171、225-248页。
    [17]请参见费孝通:《乡土中国、生育制度》,北京大学出版社2005年版,第81-86页。
    [18]请参见张鸿巍:《美国检察官制度研究》,人民出版社2011年版,第25页;黎敏:《西方检察制度史研究——历史缘起与类型化差异》,清华大学出版社2010年版,第446-472页;米尔伊安·达玛什卡:《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》,郑戈译,中国政法大出版社2004年版。
    [19]这一点可以从美国法学教育史看出,在该阶段作为未来律师、法官所接受的教育主要是职业化的法学院教育亦即兰德尔案例教学法,而不再是之前的学徒制(对此,请参见蒋志如:《何处何从的中国诊所法律教育》,载《安徽大学法律评论》2011年第1期);而且,从从事公诉的检察官角度看,检察官也越来越接受越来越多的律师作为其助理以强化其法律业务,职业化也得到了强化。
    [20]请参见[美]乔治·费尔希:《辩诉交易的胜利——美国辩诉交易史》,郭志媛译,中国政法大学出版社2012年版,第54页。
    [21]请参见[美]乔治·费尔希:《辩诉交易的胜利——美国辩诉交易史》,郭志媛译,中国政法大学出版社2012年版,第三章。
    [22]请参见[美]乔治·费尔希:《辩诉交易的胜利——美国辩诉交易史》,郭志媛译,中国政法大学出版社2012年版,第82页。
    [23]请参见[美]乔治·费尔希:《辩诉交易的胜利——美国辩诉交易史》,郭志媛译,中国政法大学出版社2012年版,第五章。
    [24]对此的详细分析,请参见[美]乔治·费尔希:《辩诉交易的胜利——美国辩诉交易史》,郭志媛译,中国政法大学出版社2012年版,第133页;[美]道格拉斯·D·盖德拉兹:《我们一定要“封杀”辩诉交易吗?——评析辩诉交易的核心问题》,载《湖南师范大学社会科学学报》2004年第3期,第52页。
    [25]在笔者看来,二战以后,人类社会进入到以权利为中心的时代(如果从历史角度看,是从第一代权利,到第二代权利),但其并没有否定权力在体制、宪政体制中的重要地位,特别是对权利保障的作用;在此之前,则首先关注权力本身的分配问题以保障公民权利(对此的详细分析,请参见蒋志如:《权力、权利与美国宪政历程》,载《理论与改革》2009年第3期)。
    [26]希特勒也是因为民主选举获得最高领导权,最终引起得到治理体制的根本变化,最终导致第二次世界大战,给世界、特别是德国造成深刻的灾难和后果,战后全世界、特别是德国人对此作出深刻反思,因而特别重视法治,特别是宪政,战后的德国制定《基本法》,并成立宪法法院(德国的“法官法”)保障公民基本权利(请参见[德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2013年版,第207-219页;张千帆:《法国与德国宪政》,法律出版社2011年版,第149-171页)。
    [27]关于法治、宪政的关系的相关分析,请参见张千帆:《宪法学导论——原理与运用》,法律出版社2004年版,第14-15页。
    [28]请参见张建伟:《辩诉交易与讨价还价中的正义》,载《法律适用》2004年第3期。
    [29]玛丽·沃格尔:《辩诉交易:强制、公正与效率之惑——五十年来关于辩诉交易之当代后果的冲突研究》,载《青少年犯罪问题》2013年第5期。
    [30]对此的详细分析,请参见[美]约翰·朗拜因:《辩诉交易和刑事审判的消失——来自英美和德国法律史的教训》,文江溯译,载《刑事法评论》第31卷。
    [31]对被害人在刑事诉讼程序中的地位情况,特别是其历史发展情况的详细分析,请参见[美]安德鲁·卡曼:《犯罪被害人学导论(第六版)》,李伟等译,北京大学出版社2010年版。
    [32]从法律规则和法律解释学的角度看,不管是英美法系还是大陆法系,(检察官和)法官均有裁量的空间,而非绝对的如孟德斯鸠所言的“法律严格之复印”(请参见杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社2004年版;对此的进一步评论请参见蒋志如:《法学方法论作为钥匙,还是线索?——评杨仁寿之《法学方法论》》,载《责任高于热爱(北大法律信息网文萃(2003-2013)),北京大学出版社2013年版,第129-142页)。
