网络平台治理的理想类型与善治
2020/9/17 9:37:21  点击率[78]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】网络法
    【出处】《法学杂志》2020年第9期
    【写作时间】2020年
    【中文摘要】在平台经济时代,平台治理是亟待面对、解释和回应的问题。在平台治理关系中,政府与平台企业间的关系居于核心地位,并对其他主体产生影响。从目前的实践来看,政府与平台企业之间的关系主要有三种类型:政府作为管理主体、平台企业作为管理对象的管理型,政府主导、平台企业参与的协助型,政府、平台企业共治的合作型。在三种理想类型基础上,把握好必要的政府监管、利用好网络平台私权力,才能实现网络平台善治。
    【中文关键字】平台治理;私权力;善治
    【全文】

      网络平台的合作治理涉及政府、平台企业、网络平台用户等多方主体。但是,网络平台用户和其他私主体在治理的框架中角色相对被动,网络平台治理的核心角色仍然集中在政府和平台企业这两类主体上。对二者之间关系的不同定位,直接影响网络平台治理的方向和路径。因此,本文对网络平台合作治理的分析,将重点围绕二者间关系展开,并提出实现网络平台善治的路径。
     
      一、平台企业的治理角色与网络平台治理的理想类型
     
      作为一种经济形态或商业形态,[1]有观点认为,平台兼具传统组织和市场的特征。[2]也有观点认为,平台是介于市场和企业(组织)之间的第三种经济形态,[3]或者说平台是介于市场与企业之间的网络组织方式:它以扁平化的方式运作,有别于企业;但又具有内部结构,也有别于市场。无论作为商业模式、经济形态还是组织架构,平台的本质特征是为用户之间的交易提供连接、匹配服务。进入网络时代,借助网络效应,平台的重要性和复杂性得以充分体现。[4]网络技术的进步和网络应用的拓展,为平台带来了革命性的变化,网络平台已成网络空间的重要支撑主体。
     
      一方面,网络平台连接的用户更多、更广。平台企业搭建在线市场,降低了平台建设和扩展的难度和成本,实现了用户增长的无限可能,为处在不同空间区域的买卖双方提供可以直接交易的服务。如《电子商务法》对电子商务平台经营者所做的界定为“在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务,供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织”。在我国,淘宝、京东作为网上购物平台,百度作为信息搜索平台,微信、微博作为社交平台,美团点评作为 O2O本地生活服务平台,支付宝、财付通作为支付平台,都是互联网流量的重要入口,连接了数以亿计的平台上的服务提供者(商户)和消费者。另一方面,网络平台匹配更加精准、高效。在网络平台上,用户间的核心交易实现了数字化,借助大数据技术和应用,供需双方可以更加快捷、准确地捕捉对方,在强化网络效应的同时可以充分挖掘、利用平台数据创造更多新的功能、服务和价值。[5]
     
      从目前的实践来看,政府与平台企业之间的关系主要有三种类型:政府作为管理主体、平台企业作为管理对象的管理型,政府主导、平台企业参与的协助型,政府、平台企业共治的合作型。对于第一个类型而言,虽然只可能会凸显平台企业的被动角色,但也正是基于平台企业在网络空间和整个平台治理中的“枢纽节点”[6]作用,才会将其作为管理的重点和切入点。在后两个类型中,平台企业都发挥着重要的治理功能,但在治理过程中其与政府间的地位存在差异。需要指出的是,这三种类型在实践中并非彼此完全独立,也不是非此即彼的关系,而是类似韦伯提出的“理想类型”[7]或“纯粹类型”,[8]以更好地描述网络平台治理实践。
     
      政府公权力主体与平台私权力主体间的管理、协助与合作,其效果及于整个平台生态。把握好网络平台治理的三种“理想类型”,针对其中的问题予以针对性解决,不仅关系到两类权力主体行为的规范和平台经济的发展,还关系到整个网络平台善治能否实现。[9]
     
      二、管理型平台治理
     
      对网络空间加强管理,维护国家网络主权和安全,保护网络隐私、知识产权、消费者权益,保障公平的网络竞争秩序等是当前国际趋势。网络平台秩序是网络空间秩序的重要组成部分,能否管好网络平台,是各国政府网络时代共同面对的新挑战。
     
      美国学者将美国的网络治理划分为三个时期。第一个时期是“9·11”事件前的自由主义时期;第二个时期是“9·11”事件后至Facebook 、Google、Amazon、Apple四家新一代超级网络平台竞争格局成型的2012年,加强网络安全和反垄断审查的再监管(re-regulation)时期;第三个时期是2012年至今,随着网络的交互性和商业模式的动态多变,网络平台巨头强者愈强的态势进一步显现,网络治理进入新阶段:平台的代码既作为治理的手段,也作为监管的对象。[10]
     
      2017年8月,美国弗吉尼亚州夏洛茨维尔市发生“白人至上”暴力冲突事件后,Facebook CEO扎克伯格在网上进行了谴责,并承诺会清除Facebook上的暴力威胁及庆祝仇恨犯罪的相关言论。有观点指出:“目前,歧视和暴力主义者往往依靠网络来传播观点、组织活动,因此,Facebook的抵制和清理可以起到釜底抽薪的效果。”[11]2018年8月,特朗普在接受路透社采访时表示,让Twitter和Facebook等社交平台对内容进行自我监管,这是“非常危险的”。[12]2018年11月,法国政府也发布了针对Facebook平台的监管政策,根据其与Facebook达成的协议,将进入Facebook公司内部,了解公司如何实行内容监控,如何删除被视为仇恨言论的内容。法国总统马克龙在同一时期的演讲中,也明确表示Facebook等企业要对其行为承担更大的责任。[13]为了加强对网上仇恨言论、虚假新闻等违法内容的管理,德国于2017年9月通过了《改进社交网络中法律执行的法案》。该法是一个非常典型的网络平台立法,其调整对象限定为可以使用户将内容与其他用户分享或向公众传播的、在德国注册用户数量超过两百万的网络社交平台企业。该法加强了平台企业的审查义务,并设置了最高5000万欧元罚款的法律责任。[14]
     
