唐律中的“罪止”:通过立法技术表现的慎刑与官吏控制
2020/8/12 14:07:18  点击率[54]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】中国法制史
    【出处】《法律科学》2020年第4期
    【写作时间】2020年
    【中文摘要】“罪止”是唐律中典型的表述形式,其出现于律文中皆与具体刑种、刑等连用,指示了立法针对犯罪行为所设之量刑上限。作为立法技术的表现形式,“罪止”之设将司法官吏针对具体犯罪行为的量刑限定于明确的范围内,即立法根据犯罪行为的不同情节规定了确定的刑种与刑等,并将刑等累加的计算标准一并规定于条文当中。律内涉及“罪止”的条文包括立法的直接规定与引述直接规定两类,未出现具体表述的条文中也通过技术性手段直接表现出立法意图。律设“罪止”表现出对于犯罪者的慎刑和对于司法官吏裁判权力的控制,两者统一于维护中央集权和专制皇权的基本逻辑,即维护“王法”的确定性与权威性。
    【中文关键字】《唐律疏议》;罪止;立法技术;慎刑;官吏控制
    【全文】

      唐律中大量出现的“罪止”一词直接指示着立法针对具体犯罪行为设置的量刑上限,其作为立法语言凝结着特定的技术策略。律设“罪止”,旨在通过限制定罪量刑过程中的死刑适用与刑等加重表现出明显的慎刑理念;但此种设置又使得司法官吏没有任何裁判“余地”,只能机械地选择确定的刑种、刑等与制定法所列举的具体犯罪行为及不同情节一一对应。立法者如何通过技术策略表现出对犯罪者的慎刑和对司法官吏裁判权力的控制?此种技术策略在法律规范中如何表现?这无疑是我们揭示传统刑律立法特质的有效路径。以笔者所见,目前学界未有针对传统刑律中“罪止”的专门探讨[1],对中国古代慎刑的分析也未深入到立法技术层面,且相关成果多是孤立探讨慎刑而未从技术层面将其与官吏司法权的控制进行联系[2]。基于此,本文拟从唐律中“罪止”的含义入手,进一步探讨律设“罪止”的意图及其在规范体系中的功能,并系统梳理律内“罪止”的表现形态,借以全面展现唐律通过立法技术表现慎刑与官吏控制的基本方式;并在此基础上,对技术策略背后所蕴含的基本逻辑稍作总结。
     
      一、“罪止”的含义
     
      “止”常见的含义为止息、停止、终止,多与“讫”“定”等通用、互训。《尔雅·释诂下》:讫与止同,“皆谓止住也”。“讫者,终止也。”{1}38从“罪止”的字面含义与表述形式来分析,其表达的应当是将罪刑或处罚限定于某一范围,即止于某处。因此,“罪止”的含义常与定罪量刑密切相关。
     
      (一)传世文献中的“罪止”及其含义
     
      传世文献中所见的“罪止”大多与处罚相关,其表达的含义分为两类:一是对于处罚对象的限定;二是对于处罚内容的限定。
     
      “罪止”限定处罚对象的用法在传世文献中使用较早、出现较多,但此种用法并未直接涉及明确的法律规范内容。《大戴礼记·本命》:“大罪有五:逆天地者,罪及五世;诬文武者,罪及四世;逆人伦者,罪及三世;诬鬼神者,罪及二世;杀人者,罪止其身。故大罪有五,杀人为下。”{2}256杀人较之其他“大罪”相对为轻,因此处罚方式有异,逆天地等“大罪”皆罚及家嗣,而杀人仅处罚本人即“罪止其身”。《后汉书·梁统列传》:“春秋之义,功在元帅,罪止首恶,故赏不僭溢,刑不淫滥,五帝、三王所以同致康乂也。”{3}1176“罪止首恶”与“功在元帅”相对,所表达的含义一致,不论功、过皆止于一人。“罪止”限定处罚对象的用法在正史文献中非常普遍,其所表达的含义与用法非常稳定,至明清时期,仍常见于正史记载。
     