    [33]对此有叙述的文献,请参见王兆鹏:《美国刑事诉讼法》,北京大学出版社2005年版,第540页;祁建建:《美国辩诉交易研究》,北京大学出版社2007年版,第62页。
    [34]律师在辩诉交易中的重要地位和作用的详细分析,请参见祁建建:《美国辩诉交易研究》,北京大学出版社2007年版,第105-116页。
    [35]法官对被告人的救济的详细分析,请参见周欣:《我国目前不宜引进辩诉交易的原因考》,载《法学家》2004年第5期;还请参见翼祥德:《建立中国控辩协商制度研究》,北京大学出版社2006年版,第11-12页。
    [36]对辩诉交易存在的内在缺陷和风险(可能导致冤案,即无辜的人入罪;可能导致错案,导致有罪的人被放纵)的详细分析,请参见[美]道格拉斯·D·盖德拉兹:《我们一定要“封杀”辩诉交易吗?——评析辩诉交易的核心问题》,载《湖南师范大学社会科学学报》2004年第3期,第54-57页。
    [37]对此的详细分析,请参见蒋志如:《解读新《刑事诉讼法》之刑事和解程序》,载《求索》2012年第8期。
    [38]这里的私益不是说,公、检、法在承办案件时,其是具体案件的当事人或者与其有利害关系,而是指在中国复杂人际关系的背景下,司法不独立的背景下,公、检、法机关因为各种原因而形成的对一方当事人施加的无形压力而形成的私益;而且还指涉一种情况,公、检、法机关的考核机制也会影响他们对刑事和解程序的态度,以及该程序是否被启动,运行状况和结果。
    [39]关于这一点,笔者会在其他地方作详细分析,在这里暂不表。
    [40]请参见董士坛:《中国恢复性司法研究综述》,载《山东警察学院学报》2007年第3期;王平:《总序》,载[比]洛德·沃尔格雷夫编:《法与恢复性司法》,郝方昉、王洁译,中国人民公安大学出版社2011年版,第17-19页。
    [41]请参见蒋志如:《解读新《刑事诉讼法》之刑事和解程序》,载《求索》2012年第8期。
    [42]请参见宋英辉主编:《刑事和解制度研究》,北京大学出版社2011年版,第33-57页。
    [43]深入审视辩诉交易,可以发掘到其与刑事和解的深层次区别,虽然中国刑事和解在无意中借鉴了辩诉交易制度中的某些要素(这一点后文还会提到);但恢复性司法与刑事和解无论是形式上,还是在实质上均有相似性(其实,在笔者看来,刑事和解就是恢复性司法的一部分,但由于中国刑事和解制度运行的背景迥异,因而体现出迥异的格调——这一点,在后文也会分析)。
    [44]从现代意义的司法实践看,恢复性司法大约在上个世纪70年代在加拿大发轫(对此,请参见狄小华、李志刚主编:《刑事司法前沿问题——恢复性司法研究》,群众出版社2005年版,第9-10页),如果从恢复性司法之理念或者说从更宽泛意义上界定恢复性司法,则将可以将其历史大大向前推移。本文为了更好地理解和分析恢复性司法背后潜藏的理念价值,笔者拟对恢复性司法之简史的追溯范围从更宽泛意义的角度展开。
    [45]请参见[美]霍华德·泽尔:《视角之变——一种犯罪与司法的新焦点》,狄小华、张薇译,中国人民公安大学出版社2011年版,第77-102页;[英]约翰·格里斯通:《恢复性司法——理念、价值与争议》,郝方昉译,中国人民公安大学出版社2011年版,第44-52页。
    [46]对此的详细分析,请参见[法]让·韦尔东:《中世纪的旅行》,赵克非译,中国人民大学出版社2007年版,第1-13页;[英]艾瑞克·霍布斯鲍姆:《革命的年代(1789-1848)》,王章辉等译,中信出版社2014年版,第9-16页。
    [47]对此,请参见苏力:《道路通向城市——转型中国的法治》,法律出版社2004年版,第6-14页。
    [48]请参见费孝通:《乡土中国》,北京出版社2005年版。