      在欧洲加强平台企业对非法内容的删除义务的同时,美国的立法也在向同一个方向扭转。[15]2018年美国国会通过了《反网络非法性交易法》, 20多年来首次对被视为网络平台责任“避风港”规则发源处的《通讯端正法》做出修改,进一步明确规定,针对为非法性交易违法提供便利的网站,各州执法机构可以提起刑事诉讼追责,相关受害人也可以提起民事诉讼求偿。[16]
     
      国家互联网信息办公室重新组建后,我国也进一步加强了对网络空间的治理。全国人大于2016年、2018年先后通过《网络安全法》《电子商务法》,从法律层面对网络安全的监管和电子商务行为的规范做了系统规定,为网络空间治理的法治化提供了制度保障。国家互联网信息办公室根据国务院授权也先后出台了《互联网新闻信息服务管理规定》《区块链信息服务管理规定》等多部规章和规范性文件,加强了对互联网信息内容领域的部门立法和执法。其中,《电子商务法》更是专门将电子商务平台经营者作为一类独立主体予以规范,针对其可能滥用基于平台资源的“私权力”,系统设定了平台企业的管理要求。其他如《食品安全法》也规定了平台企业的登记、审查管理要求:“网络食品交易第三方平台提供者应当对入网食品经营者进行实名登记,明确其食品安全管理责任;依法应当取得许可证的,还应当审查其许可证。”[17]《出版管理条例》规定:“提供网络交易平台服务的经营者应当对申请通过网络交易平台从事出版物发行业务的单位或者个体工商户的经营主体身份进行审查,验证其《出版物经营许可证》。”[18]《互联网新闻信息服务管理规定》将“提供互联网新闻信息传播平台服务”作为互联网新闻信息服务的独立许可管理类型予以规定;《区块链信息服务管理规定》明确要求区块链信息服务提供者应当制定并公开管理规则和平台公约。
     
      管理型网络平台治理在一定程度上是线下监管模式在线上的“投射”。现有法律规则和原则绝大多数都是前平台经济时代确立的,在法律体系跟上时代发展实现整体变革之前,网络平台造就的新商业活动能否以及如何在管理型框架下运行,将始终是需要面对的问题。[19]此外,在管理型框架下还有两个问题需要解决:监管者与发展者的“纠缠”和线上与线下的“混沌”。
     
      所谓监管者与发展者的“纠缠”指的是,作为监管主体的政府同时也是平台经济的发展者,既需要把安全的底线看护好,避免网络安全和秩序遭受损害;也要发展好本国的平台经济,在全球新一轮经济竞争中获取优势,这样在管理的过程中就不可避免地面对安全与发展之间的紧张乃至冲突。政府遭遇监管者与发展者的双重身份,对任何不同身份的倾斜都可能会给平台经济的发展带来完全不同的结果。政府和社会基本遵循“能力越大,责任越大”的逻辑,既将网络平台服务提供者作为监管对象,实现集中监管资源,实现监管重点突破,也赋予其管理职责,期待网络平台服务提供者在平台经济时代承担更多的平台管理义务。当然,平台企业没有足够的动力解决平台上的所有问题,也无法解决平台上的所有问题,让平台企业承担所有的平台治理职责是不现实也是不可能的。如果政府赋予网络平台企业的义务过重,甚至让网络平台企业承担起政府应当履行的监管责任,不仅是政府懒政失责,也会扼杀平台经济的创新发展。
     
      所谓线上与线下的“混沌”指的是,平台经济发展中的问题既有根源在线上的,也有根源在线下的。互联网在很多情况下只是一个传播媒介,许多线上问题的实质是线下问题的折射。线下问题通过互联网传导到线上,并放大到公众视野。只看到放大后的线上问题,不认真研究把握问题根源,监管就不会精准,治理效果就会大打折扣。例如,根据《医疗广告管理办法》,医疗广告只能出现医院的名称、电话、地址等基本信息。[20]这背后有对我国医疗领域存在的过度医疗问题的担忧和控制违法医疗风险的考量。但是广告本身并不是问题的核心,部分医疗产品和服务存在违法执业和违规经营的现象才是问题的根源。实践中,医疗机构特别是民营医疗机构对网络广告宣传有着比较现实的需求,若其无法通过网络广告平台获得有效宣传,则既不利于稳定民营企业家依法投资医疗产业的信心,也不利于供给侧结构性改革背景下挖掘和释放社会的正当需求潜力。不从根本上解决违规医疗、过度医疗等问题,仅强调对网络医疗广告宣传的严格限制管理,未能区分主要矛盾和次要矛盾,是典型的本末倒置。
     
      监管本身不是目的,而是服务于控制社会风险、避免市场失灵、维持公共秩序等公共目标。因此,在把网络平台企业作为管理对象时,要充分考虑网络平台是否有线下市场同样的问题、既有的管理手段是否能够解决网络平台上的问题。很多网络平台的运行机制迥异于线下市场,可以降低或带来不同形式的市场失灵,因此,平台自我治理的功能如果能够适当发挥,就可以降低政府监管的必要性及成本。[21]
     