      “罪止”限定具体量刑的用法在传世文献中出现较晚,与其用法相应,相关表述多明确指向具体的法律规范内容,且强调了严格依据制定法的司法过程。《宋书·何承天传》记载了“陈满射鸟误伤人案”,何承天针对此案说过这么一段话:“狱贵情断,疑则从轻。昔惊汉文帝乘舆马者,张释之劾以犯跸,罪止罚金。”{4}1702与之相似的内容是《旧唐书·狄仁杰传》中记载狄仁杰关于“权善才误斫昭陵柏树案”的一段话:“昔汉文时有盗高庙玉环,张释之廷诤,罪止弃市。”{5}2886“罪止”与具体刑罚连用,表达的含义是量刑当止于具体刑等或刑种,且针对具体犯罪行为的量刑所“止”之刑等与刑种应当是制定法的明确规定,不应处以更重的刑罚。汉代关于张释之所断“犯跸案”与“盗高庙玉环案”的记载中未有“罪止”的表述。《史记·张释之列传》:“……廷尉奏当,一人犯跸,当罚金。……释之案律盗宗庙服御物者为奏,奏当弃市。”{6}2754-2755可以推测,“罪止具体刑罚”的用法应当出现于汉代之后,此种表述形式具备了专门法律术语的特征。其后,正史文献中又多见直接指涉具体法律规范的记载。《魏书·刑罚志》:“十一年春,诏曰:‘三千之罪,莫大于不孝,而律不逊父母,罪止髡刑。于理未衷。可更详改。’”{7}2878从中可以看出髡刑是律典中针对“不逊父母”所规定的量刑上限。唐宋之后的正史文献中,“罪止某刑等”还包含了具体的刑等累加计算标准。《宋史·刑法志》:“神宗谓非所以爱养将士之意,于是诏三司始立《诸仓丐取法》,……凡丐取不满百钱,徒一年,每百钱则加一等;千钱流二千里,每千钱则加一等,罪止流三千里。”{8}4977可见,正史文献中“罪止某刑等”的表述自汉代之后形成,其用法逐渐具体化与专门化。
     
      (二)唐律中的“罪止”及其含义
     
      《唐律疏议》中的“罪止”共出现了235次[3],相关内容涉及到各篇共计97条律文。从出现的频次来看,作为立法语言的“罪止”在律内使用比较广泛。从具体表述涉及的条文数来看,律内12篇共计502条,20%的条文出现了直接的表述;各篇出现的频次有比较明显的差别,涉及“罪止”的条文在本篇所占比例较高者为《厩库》,其所包含的条文中有46%出现了“罪止”的表述,这一比例超过30%的还有《捕亡》《擅兴》《户婚》;涉及“罪止”的条文在本篇所占比例低于10%的有《斗讼》《诈伪》《断狱》。
     
      关于唐律中“罪止”的具体含义与用法,《名例》“犯罪未发自首”条(37)“问答”中将之解释为“罪之所止”,其出现于律文中皆与具体刑等连用,如《擅兴》“遣番代违限”条(239):“诸镇、戍应遣番代,而违限不遣者,一日杖一百,三日加一等,罪止徒二年。”《疏》议曰:“依《军防令》:‘防人番代,皆十月一日交代。’如官司违限不遣,若准程稽违不早遣者,一日杖一百,三日加一等,罪止徒二年。”根据《军防令》规定,镇、戍守卫应当按时替换,超过法定日期一日而不替换要予以处罚,起刑点为杖一百,每超过法定日期三日加一等量刑,量刑上限为徒二年。据此:违限一日不遣番代杖一百、四日徒一年、七日徒一年半、十日徒二年;遣番代违限的量刑上限为徒二年,即使违期超过十日,量刑亦不增加。其中“罪止”指示的是犯罪行为的量刑上限,具体来说是律文中出现的一种关于量刑的规则与刑等累加的计算标准。律内未见“罪止”的其他用法,从含义及具体表述形式来看,显然与魏晋南北朝及之后正史文献中所见一致。那么,作为立法语言出现于法律规范中的“罪止”始于何时?目前似乎无法确定。我们自竹简秦汉律中并未见到“罪止”及相关表述[4]。从唐律“罪止”在条文中的分布来看,虽然大多数表述出现在注、疏中,但律文中出现的有66次,占总数的近30%;“罪止”仅出现在律文中的有62条,占总数的64%。也就是说,唐律中的“罪止”出现于律文中的比例和出现于注、疏中的比例基本相似。这表明律内所见“罪止”及相关条文应当是沿袭前代立法而来;但限于史料,无法对其具体渊源作进一步探讨,只能大致推测“罪止”作为立法语言出现于法律规范当中应当自汉代之后逐渐产生。
     