    [49]请参见[英]约翰·格里斯通:《恢复性司法——理念、价值与争议》,郝方昉译,中国人民公安大学出版社2011年版,第48-52页;[美]霍华德·泽尔:《视角之变——一种犯罪与司法的新焦点》,狄小华、张薇译,中国人民公安大学出版社2011年版,第77-86页。另注:其实,这一点,中国传统社会同样如此。主要不同的是:自古以来,中国社会国家主义非常浓厚,其对犯罪、刑罚也非常重视,因而在严重刑事犯罪中国家迅速介入以恢复社会秩序(请参见[英]S·斯普林克尔:《清代法制导论——从社会学角度加以分析》,中国政法大学出版社2000年版)。而在西方的以希腊、罗马、中世纪等一脉相承的传统社会,国家角色并不浓厚,公民之间的“以眼还眼、以牙还牙”、赔偿等理念在现代社会才逐渐消失。简而言之,就刑事案件而言,如果是一般刑事案件,社区司法可以解决,而对于严重刑事案件,由于中国国家主义意识形成非常早,进而不允许当事人协商,国家垄断对其的判断;而西方社会不分是否严重,均可通过赔偿等方式解决纠纷,其相当于民事侵权(这在古罗马就已有之)。
    [50][美]霍华德·泽尔:《视角之变——一种犯罪与司法的新焦点》,狄小华、张薇译,中国人民公安大学出版社2011年版,第77-86页。
    [51]请参见[英]爱德华·吉本:《罗马帝国衰亡史》(第二册),席代岳译,吉林出版社2008年版,第116-148页。
    [52]对此的详细分析,请参见[美]保罗·格莱姆雷·昆茨:《历史上的十诫——让社会井然有序的摩西法规》,甘霖译,贵州大学出版社2011年版。
    [53]对此的详细描绘,请参见[美]托马斯·卡希尔:《中世纪的奥秘——天主教欧洲的崇拜与女权、科学及艺术的兴起》,朱东华译,北京大学出版社2011年版,第32-56页;[美]休斯顿·史密斯:《人的宗教》,刘安云译,海南出版社2006年版,第343-374页。
    [54][美]托马斯·卡希尔:《中世纪的奥秘——天主教欧洲的崇拜与女权、科学及艺术的兴起》,朱东华译,北京大学出版社2011年版,第37页
    [55]对此,请参见[加]西莉亚·布朗奇菲尔德:《刑罚的故事》,郭建安译,法律出版社2006年版。
    [56]请参见吴常青:《论恢复性司法的本土资源与制度构建》,载《法学论坛》2006年第3期。
    [57]请参见李游:《从无讼到恢复性司法》,中国政法大学2006年博士论文,第161-165页。
    [58]根据一些学者的概括,刑事司法包括三种模式:其一,报应性司法,其二,分配性司法,其三,恢复性司法(请参见[英]詹姆斯·迪南:《解读被害人与恢复性司法》,刘仁文等译,中国人民公安大学出版社2009年版,第109-110页)。
    [59]请参见[英]GerryJohnstone:《恢复性司法:实践及其基础理念》,宋靖璐、叶青译,载狄小华、刘志伟主编:《恢复性少年司法理论与实践》,群众出版社2007年版,第118-119页。
    [60]对此的详细分析,请参见陈晓明:《修复性司法的理论与实践》,法律出版社2006年版,第26-35页。
    [61]请参见[英]约翰·格里斯通:《恢复性司法——理念、价值与争议》,郝方昉译,中国人民公安大学出版社2011年版,第140-166页;吴立志:《恢复性司法基本理念研究》,中国政法大学出版社2012年版,第5-6页。
    [62]吴立志:《恢复性司法基本理念研究》,中国政法大学出版社2012年版,第38页。
    其实,这里的《圣经》司法,与中国的春秋决狱有相似之处,均以经典文句及其精神作为判断之基础,前者以《圣经》为判断依据,而后者以中国古代重要的历史典籍《春秋》(以宗法为中心的亲亲、尊尊理念)为判断依据,它们在习惯法时代承担了成文法的功能。
    [63]请参见[英]格里·约翰斯通、[美]丹尼尔·W·范内斯:《恢复性司法手册》,王平等译,中国人民公安大学出版社2012年版,第39-43页。
    [64]请参见[英]詹姆斯·迪南:《解读被害人与恢复性司法》,刘仁文等译,中国人民公安大学出版社2009年版,第39-58页。