      三、协助型平台治理
     
      网络平台如同一个“单向镜”[22]生态,平台企业可以掌握平台上用户的数据,用户却不了解被窥探的程度,也不完全知晓其在平台上留下多少数据“痕迹”。这种信息不对称在平台企业与其用户之间如此,在其与政府之间也相差不多。政府如果要对网络平台实施有效的监管,必然离不开平台企业的协助、配合。网络平台交易因其跨地域的特点虽然给政府监管带来了一定冲击,但也由于平台信息集中存储和处理等因素为政府机关带来了便利。[23]此即协助型网络平台治理的背景和现实。
     
      与管理型是政府直接将公权力的命令向网络平台传达并借用法律手段予以实现不同,协助型是将公权力的需求交由平台企业协助实现。与管理型框架下政府与平台企业间的管理主体与管理对象关系不同,协助型的理想模式下政府与平台企业间的关系相对平等,对于政府的需求,平台企业有一定的裁量空间。
     
      在协助型网络平台治理中,数据方面的协助监管和执法是最典型的例子。为了调查违法犯罪活动,各国政府往往都希望平台企业披露或提供用户数据。美国政府依据《电子通信隐私法》(即ECPA)要求平台企业提供平台上用户相关信息。根据Google公布的透明度报告,美国政府2009年下半年的数据协查要求有3580起,2018年上半年的数据协查要求高达29634起,涉及84172个账户。此外,针对Google平台2018年上半年政府数据协查要求超过1000起以上的还有澳大利亚、巴西、法国、德国、印度、意大利、西班牙、英国等多个国家。[24]其他平台企业如Microsoft、Twitter、Yahoo、Apple 、 Facebook 、 Verizon 、 Line也分别于2012年至2016年间开始发布本平台的透明度报告。[25]
     
      关于政府要求网络平台的数据协查程序, ECPA分类做了严格规定。政府可以传票、法院命令、搜查令三种形式向网络平台发出要求。
     
      第一,传票。传票的法律门槛最低,很多情况下无需事先司法审查即可由政府发出。但是,政府持传票只能要求网络平台披露相关法律中规定的特定类型信息。例如,如果法院针对用户的Gmail地址下达了有效传票,政府就可以要求Google披露用户创建账号时提供的姓名以及用户创建、登录和退出账号时所使用的IP地址(包含日期和时间)。但是,根据美国宪法第四修正案的规定(禁止不合理的搜查和抓捕),Google只有在收到ECPA搜查令时才会披露Gmail和其他服务的相关内容。
     
      第二,法院命令。法院命令只适用于刑事案件调查。与传票不同,获取法院命令需要提前经过司法审查。要取得法院命令,政府必须向法官陈述具体的事实,证明所请求的信息与某件正在进行的刑事调查有关并可作为重要证据使用。借助法院命令,政府不但可以获得通过传票所能得到的信息,而且还可以获得关于账号使用情况的更多详情,如与通过该账号发送的或用于更改账号密码的特定电子邮件相关联的IP地址(包含日期和时间),以及电子邮件标头的非内容部分(例如“发件人”“收件人”和“日期”字段)。
     
      第三,搜查令。搜查令只适用于刑事案件,其法律门槛比上述两者都高。要获取搜查令,政府必须向法官提出申请,并提供充分的证据证明他们有合理的依据认为要搜查的地点存在违禁品或与犯罪事实相关的某些信息。搜查令必须指明要搜查的地点和要查找的物品。若持有搜查令,政府不但能获得通过传票或法院命令所能获得的信息,还能获得用户的搜索查询信息以及存储在账号中的私人内容,例如Gmail邮件、文档、照片和YouTube视频。
     
      对于来自美国政府的数据协查要求,美国主要平台企业会根据自己的规则逐项仔细审查。对过于笼统的或未遵照其指定的正确流程所提出的要求,他们会予以拒绝。如果政府想访问用户数据,就必须直接向平台企业发送要求,而不得通过任何“后门”直接访问相关数据。例如,政府可以派人亲自向Google送达数据披露要求,或通过传真、平信、电子邮件、 Google的在线执法要求系统(LERS)提交数据披露要求。政府机构并不能通过LERS直接访问Google的系统或其用户数据。[26]
     
      与美国的情况不同,我国在协助型网络平台治理中对平台企业的要求更为刚性,程序上相对模糊,在某些领域的数据协查范围上也存在着概括性的问题。
     
      第一,协助行为义务化。目前我国的数据协查规范多集中在一些部门规章里。虽然严格地按照《立法法》的规定,部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范,不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责,但是,相关部门规章基本仍将提供数据或信息作为平台企业“应当”履行的义务予以刚性规定。比如,“网络食品交易第三方平台提供者和入网食品生产经营者应当按照食品药品监督管理部门的要求提供网络食品交易相关数据和信息。”[27]“第三方交易平台经营者应当提供在其平台内涉嫌违法经营的经营者的登记信息、交易数据等资料,不得隐瞒真实情况。”[28]“从事医疗器械网络销售的企业、医疗器械网络交易服务第三方平台提供者应当按照食品药品监督管理部门的要求存储数据,提供信息查询、数据提取等相关支持。”[29]这一特点与法律层面整体的协助要求也基本一致,比如根据《网络安全法》第28条的规定,“网络运营者应当为公安机关、国家安全机关依法维护国家安全和侦查犯罪的活动提供技术支持和协助”。但值得注意的是,《网络安全法》并未专门针对拒绝提供技术支持和协助的行为设定法律责任。
     
      第二,协助程序缺失。一方面,与行政处罚、行政强制领域有专门立法规定相应行政程序及法定的民事、刑事司法程序相比,目前有关协助型网络平台治理的立法中,程序基本属于空白。另一方面,与Google等平台企业相比,我国平台企业在与政府协助的方面相对被动,也基本未能建立起平台自身的数据协查程序规则。因此,平台企业协助政府调取数据的裁量空间往往比较大,规范改进空间也比较大。
     
