应先客观归责,后主观有责
2020/9/8 17:22:28  点击率[180]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑事诉讼法
    【出处】微信公众号:言志说法
    【写作时间】2020年
    【中文摘要】最近一段时间,多有律师因民事代理或向当事人提供其他法律服务的行为,被认定和当事人构成共同犯罪而受到刑事追诉。控方“入罪”的逻辑和辩方“出罪”的抗辩大都集中在律师主观上是否明知当事人是在实施违法犯罪活动,而鲜有从规范层面讨论律师法律服务行为和危害后果之间是否存在因果关系。
    【中文关键字】刑事追诉;因果关系
    【全文】

      这种规范性判断的缺失导致在罪与非罪问题上,不仅容易忽视律师法律服务行为具有“中立性”的特点,而且会过多地添附律师事前审查义务,影响到律师法律服务对社会应有的效益和价值。
     
      同时,也让在律师主观是否明知的审查判断常处于各执一词的争端之中,常以言词方式定案而缺乏客观事实作为判断基础,让各方均难以信服,引起巨大的争论。
     
      具体而言,在律师是否和当事人构成共同犯罪上,首先要以客观归责理论为方法判断律师法律服务行为和危害后果之间是否存在因果关系。如果不存在因果关系,则直接阻却律师和当事人之间构成共同犯罪,若存在因果关系,才进一步考察律师主观上是否明知并在明知的情况下仍旧为当事人提供法律服务。
     
      第一步:判断律师提供法律服务的行为是否制造了法所不容许的风险
     
      当事人会对律师说假话,会故意向律师隐瞒案件客观事实和证据,这不说是实践中的常态,但至少不是偶发现象。这导致律师法律服务和社会其他“中立性”服务行为一样,在客观上都存在被不法分子利用实施违法犯罪活动的风险。
     
      但这种风险是在社会容许的范围内,不仅客观上无法避免,而且如果过于苛责,不仅会增加交易成本,影响交易效率的实现,而且会让整个社会经济活动陷入一种停滞状态。
     
      因此,在判断律师提供法律服务行为是否制造了法不容许的风险,不是以实际已发生具体危险后果论,而是指律师向当事人提供法律服务的具体行为是否是相关法律规范、执业规范明确加以反对。
     
      如果律师在向当事人提供法律服务过程中,实施了相关法律规范、执业规范明确反对的行为,律师法律服务行为就制造了法所不容许的风险,制造法益风险的行为实质就是违反行为规范的行为。这是一种规范判断,而不是一种事实判断。
     
      在我国,不论是在三大诉讼法中,还是在专门针对律师的法律法规、部门规章及行业规范中,都有很多关于律师执业规范的内容和要求,这些都是我们判断律师法律服务行为是否制造了法所不容许风险的客观标准。
     
      如果律师在执业活动中,不存在违反这些执业规范的行为,就不应当认为律师法律服务行为制造了法所不允许的风险,律师法律服务行为缺乏规范评价上的因果关系,危害后果的发生不能归责于律师法律服务行为。
     
      第二步:判断危险行为与结果之间是否存在常态化联系
     
      律师违反执业规范行为的具体表现形式有多种多样,违反的具体规范也不尽相同,从大的方面上讲,都是在制造法所不允许的风险,都是一种危险行为。
     
      但不能因为都是危险行为,就认定结果的发生与危险行为之间存在因果关系,还必须考察危险行为与结果实践间是否存在常态化联系。
     
      这种考察必须是具体的,而不是一种抽象的“条件和结果”之间的关系。不能简单因为律师法律服务行为是结果发生的条件之一,律师在执业活动中有违规行为就认定律师法律服务行为与结果之间存在因果关系,而是要看律师具体违规行为是否是引发结果发生的具体原因,违规行为和危害后果之间是否存在常态化的联系。
     
      例如,如果律师只是在执业活动中,存在私自收案、未按规范要求签署委托代理合同、违反规定与当事人约定风险代理等内部管理规范的违规行为,虽然同样是一定程度上制造了法所不允许的风险,但这种行为并不会常态化导致外部危险结果的发生,如虚假诉讼等,就不能简单因为律师有违规行为就认定律师的行为导致了结果的发生。
     
      在这一方面,主要是集中在律师是否有帮助当事人编造事实、伪造证据的积极行为,只有这样的行为才能是在为违法犯罪活动提供帮助或便利条件。
     
      在其中,还涉及到律师在诉讼中无积极行为,只是以一种不作为的方式未指出当事人自己编造的事实或伪造的证据,能否认定律师法律服务行为和危害后果结果之间存在因果关系?这涉及到规范保护目的的问题。
     
      如果单纯以事后查明是虚假的事实和证据论,会带来如下问题:
     
      一是律师有没有义务对当事人提供的事实和证据进行审查,这种审查是形式审查还是实质审查?
     
      二是给律师添附过高的审查义务,律师有无能力做到?
     
      三是律师对当事人过于苛刻的审查,是否会影响到当事人和律师之间的信任关系?
     
      四是律师在诉讼过程中的客观真实义务是积极的还是消极的?
     
      五是律师明知当事人是说假话,是否应当向法庭披露,这是否有违律师职业伦理?
     
      个人认为,当事人和律师之间要有信任关系是整个律师制度的基础,不仅执业规范要求律师要忠诚于当事人,而且为不破坏当事人和律师之间的信任关系,相关法律规范赋予了律师有保密的权利和义务。
     
      这其实是豁免了律师在诉讼过程中的积极客观真实义务,律师不具有和司法官员要积极探知案件真实的职责和义务,只是不能以积极行为去阻碍真实的发现。
     
      因此,只要律师没有积极地参与或帮助当事人伪造事实,编造证据,只是消极的未加以指出,并按执业规范要求提供法律服务,就不应当认定是律师的行为导致了危险后果的发生,这符合在判断危险行为与危害后果之间是否存在因果关系要注意规范保护目的的要求,其间存在价值平衡的考量。
     
      总之,由于律师职业“中立性”的特点,以及相关法律法规、行业规范对律师执业活动有一系列的规范性要求,在认定律师法律服务行为和危害后果之间是否存在因果关系上,应以客观归责理论作为判断的基础和方法,以规范判断或价值判断取代事实判断。
     
      那种集中于律师主观上是否明知,而不重点考察危害后果在因果关系能够归责于律师,会让律师在执业活动中无从适从,胆战心惊,如履薄冰,明明是按照执业规范而向社会提供的法律服务行为,怎么就成为了犯罪分子的共犯。
     
      而如果以客观归责理论作为判断律师法律服务行为和危害后果之间是否存在因果关系的方法,就很容易解决这一问题。只要律师是按照相关法律规范和行业规范向当事人提供法律服务,就不存在制造法不容许风险的行为,律师法律服务行为和危害后果之间就不存在因果关系,就不能把危害后果的发生归责于律师。
     
      这一方面可以让律师卸下包袱,大胆而勇于向社会提供法律服务,而无需判断服务的对象是好人还是坏人;另一方面也可以让律师更为严格规范和约束自己的执业行为。
     
      执业规范既然能给律师执业行为提供保护,规避风险,律师自然就会更为自觉遵守和尊重执业规范。相得益彰,相互促进,不仅有助于律师执业权利的保障,而且有利于律师职业得到健康、有序地发展。

    【作者简介】
    袁志,北京炜衡(成都)律师事务所律师。

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