    [65] 根据学者的研究,历史上刑事纠纷的处理有三种模式更替,国家司法模式、协商性司法模式和恢复性司法模式,当下社会则是三种模式并存(具体分析,请参见李卫红:《刑事司法模式的生成与演进》,中国社会科学出版社2012年版)。
    [66]大陆法系与英美法系,作为在现代刑事司法视野下观察,两者在保障人权方面(保障被告人权利方面)并没有实质差异,他们的差异主要在于在控辩平等的基础上,法官是否积极探求事实真相,均被称为“辩论式诉讼制度”(请参见龙宗智、杨建广主编:《刑事诉讼法(第四版)》,高等教育出版社2012年版,第41-47页)。
    [67]请参见李卫红:《刑事司法模式的生成与演进》,中国社会科学出版社2012年版,第49-50页。
    [68]根据现行《刑事诉讼法》(2012)第106条之界定,中国语境下的当事人就刑事案件而言,是指被害人(包括自诉人)、被告人(包括犯罪嫌疑人)。
    [69]第106条第2款为:“当事人”是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人。
    [70]关于此,可以参见蒋志如:《人的发展与法的规制》,载《贵州警官职业学院学报》2012年第1期,第85-90页。
    [71]2012年公安部出台的《公安机关办理刑事案件程序规定》第382条:
    下列公诉案件,犯罪嫌疑人真诚悔罪,通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解,被害人自愿和解的,经县级以上公安机关负责人批准,可以依法作为当事人和解的公诉案件办理:(一)因民间纠纷引起,涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件,可能判处三年有期徒刑以下刑罚的;(二)除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。犯罪嫌疑人在五年以内曾经故意犯罪的,不得作为当事人和解的公诉案件办理。
    根据该条文,我们知道,在公安机关侦查阶段的刑事和解程序之启动应当不仅仅需要当事人申请,更需要经县级以上公安机关负责人批准;简言之,该程序在侦查阶段的启动应当是当事人与公安机关共同启动,而非一方。
    而且,即使在公诉阶段和法院审理阶段,根据司法解释,除了当事人申请外,检、法机关之同意也应为题中之义,虽然没有公安机关那样明确的文字表达。
    [72]对此的详细分析,请参见[美]霍华德·泽尔:《视角之变——一种犯罪与司法的新焦点》,狄小华、张薇译,中国人民公安大学出版社2011年版,第4-6页。
    [73]请参看公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第326条、最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第516条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第501条。
    [74]根据现行《刑事诉讼法》第279条,其全文为:对于达成和解协议的案件,公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议;对于犯罪情节轻微,不需要判处刑罚的,可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。
    [75]对此,请参见蔡国芹:《刑事调解制度研究》,中国人民公安大学出版社2010年版,第150-162页;郭虹:《刑事调解探析》,山东大学硕士2012年学位论文,第10-12页。
    [76]对此,请参见张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社1997年版,第257-260、277-302页。
    [77]“刑事调解”一词到现在亦游离于主流法学研究范畴之外,更不用说在传统中国有此术语的产生,虽然中国古代“重刑轻民”,只有“刑法、刑罚”之说,也有“调解”之词,却没有将之合起来。