      第三,协助范围扩大化。网络平台上的数据本身可能涉及个人隐私、商业秘密,因此一般不应概括性地要求平台企业提供某一类甚至平台上的所有数据信息。但是上文提到的几个相关条文都为数据协助设定了个案性条件或约束。更有甚者,在《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》中,除了规定“出租汽车行政主管、公安等部门有权根据管理需要依法调取查阅管辖范围内网约车平台公司的登记、运营和交易等相关数据信息”,[30]还要求“网络服务平台数据库接入出租汽车行政主管部门监管平台”,[31]以实现对网络平台数据进行穿透式、实时性调取。
     
      可以看出,无论美国还是中国,协助型网络平台治理都是管理型的进一步延伸,协助的目的是服务于政府公权力管理的目标,只是在管制强度上要弱于后者。当然,这是在没有考虑前述“义务化”的情况下。其实也正是这种延伸性,使得本具裁量空间的协助的“义务化”成为可能。
     
      四、合作型平台治理
     
      网络平台治理不仅仅是网络平台所涉公共秩序的管理,也包括对网络平台内部的私秩序的治理。平台企业尽管有数据、技术等方面的信息资源优势,可以挟私权力以支配平台生态,但是这个私权力毕竟还是存在脆弱性。基于私权力的平台内部治理,其对公权力的协助需求可能比公权力对网络平台私权力的需求还要大。比如,针对平台账号体系受到攻击、用户信息受到非法获取,百度自己的能力显然有限,需要与警方联动破获案件;[32]防止未成人沉迷网络游戏,腾讯除了平台内的防沉迷措施,也需要政府积极行政,推动提升包括未成年人、监护人、学校等在内的大众网络素养。[33]因此,协助型网络平台治理进一步延伸,由单向协助到双向合作,即为合作型网络平台治理。合作型平台治理具有如下特点:
     
      第一,相对于协助型,在合作型的网络平台治理中,政府与平台企业之间的关系更加平等和对等。双方的治理诉求会通过洽商以合作协议等具体形式实现。例如,杭州市场监督管理局在建立网络交易经营者信用信息系统[34]的基础上,与阿里巴巴通过签署战略合作协议和保密协议方式开展全国首个“红盾云桥”政企合作项目。“红盾云桥”利用大数据、云计算和互联网技术打通政企间数据壁垒,实现数据的远程在线智能对比、抓取、协查、反馈,一方面提高了杭州市场监管管理局的监管效率,日均协查全国各地案件线索从2014年的12件提升至2017年的792件,效率提高65倍;[35]另一方面也提高了阿里巴巴对其平台上商家治理的精准度,杭州市场监督管理局掌握的企业信用信息同步给阿里巴巴平台,后者既可以进行平台上商家营业执照信息真伪的核验,也可及时掌握相关商家受到行政处罚等信用情况。
     
      第二,在合作型网络平台治理框架下,平台企业配合政府不再是法定义务,一般只是约定义务,但这并不是说属于法定的管制事项就不能在合作型框架下实现。法定的管制事项出发点是公共利益,平台企业自我治理的出发点首先是平台秩序基础上的私主体利益。比如,一个被打上“假货平台”标签的电商平台必然会面对发展乃至生存的压力,因此打假不仅仅是政府的执法任务,对致力于做大做强的电商平台企业而言,打假也有其内在动力。而且打击制假往往比打击售假更为关键,电商平台企业对此却往往力有不逮,迫切需要政府公权力的积极执法。作为美国上市企业,背负“恶名市场”黑名单压力的阿里巴巴在推动打假方面的压力可能比某些地方政府还要大。近些年,阿里巴巴除了平台内部治理外,也投入大量精力与政府执法部门合作。根据《2018阿里巴巴知识产权保护年度报告》[36]披露的数据,2018年阿里巴巴与全国31个省(直辖市、自治区)公安机关进行打假合作,累计推送超5万元起刑点的涉假线索1634条,协助抓捕涉案犯罪嫌疑人1953名,捣毁窝点数1542个,涉案金额约79亿元,在维护平台自身利益的同时也维护了权利人的合法权益和正常的社会经济秩序。
     
      第三,与管理型和协助型框架下应对和解决的是已经比较明确的问题相比,合作型治理框架更适合应对和解决新问题。作为汇聚民意的重要渠道和公众影响政府决策的重要机制,互联网为公众提供了更广泛、便利、有效的表达、参与和监督机会,实现了公众权利的升维赋能。[37]同时,公众对治理能力和治理水平的期待也相应增长,对网络治理的响应效率和效能水平有了更高的要求。虽然公共机构在平台时代也得到了权力赋能,但是与更贴近生态、更具能动创新、更掌握一手数据资源、更直接支配算力的平台企业相比,在调动数据、技术等平台资源方面仍有局限。网络应用和商业模式发展日新月异,立法往往滞后,监管和合规都会面临不清晰和模糊的问题。既要避免监管不慎给产业发展造成不利影响,又要为网络平台的创新发展指出正确的发展方向,政府和平台企业应协力应对、解决。美国对网络广告的治理就遵循了这一思路。在付费搜索广告发展初期,是否以及在何种情形下违反《联邦贸易委员会法》并不是一个容易判断的问题。为此,美国联邦贸易委员会分别于2002年、2013年两次致信主要的搜索引擎平台服务提供者进行合规指导。在双方良性互动的基础上,美国付费搜索广告实现了在整体规范发展基础上的繁荣与成功。[38]
     
      合作型网络平台治理是与服务型、法治型、开放型政府和“互联网+政务服务”建设同时推进的。网络应用具有的协作性和互相依赖性是其创新优势的基础,[39]平台经济的发展也离不开政府与平台企业之间的合作。随着平台经济的进一步发展,平台企业推动合作型治理的动力会越来越大,但是在整个网络空间提升合作型治理的效能却离不开政府的主动作为。合作型网络平台治理的实现,需要政府将自己的角色从管理者转变为合作者、服务者,按照法治原则和契约规则行使职权、履行职责,在“统筹开放与开发、开放与安全、开放与共享的关系”[40]基础上不断推进公共信息资源的开放。实现政府与平台企业的有效对接和高效响应,需要运用互联网思维,进一步提升政务服务的标准化、网络化、智慧化,推动互联网与政务服务深度融合。
     
      综上,网络平台治理的三种“理想类型”并存,反映了在网络平台治理过程中政府与平台企业之间的复杂关系。比如,作为管理型框架的延伸,外生型的平台自我治理机制的建立在某种意义上也是一种法律义务的履行:网络平台建立跟帖评论服务治理机制在《互联网跟帖评论服务管理规定》中就是以“落实主体责任,依法履行义务”[41]的形式规定的。但在许多情况下,平台企业自己掌握的资源并不足以支撑其履行义务。以该规定中要求建立的真实身份信息认证机制为例,权威的身份信息判定来自公安机关,平台企业实施这一机制就必须与公安机关合作。因此,这里难以避免地存在着管理型与合作型的交叉。在三种“理想类型”基础上,拨开复杂关系的迷雾,才能找准网络平台治理的未来。
     
      五、走向网络平台善治
     
      在管理型框架下,在平台内部,用户直接接触的监管者是平台企业,但是背后却是看不见的政府之手;在协助型框架下,平台企业除了基于政府执法的需要提供配合,也可能基于保护相关权利人权益的需要提供支持,可能会给用户的信息或自由等带来影响;[42]在合作型框架下,网络平台自我治理与政府监管既有竞争也有衔接,无论平台企业选择成为为了自己在平台生态的利益抵制公权力的过分干预的“守护者”,还是与公权力合谋成为分享用户信息等“蛋糕”的“共犯”,都会给用户利益带来直接影响。
     
      好的治理即为善治。“善治就是使公共利益最大化的社会管理过程。善治的本质特征就在于它是政府与公民对公共生活的合作管理,是政治国家与公民社会的一种新颖关系,是两者的最佳状态。”[43]网络平台的善治,应当在维持社会底线安全和秩序的基础上,实现权利保障的最大化。围绕平台善治的目标,政府与平台企业都有其使命;实现或不断接近这一目标,也需要二者在“理想类型”框架下不断改进治理机制。
     
      (一)全面理解权利保障
     
      权利保障是所有治理的正当性基础。合法行使的权力是推动治理实效不断生成的动力。但在平台治理过程中,我们需要注意以下方面:
     
      第一,权利的保障应当是全面而均衡的,应当在平台生态的整体范围内来考虑权利保障,平衡拟保护的特定主体的权利与受该治理手段影响的其他主体的权利。在公法秩序中,平台企业不履行处置义务将会带来公法责任。在私法秩序中,平台企业如针对平台内其他私主体的侵权行为不履行处置义务,也可能承担连带责任。但是,平台企业履行处置义务采取措施时,可能会给其他私主体的表达自由、隐私权、商事权益等带来不利影响。因此,法律秩序中的权利保障应当统筹考虑平台生态内所有权利人的权益,这是设定平台义务、平台责任时需要考量的。[44]
     
      第二,权利的保障不是静止的,而应是发展的。对权利内容的增长的促进,是权利保障的一部分。作为“生产力新的组织方式”和“经济发展新动能”,[45]平台经济的发展也为权利人带来了更丰富、便捷的产品和服务,实现了也继续实现着权利内容的增长。因此,法律秩序中的权利保障应当既考虑对存量的保障,也要评估对未来增量的影响。
     
      第三,权利的保障应当是及时的。在即时传播、泛在连接的网络空间,有许多平台企业私权力可以更及时保障权利价值的领域,如涉恐涉暴言论的第一时间处置、平台生态内纠纷的迅速解决等。在这些领域,应当积极推进公权力与私权力的合作,充分发挥私权力的作用。
     
      第四,公权力与平台私权力间既合作又对峙[46]的状态,更有利于权利的保障。网络平台的持续发展是其所有者的第一理性选项。这一本能的利益追求将可以构成抵制公权力滥用的有效力量,构筑起庇护平台内私主体权益的屏障。在对峙中,既有两类权力主体之间有关平台义务和责任大小、多少的博弈,也有平台企业对在多大程度上、以何种形式将正式的法律规范转化为平台规范或平台代码的考量。因此,在关注二者合作可以“利用更多资源、带来更好的治理实效”[47]的同时,也要注重二者对峙可能带来的制衡价值。
     
      (二)把握好必要的政府监管
     
      时至今日,网络空间再也不是法外之地。管理型的网络平台治理当前仍在发展,未来也会存在。协助型、合作型的网络平台治理也都需要政府履职尽责。因此,围绕平台的政府监管是必要的。但在具体的监管过程中,政府也要把握好必要的尺度。
     
      第一,发展好平台经济是整个社会的共同利益,也是政府监管的基本出发点。平台经济与传统经济、2.0版本的平台商业模式与1.0版本的商业模式难免会有竞争乃至冲突。实施监管不能立足于对既有商业模式的保护,而要着力于促进所有能够增进社会福利的创新活动。[48]监管部门也不宜泛泛地强调线上线下一致监管,线下监管的思路很多情况下不适用于线上业态的发展。在平台经济发展初期,呼吁线上线下一致监管意在避免线下经营的线上延伸双重许可;进入现阶段,则应有更前瞻的思路,在坚持不歧视平台上经营活动的同时,推动线上线下融合发展。[49]
     