    [78][美]庞德:《关于中国法律教育问题的初步报告》,载王健编:《西法东渐——外国人与中国法的近代变革》,中国政法大学出版社2001年版,第510页。
    [79]具体分析,请参见蔡国芹:《刑事调解制度研究》,中国人民公安大学出版社2010年版,第163-172页。
    [80]自从毛泽东、朱德到井冈山立足后,中共共产党开辟了农村包围城市的夺取政权之路,随着中共中央从上海迁至江西井冈山,以井冈山为中心的红军政权建立,在当时的其他根据地还非常少。当“长征”结束、全国抗日战争局面形成,游击战略的倡导和逐渐深入,虽然以延安为中心,但其他根据地也星火燎原般在全国建立起来。各地根据地接受延安中央的领导,在战争年代同时也形成各根据地自己的政府和治理模式,也颁布一系列法律法规,如陕甘宁边区政府、晋察冀边区政府、晋冀鲁豫边区政府、苏皖边区政府等根据地颁布了系列法规、条例——其可以统称为(革命)根据地政权。
    [81]根据《陕甘宁边区民刑事件调解条例》第三条:民事及得许调解之刑事,其调解之方式如下……据此,可知立法者当时对此的立法意识和法律意识为,无论是刑事调解还是民事调解,其解决方式相同。
    [82]最后,这成为一种必须,一种政治,进而调解制度成为中国具有特色的法律制度(对此,请参见侯欣一:《从司法为民到人民司法——陕甘宁边区大众司法制度研究》,中国政法大学出版社2007年版,第213-226、260-273页)。
    [83]请参见陈绍禹:《关于当前司法工作的几个问题》,载《中华人民共和国审判法参考资料汇编》第二辑。
    [84]请参见《华北区司法改革运动总结报告》,载武延平等编《刑事诉讼法学参考资料汇编(中册)》,北京大学出版社,第752-754页。
    [85]民国政府时期,即在1945年1月,国民政府颁布中国历史上第一部涉及调解的法律规范,即《乡镇市调解条例》(对此的详细分析,请参见蔡国芹:《刑事调解制度研究》,中国人民公安大学出版社2010年版,第172-176页)。
    [86]《人民调解委员会暂行组织通则(1954)》,载《山西政报》1954年第7期。
    [87]第十一条的内容相当于一部法典的《附则》,其全文为:本通则自中央人民政府政务院发布之日施行。
    [88]应当注意,在20世纪50年代的程序与当下职业、专业意义上的法律程序有很大区别,前者更多指工作程序(甚至可以说手续或环节),而后者是严格意义上的法律程序、诉讼程序(对此有类似分析的,请参见孙笑侠:《程序的法理》,商务印书馆2005年版,第277-280页;季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第12-38、55-72页)。
    [89]对此有详细分析的文献,请参见彭芙蓉、冯学智:《反思与重构——人民调解制度研究》,中国政法大学出版社2013年版,第44-47页。
    [90]根据立法法的相关内容,1949年以来的涉及调解制度的法律规范可以作如下归类:1979年1954年政务院制定的《人民调解委员会暂行组织通则》是行政法规的层次,在此之前,还仅仅是全国司法工作会议的报告和总结阶段,并非正式法律、法规;《宪法》、《民法通则》、《刑法》、《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》属于基本法律范畴,由全国人民代表大会审议通过。
    [91]该条全文为:
    城市和农村按居民居住地区设立的居民委员会或者村民委员会是基层群众性自治组织。居民委员会、村民委员会的主任、副主任和委员由居民选举。居民委员会、村民委员会同基层政权的相互关系由法律规定。
    居民委员会、村民委员会设人民调解、治安保卫、公共卫生等委员会,办理本居住地区的公共事务和公益事业,调解民间纠纷,协助维护社会治安,并且向人民政府反映群众的意见、要求和提出建议。
    [92]对该条规定的“民间纠纷”应当结合其他法律、法规(如《中华人民共和国民事诉讼法》、《人民调解委员会组织条例》)解读其包括的纠纷范围,亦即仅仅包括了民事纠纷,并不包括轻微刑事案件。