      第二,政府要不断研究平台经济,提高监管能力和水平,找准监管的具体问题。平台经济发展很快,立法、执法、司法部门都要面对能否正确认识监管对象的问题。政府出台监管政策和立法前需要加强对平台商业模式的调研以及与平台企业的交流。否则,认知有偏差,监管路径必然有误。
     
      第三,政府监管要遵循比例原则,针对不同风险的平台商业模式分类设计有针对性的措施。不同类型的网络平台有着不同的风险敏感度。对于高敏感领域,涉及国家安全、公共安全和公民人身安全或生命健康的,可以建立事前准入机制、加强事中事后监管。对敏感度相对低的领域,则可以考虑放宽或取消事前准入,对于把握不准的问题可以在不触及底线的前提下让市场机制调节。比如,对于平台垄断问题,有观点认为政府不宜过早干预,“大多数的平台垄断者的主导地位还未等到垄断的负面效应开始显露就已经结束了”。[50]同理,就法律义务和连带法律责任的平台责任而言,其设定在遵循法治原则的同时,也要结合互联网特征运用比例原则,在平台的能力和收费情况、作为或不作为的可能性和有效性、涉及权利的重要性和敏感性、带来的经济成本等方面进行审慎评估。
     
      第四,政府监管要完善正当程序。虽然面对网络平台层出不穷的新问题,实体立法往往难以应对;但是规范公权力的法律程序却不需要区分线上线下。因此,加强政府监管正当程序建设是应对各种新挑战的重要“压舱石”。另外,也要考虑到以约谈为代表的新型监管手段往往超越了经典行政行为专门立法的调整范围,针对网络平台的单一行政行为所影响的群体会比线下行政相对人更加广泛。网络平台善治也更需要更加完善的政府监管正当程序。
     
      (三)利用和规范好网络平台私权力
     
      网络平台私权力的崛起打破了传统的“公权力——私权利”的二元架构,奠定了“公权力——私权力——私权利”的三元乃至多元新架构。前文已指出,网络平台的政府监管很多情况下离不开平台企业的助力。在三种“理想类型”框架下,发挥好网络平台私权力作用的正外部性、控制好其负外部性,将是“公权力——私权力——私权利”良性互动、实现平台善治的重要途径。
     
      第一,按照最多信息、最大能力、最小成本原则发挥网络平台私权力的正外部性作用。哪类主体掌握治理相关的信息多、拥有的治理手段最有效、介入对整个社会福利增长的成本最小,就应当优先发挥哪类主体的治理功能。平台企业加强平台上第三方经营者、消费者等用户的管理,既有合规的压力,也有增强用户粘性、提升平台价值的动力。平台企业可以制定平台规则奖优惩劣,引导和规范用户行为。好的平台甚至可以建立声誉系统,把算法、编辑和用户管理三者结合,达到执行规则和监控用户(特别是平台上提供产品或服务的第三方经营者用户)行为的目的。[51]在这些情况下,基于网络平台私权力的治理不需要公共预算,还可以利用技术手段提高治理的精准性,利用互相评价机制提高治理的动态性,政府就可以退出前台,做好服务行政,做好配合。
     
      第二,限制网络平台私权力的负外部性作用。平台企业基于私权力的治理首先需要面对中立性的质疑和整体利益的考问,存在滥用或不作为[52]的可能。稳健度和可信度是网络平台自我治理的重要挑战。[53]与市场失灵、政府失灵一样,网络平台的内部治理机制也有失灵或存在缺陷的可能。首先,并非所有用户都会参与评价,这会影响评价的准确性;[54]其次,在双向评价的情形中,一方用户为了避免另一方用户对自己的负面评价,会对另一方用户做出更积极的评价;[55]再次,最严重的是评价的异化,比如滴滴顺风车把不宜评价的内容引入进来,使得有不良动机的司机可以实现其违法目的,既造成了对用户个人的伤害,也影响了整个平台的正常运营。因此,针对网络平台自我治理,政府在尽可能少的直接干预前提下,可以就评价机制、纠纷解决机制等网络平台规则设定或引导同类型的平台企业群体制定标准。[56]在制定有关标准或其他政府监管中,可以把确保网络平台私权力运行的透明性作为重要手段。
     
      六、结语
     
      在过去的半个多世纪中,美国等国家逐渐完成了向所谓“信息社会”“信息时代”或“后工业时代”的转变。[57]微软反垄断案后,网络平台逐渐受到美国监管部门和学界的关注。产业组织学、战略管理等领域的学者完成了一批学术成果。但正如美国学者Orly Lobel和Lina Khan指出的那样,针对平台经济的法学系统理论分析还比较滞后。[58]中国乘着互联网发展的东风,在过去的二十多年里走上了中国特色的“互联网+”道路。我国的网络平台商业模式创新和治理机制创新也已走在世界前列,网络平台治理的研究在我国可以找到更丰富的实践,因此我们有责任在网络平台治理理论描述、解释和回应现实方面做出更多的贡献。