    [93]1982年《民事诉讼法》以专节(6个条文)规范调解制度,1991年以专章(即1991年《民事诉讼法》第八章,共7个条文)规范之,而2007年、2012年两次修改1991年制定的《民事诉讼法》时并未作任何修改。
    [94]1996年《刑事诉讼法》第172条和2012年《刑事诉讼法》第206条均对此作出再次确认。
    95]根据该规则第二条,其全文为:
    凡民事一切纠纷均应厉行调解,凡刑事除了下列各罪不许调解外,其他各罪均得调解:(一)内乱罪;(二)外患罪;(三)汉奸罪;(四)故意杀人罪;(五)盗匪罪;(六)掳人勒索罪;(七)违反政府法令罪;(八)破坏社会秩序罪;(九)贪污渎职罪;(十)妨害公务罪;(十一)妨害选举罪;(十二)逃脱罪;(十三)藏匿人犯及泅没证据罪;(十四)破坏货币及有价证券罪;(十五)伪造公文印信罪;(十六)公共危险罪;(十七)伪证罪;(十八)妨害水利罪;(十九)破坏交通罪;(二十)伪造度衡量罪;(二十一)妨害农工政策罪;(二十二)烟毒罪;(二十三)其他有习惯性之犯罪。
    根据上述规定,除此之外的其他犯罪,均可以调解方式结案,或者应当更确切地说,是应当以调解方式结案。
    [96]在司法实务部门,当我们向法官、检察官说起“刑事调解”,他们均感陌生,更对“刑事调解”的存在质疑,而当我们对该术语向其作出解释时,他们能够理解了!
    [97]根据CNKI数据库和著名售书网站,如孔夫子、卓越、当当、博库等著名网上书店的搜索,上述统计截止到2015年3月13日。
    [98]对此,请参见邵世星、刘选:《刑事附带民事诉讼疑难问题研究》,中国检察出版社2002年版,第7-8页;刘金友、奚玮:《附带民事诉讼的原理与实务》,法律出版社2005年版,第一章第二节;高向武:《附带民事诉讼研究》,中国政法大学2007年博士论文,第13-32页;吴斌:《论刑事附带民事诉讼》,湘潭大学2003年硕士论文,第5-8页。
    [99]对此,请参见杨贝:《附带民事诉讼制度研究与实务》,中国政法大学出版社2013年版,第16-36页。
    [100]其实从中国教科书的描绘都可以窥探一二,在中国主流教科书中(如龙宗智主编的《刑事诉讼法(第四版)》、樊崇义主编的《刑事诉讼法学(第三版)》、陈光中主编的《刑事诉讼法(第四版)》)均无对附带民事诉讼之史的描绘,只有对现有法律规范中蕴含的附带民事诉讼制度做了一个简单梳理。
    [101]请参见高向武:《附带民事诉讼研究》,中国政法大学2007年博士论文,第33页。
    [102]对此的详细分析,请参见杨贝:《附带民事诉讼制度研究与实务》,中国政法大学出版社2013年版,第36-38页;高向武:《附带民事诉讼研究》,中国政法大学2007年博士论文,第33-40页。
    另注:对这些国家附带民事诉讼制度的详细分析,本部分从略,如有兴趣,请参见谢佑平、江勇:《质疑与废止:刑事附带民事诉讼》,载《法学论坛》2006年第2期;庞君淼:《刑事附带民事诉讼存在价值的质疑》,载《中国刑事法杂志》2004年第5期;奚玮、叶良芳:《刑事附带民事诉讼制度的反思与重构》,载《政治与法律》2003年第3期;肖建华:《刑事附带民事诉讼制度内在冲突与协调》,载《法学研究》2001年第6期。
    [103]请参见高向武:《附带民事诉讼研究》,中国政法大学2007年博士论文,第14页。
    [104]郭成伟等:《清末民初刑事诉讼法典研究》,中国人民公安大学出版社2006年版,第305-306页。
    [105]其全文为:刑事案件受害人于刑事诉讼程序中得提起附带民事诉讼,请求判令被告赔偿其损害部分。
    [106]请参见柯葛壮主编:《新中国刑事法60年》,上海社会科学院出版社2009年版,第23-24页。
    另注:从1957年5月到1963年4月,《中华人民共和国刑事诉讼法草案》共出6稿,均以专章设置附带民事诉讼,第一稿对此有规范最详细,共有9条,到第二稿则减至4条,第四稿后均为3条;第一稿到第三稿均有附带民事诉讼的调解,第四稿到第六稿则取消了附带民事诉讼的调解(对此,请参见吴宏耀、种松志:《中国刑事诉讼法典百年(中册)》,中国政法大学出版社2012年版)。
    [107]请参见武延平等编《刑事诉讼法学参考资料汇编(中册)》,北京大学出版社,第1029页。
    [108]请参见袁明、崔四星:《刑事附带民事诉讼问题探讨》,载《法律适用》2005年第9期;倪春乐、腾超:《刑事附带民事诉讼的法理分析与制度重构》,载《政法学刊》2009年第3期;高向武:《附带民事诉讼研究》,中国政法大学2007年博士论文,第8-12页。
    [108]1979年《刑事诉讼法》之第二编“立案、侦查和提起公诉”部分第三章涉及附带民事诉讼,该条文全文为:人民检察院审查案件的时候,必须查明:(一)犯罪事实、情节是否清楚,证据确实、充分,犯罪性质和罪名的认定是否正确;(二)有无遗漏罪行和其他应当追究刑事责任的人;(三)是否属于不应追究刑事责任的;(四)有无附带民事诉讼;(五)侦查活动是否合法。
    第三编之114条、129条,其全文为:
    第114条:公诉人在审判庭上宣读起诉书后,审判人员开始审问被告人。公诉人经审判长许可,可以讯问被告人。被害人、附带民事诉讼的原告人和辩护人,在审判人员审问被告人后,经审判长许可,可以向被告人发问。
    第129条:当事人或者他们的法定代理人,不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定,有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。被告人的辩护人和近亲属,经被告人同意,可以提出上诉。附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人,可以对地方各级人民法院第一审的判决、裁定中的附带民事诉讼部分,提出上诉。对被告人的上诉权,不得以任何借口加以剥夺。
    [109]请参见杨贝:《附带民事诉讼制度研究与实务》,中国政法大学出版社2013年版,第43-58页。
    [110]其实,关于经济犯罪与经济纠纷的附带民事诉讼问题还有另一个司法批复,即1988年10月14日颁布的最高人民法院经济审判庭《关于经济纠纷和经济犯罪案件一并移送后受移送的检察院和法院未按刑事附带民事诉讼审理又未将纠纷部分退回法院处理移送法院是否仍可对纠纷进行审理问题的电话答复》。
    [111]对此,有三个批复,第一个是1980年7月16日最高人民法院发布实施的《关于刑事诉讼附带民事诉讼问题的批复》([80]法研字第23号),第二个是1980年11月27日发布实施的最高人民法院研究室《关于军事法院判处的重婚案件其非法婚姻部分由谁判决问题的电话答复》,第三个是最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于在审理经济案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》(法(研)发[1987]7号)。
    [112]该批复即最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》(法(研)发[1987]7号)。
    [113]该批复是1985年4月10日最高人民法院颁布的最高人民法院研究室《关于成年人犯罪造成经济损害其父母有无赔偿义务问题的电话答复》。
    [114]对此共有5个司法批复:(1)最高人民法院研究室《关于公诉刑事案件中只有附带民事诉讼原告人提起上诉判决的刑事部分是否生效问题的电话答复》(1986年12月9日发布);(2)最高人民法院研究室《关于刑事附带民事诉讼问题的电话答复》(1987年11月4日发布);(3)最高人民法院《关于第二审人民法院审理被害人对刑事案件中附带民事诉讼的民事部分提起上诉应全案审查并就附带民事诉讼部分作出终审裁判的批复》(法研发[1998]23号,1988年5月11日发布);(4)最高人民法院《关于判处死缓的刑事附带民事案件被告人不上诉而附带》(法(研)复[1990]7号);(5)最高人民法院研究室《关于刑事附带民事诉讼部分发回重审刑事部分指令再审原审人民法院应当如何审理问题的电话答复》(1992年10月17日发布)。