    【作者简介】
    周辉,中国社会科学院法学研究所副研究员。
    【注释】
    [1]在商业管理语境里,平台生态即以平台为核心的商业生态。参见JamesF.Moore,PredatorsandPrey:ANewEcologyofCompetition,HarvardBusinessReview,Vol.71,No.3,1993,pp.75-83.IansitiM&LevienR:Strategyasecology,HarvardBusinessReview,Vol.82,No.3,2004,pp.68-81.
    [2][美]亚历克斯·莫塞德、[美]尼古拉斯·约翰逊:《平台垄断:主导21世纪经济的力量》,杨菲译,机械工业出版社2018年版,第63页。
    [3]周勤:《为什么要研究平台经济学》,载[美]戴维·S·埃文斯:《平台经济学:多边平台产业论文集》,周勤、赵驰、侯赞慧译,经济科学出版社2016年版,第1页。
    [4][美]戴维·s·埃文斯:《平台经济学:多边平台产业论文集》,周勤、赵驰、侯赞慧译,经济科学出版社2016年版,第380页。
    [5][美]马歇尔·范阿尔斯丁、[美]杰弗里·帕克、[美]桑杰特·保罗·乔达利:《平台时代战略新规则》,载《哈佛商业评论》2016年第4期,第143页。
    [6]枢纽节点的存在,颠覆了“平等网络空间”的乌托邦幻想。参见[美]巴拉巴西:《链接:商业、科学与生活的新思维(十周年纪念版)》,沈华伟译,浙江人民出版社2013年版,第85页。
    [7]如马克斯·韦伯所说,理想类型的概念不是“假设”,但它将指出假设构成的方向;不是对现实的描述,但它将给描述提供明确的表达“手段”。参见[德]马克斯·韦伯:《社会科学方法论》,韩水法、莫茜译,中央编译出版社1999年版,第39-40页。
    [8]关于马克斯·韦伯提出的关于社会支配的“纯粹类型”及其与历史事实的关系,参见[德]马克斯·韦伯:《经济与社会(第一卷)》,阎克文译,上海世纪出版集团2010年版,第322-323页、第376-377页;[德]马克斯·韦伯:《经济与历史:支配的类型》,康乐等译,广西师范大学出版社2010年版,第297-299页、第387-388页。
    [9]网络平台生态涉及的利益超出平台企业个体利益,包括整个网络平台生态所有参与者的利益。参见张穹:《平台竞争的几个重要问题》,载吴敬琏主编:《比较·第97辑》,中信出版社2018年版,第207页。
    [10]IanBrown&ChristopherT.Marsden,RegulatingCode:GoodGovernanceandBetterRegulationintheInformationAge,Cambridge:TheMITPress,2013,p.10.
    [11]《Facebook承诺更严肃地处理仇恨言论与暴力威胁内容》,http://www.myzaker.com/article/59951b6b1bc8e0c179000039/,访问日期:2020年1月10日。
    [12]《特朗普批社交媒体:让推特等自我监管内容非常危险》,http://finance.sina.com.cn/stock/usstock/c/2018-08-21/doc-ihhxaafz6312134.shtml,访问日期:2020年1月10日。
    [13]《法国对Facebook进行监管试点,加强查删恐怖主义言论》,http://k.sina.com.cn/article_1700715830_655edd3602000e7gr.html,访问日期:2020年1月10日。
    [14]ShashiJayakumar:Germany'sNetzDG:TemplateforDealingwithFakeNews?https://www.rsis.edu.sg/rsis-publication/cens/co18041-germanys-netzdg-template-for-dealing-with-fake-news/#.XIPHr9-Ajj0,访问日期:2020年1月10日;WilliamEchiksonandOliviaKnodt:Germany'sNetzDG:AkeyTestforCombattingOnlineHate,https://www.ceps.eu/system/files/RR%20No2018-09_Germany's%20NetzDG.pdf,访问日期:2020年1月10日;VictorClaussen:FightingHateSpeechandFakeNews:TheNetworkEnforcementAct(NetzDG)inGermanyintheContextofEuropeanLegislation,ht-tp://www.medialaws.eu/wp-content/uploads/2018/10/3_2018_claussen.pdf,访问日期:2020年1月10日;查云飞:《德国对网络平台的行政法规制——迈向合规审查之路径》,载《德国研究》2018年第3期,第82-82页。
    [15]TiffanyLi:Intermediaries&PrivateSpeechRegulation:ATransatlanticDialogueWorkshopReport,https://law.yale.edu/system/files/area/center/isp/documents/private_speech_reg_workshop_report_3.12.19.pdf,访问日期:2020年1月10日。
    [16]AllowStatesandVictimstoFightOnlineSexTraffickingAct,H.R.1865,115thCong.(2018).
    [17]《食品安全法》第62条第1款。
    [18]《出版管理条例》第36条第2款。
    [19]BertinMartens:AnEconomicPolicyPerspectiveonOnlinePlatforms,InstituteforProspectiveTechnologicalStudiesDigitalEconomyWorkingPaper,JRC101501,2016,p.3.
    [20]《医疗广告管理办法》第6条。
    [21]BertinMartens:AnEconomicPolicyPerspectiveonOnlinePlatforms,InstituteforProspectiveTechnologicalStudiesDigitalEconomyWorkingPaper,2016,p.34.
    [22]单向镜(OneWayMirror)是FrankPasquale针对网络环境下平台企业与用户之间信息不对称的比喻,参见FrankPasquale,TheBlackBoxSociety:TheSecretAlgorithmsThatControlMoneyandInformation,Cambridge:HarvardUniversityPress,2015,p.9.
    [23]王锡锌:《网络交易监管的管辖权配置研究》,载《东方法学》2018年第1期,第147页。
    [24]《Google透明度报告》,https://transparencyreport.google.com/user-data/overview,访问日期:2019年7月10日。
    [25]BenjaminZhou&TomTsui:2018HongKongTransparencyReport,http://transparency.jmsc.hku.hk/wp-content/uploads/2018/06/HongKongTransparencyReport2018_EN_V2.pdf,访问日期:2019年7月10日。
    [26]《Google透明度报告帮助》,https://support.google.com/transparencyreport/answer/7381738,访问日期:2019年7月10日。
    [27]《网络食品安全违法行为查处办法》第5条。
    [28]《网络交易管理办法》第34条。
    [29]《医疗器械网络销售监督管理办法》第6条。
    [30]《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第29条第4款。
    [31]《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第5条第(二)项。
    [32]参见《百度多部门联合打击网络黑产治标后寻求治本》,http://science,china,com.cn/2016-08/26/content_8991199.htm,访问日期:2020年1月10日。
    [33]参见胡春艳:《全国人大代表纷纷建议:加大未成年人网游监管并尽快立法》,载《中国青年报》2019年3月18日第7版。
    [34]2015年出台的《杭州市网络交易管理暂行办法》第35条第1款规定:“市市场监督管理部门应当会同相关行政管理部门、行业协会、金融机构,建立网络交易经营者信用信息系统,向社会提供网络交易经营者主体资格信息、处罚记录等信息。”
    [35]参见沈洁琼:《从一骑绝尘到万马奔腾:杭州市场监督管服并重助力互联网经济腾飞》,载《浙江法制报》2018年11月6日第1、4版;叶临风:《网络治理下的杭州实践:杭州市市场监管局搭建智慧监管平台》,载《浙江日报》2017年12月14日第12版。
    [36]参见《2018阿里巴巴知识产权保护年度报告》,https://files.alicdn.com/tpsservice/8d50874f56b43919e4cfa2256c93dd96.pdf,访问日期:2020年1月10日。
    [37]有学者认为,“网络是中国目前影响最广泛的民意表达平台,也是普通民众影响政府决策的最重要机制。网络议政和网络参与是中国网民生活的重要内容,也是中国网民区别于他国网民的重要特征。”“与西方发达国家相比,信息网络在中国的民意政治中具有特殊的重要性。”俞可平:《走向善治》,中国文史出版社2016年版,第35-36、47-49页。
    [38]参见周辉:《美国网络广告的法律治理》,载《环球法律评论》2017年第5期,第149-150页。
    [39]IanBrown,RegulatingCode:GoodGovernanceandBetterRegulationintheInformationAge,Cambridge:TheMITPress,2013,p.21.
    [40]参见中央网信办、国家发展改革委、工业信息化部联合印发的《公共信息资源开放试点工作方案》[中网办发文(2017)24号]。
    [41]《互联网跟帖评论服务管理规定》第5条。
    [42]《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(法释〔2014〕11号)第4条第1款规定:“原告起诉网络服务提供者,网络服务提供者以涉嫌侵权的信息系网络用户发布为由抗辩的,人民法院可以根据原告的请求及案件的具体情况,责令网络服务提供者向人民法院提供能够确定涉嫌侵权的网络用户的姓名(名称)、联系方式、网络地址等信息。”
    [43]俞可平主编:《治理与善治》,社会科学文献出版社2000年版,第8-9页。
    [44]关于平台义务和平台责任的概念界定,参见周辉:《平台在网络治理中的义务和责任》,载《中国社会科学报》2017年9月15日第6版。
    [45]《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》[国办发(2019)38号]。
    [46]关于公主体、私主体间的对峙关系,参见陈端洪:《对峙——从行政诉讼看中国的宪政出路》,载《中外法学》1995年第4期,第3-6页。也有学者将这种对峙架构称为“对列格局”。参见翟国强:《经济权利保障的宪法逻辑》,载《中国社会科学》2019年第12期,第111-112页。
    [47]“采用一种公私合作的方法来完成政府的使命,可能会出于多种目的,但是大多可以概括为追求更好的结果,或是获得更多的资源,或是两者兼而有之。”[美]多纳休、[美]泽克豪泽:《合作:激变时代的合作治理》,徐维译,中国政法大学出版社2015年版,第40页。
    [48]BerlinMartens:AnEconomicPolicyPerspectiveonOnlinePlatforms.InstituteforProspectiveTechnologicalStudiesDigitalEconomyWorkingPaper,2016,p.7.
    [49]《电子商务法》第4条规定:“国家平等对待线上线下商务活动,促进线上线下融合发展。”
    [50]参见[美]亚历克斯·莫塞德、[美]尼古拉斯·约翰逊:《平台垄断:主导21世纪经济的力量》,杨菲译,机械工业出版社2018年版,第110页。
    [51]参见[美]亚历克斯·莫塞德、[美]尼古拉斯·约翰逊:《平台垄断:主导21世纪经济的力量》,杨菲译,机械工业出版社2018年版,第156页。
    [52]平台企业可能为了私利怠于对平台上的第三方经营者违法行为“执法”。
    [53]SeeBertinMartens:AnEconomicPolicyPerspectiveonOnlinePlatforms,InstituteforProspectiveTechnologicalStudiesDigitalEconomyWorkingPaper,2016,p.6.
    [54]Dellarocas,C.,&Wood,C.A.:TheSoundofSilenceinOnlineFeedback:EstimatingTradingRisksinthePresenceofReportingBias,ManagementScience,Vol.54,No.3,1987,pp.460-476.
    [55]Bolton,G.:EngineeringTrust:ReciprocityintheProductionofReputationInformation,ManagementScience,Vol.59,No.2,2012,pp.265-285.
    [56]有学者提出,针对自我治理,公权力部门应当考虑制定“元标准”(meta-standards)。SeeBertinMartens:AnEconomicPolicyPerspectiveonOnlinePlatforms,InstituteforProspectiveTechnologicalStudiesDigitalEconomyWorkingPaper,2016.p.32.
    [57]DanielBell,TheComingofPost-IndustrialSociety:AVentureinSocialForecasting,NewYork:BasicBooks,1973.转引自[美]福山:《大断裂:人类本性与社会秩序的重建》,广西师范大学出版社2015年版,第299页。
    [58]参见OrlyLobel:LawofthePlatform,MinnesotaLawReview,Vol.101,No.1,2016,pp.91.LinaKhan:Amazon'sAntitrustParadox,YaleLawJournal,Vol.126,No.3,2017,p.784.

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