    [115]对此的司法批复只有一个,即最高人民法院研究室《关于附带民事诉讼案件中律师诉讼权利问题的电话答复》(1987年7月8日发布实施)。
    [116]请参见武延平等编《刑事诉讼法学参考资料汇编(中册)》,北京大学出版社,第1953-1983页。
    [117]请参见杨贝:《附带民事诉讼制度研究与实务》,中国政法大学出版社2013年版,第88页。
    [118]其实,根据第206条后面的内容,结合第205条,并非所有自诉案件均可调解,即第205条第三款涉及的刑事案件不能调解。
    [119]当然,如果根据学者的研究,中国的刑事调解应当包括三类,即自诉案件、附带民事诉讼的调解、刑事和解(对此,请参见蔡国芹:《刑事调解制度研究》,中国人民公安大学出版社2010年版,第221-246页)。但在笔者看来,他们并未对三者的关系作精确描绘和界定,根据前述和本章后面的内容,在这里可以简单地说,刑事和解制度(程序)即为附带民事诉讼案件调解的另一种说法,自诉案件仅仅是其中的一部分而已,毋庸单独研究——这也是本节分析的重要判断。因此,对其内容的详细分析,请参看本文后面的详细分析。
    [120]根据《解释》第141条,人民法院在受理刑事案件后,如果被害人没有提起附带民事诉讼但又符合条件,可以告知被害人或者及其法定代理人、近亲属提起诉讼;这一规定,在笔者看来,是为启动主体的辅助人,从严格程序角度看,该行为并不妥帖,是一项具有中国特色的规则,但又不想将其作为法院的一项必须履行的义务,进而以“可以”一词赋予法官自由裁量权,但在司法实践中,法官“告知”的情形并不多,成为一项有名无实的规定。
    [121]如果对照现行《民事诉讼法》119条(1996年《刑事诉讼法》第108条),附带民事诉讼的起诉条件或者说启动该程序的条件与民事诉讼的起诉条件类似(请参见张卫平:《民事诉讼法(第二版)》,法律出版社2012年版,第278-281页)。
    [122]附带民事诉讼的调解不仅仅发生在审判程序阶段,在侦查阶段、公诉阶段,附带民事诉讼均可提起并在公、检的主持下进行调解,如果达成调解并履行,则不能再向法院提起附带民事诉讼,除非能够证明该调解违反自愿和合法原则(根据《解释》第148条)。
    [123]该第155条的全文为:
    对附带民事诉讼作出判决,应当根据犯罪行为造成的物质损失,结合案件具体情况,确定被告人应当赔偿的数额。
    犯罪行为造成被害人人身损害的,应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用,以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的,还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用;造成被害人死亡的,还应当赔偿丧葬费等费用。
    驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失,构成犯罪的,依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任。
    附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的,赔偿范围、数额不受第二款、第三款规定的限制。
    [124]该157条的全文为:
    审理刑事附带民事诉讼案件,人民法院应当结合被告人赔偿被害人物质损失的情况认定其悔罪表现,并在量刑时予以考虑。
    另注:该情况不仅仅在因犯罪行为而遭受的物质损失,还有(根据《解释》第139条)因为被告人在犯罪过程中非法占有、处置被害人财产的情况(亦即被告人被追缴和退赔的情况与量刑也发生正相关关系)。
    [125]对此,请参见本章第二节相关的分析。
    [126]根据本文的分析和思考,刑事和解程序的确与其没有多少关系,而学者们却常常
    [127]请看本章后面的分析。

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