      二、律设“罪止”的意图与功能
     
      (一)立法意图:慎刑与官吏控制
     
      “罪止”即量刑止息、停止而不再增加,作为立法语言与立法技术的表现形式,其在律内直接表达的是量刑过程中针对具体犯罪行为刑等计算的限制。元人徐元瑞将“止”与“加”“减”等律内常见之立法语言同称为“字类”,其将“止”释为:“无所加及谓之止。凡称止者,谓坐罪止此,不可复加于他人也。假如犯界,酒一十瓶以下,追罚钞二十两,决二十七下;一十瓶以上,追罚钞四十两,决四十七下;酒虽多,罪止杖六十,罚钞五十两是也。”{9}58从解释内容来看,“止”即“坐罪止此”,亦即“罪止”;“止”与“罪止”强调的重点是量刑“无可加及”与“不可复加”,即“罪止”是具体犯罪行为量刑过程中刑等累加的终点,其仅是对量刑“加等”的限制。《刑统赋解》:“六赃计贯或终如其始。”“六赃”计赃量刑,“俱从一贯累至罪止也”。歌曰:“……六赃计罪,从头一累。终者罪止,始者初起。”{10}497“终者罪止”将法律规范中的“罪止”作为立法对于刑等累加终点即量刑上限或法定最高刑的含义表达得十分清晰。
     
      唐律立法对于量刑过程中刑等计算的“加”与“减”态度截然不同,对于“减”的适用态度较为宽缓。《名例》“称加减”条(56):“惟二死、三流,各同为一减。”即作为重刑的死刑与流刑,只要出现减罪情节便降为下一级刑种,绞刑、斩刑减一等皆为流三千里;流三千里、流二千五百里、流二千里减一等皆为徒三年。《名例》以下各篇在具体犯罪行为量刑的规定中又有大量减一等、减二等至减若干等量刑之表述。清人王明德谓:“极而推之,直至减尽无科而后已。是皆轻乎本犯犯该之例;即或误减而至失出焉,其法固犹可及追也。”{11}218律内并未见到关于量刑中适用“减”的限制性规定,可见立法者对于量刑减等的态度是一律从宽。对于“加”的适用则极为审慎,《名例》“称加减”条(56):“加者,数满乃坐,又不得加至于死;本条加入死者,依本条。(加入绞者,不加至斩。)”律称加一等、加二等或加若干等量刑不得适用死刑,本条规定可适用死刑者,仅适用绞刑而不得适用斩刑。律《疏》引述具体条文对之进行了解释:“依《捕亡律》:‘宿卫人在值而亡者,一日杖一百,二日加一等。’虽无罪止之文,唯合加至流三千里,不得加至于死。‘本条加入死者依本条’,依《斗讼律》:‘殴人折二支,流三千里。’又条云:‘部曲殴伤良人者,加凡人一等。加者,加入于死。’此是‘本条加入死者依本条’。”律《疏》的解释内容有两点值得注意:一是,“虽无罪止之文,唯合加至流三千里,不得加至于死”。可见加等量刑的限制是在“罪止”的基础之上展开的,虽无“罪止之文”仍得限制加刑;若出现“罪止”的表述则当然适用。二是,注文中说:“加入绞者,不加至斩。”此与《名例》“称反坐罪之等”条(53)之立法精神一致。“诸称‘反坐’及‘罪之’‘坐之’‘与同罪’者,止坐其罪。(死者,止绞而已。)”“不加至斩”与“止绞而已”表达了相同的含义,表意核心在于“止”亦即“罪止”。“虽以止云罪止,乃实所以著加律也,明乎其为罪止之加。”{11}219
     
      针对具体犯罪行为所规定的起刑点、刑等累加计算标准、法定最高刑等内容都在“罪止”所表达的含义当中,律设“罪止”直接表现出立法者意图全面控制司法过程的技术策略。从司法官吏的角度来看,立法者通过“罪止”之设,要求司法官吏审慎适用所有刑种与刑等,未给司法裁决留有任何“余地”,也不允许有丝毫“弹性”。唐律“五刑二十等”,除了笞刑五等未有与“罪止”相连之表述,自“罪止杖六十”“罪止杖七十”直至“罪止流二千五百里”“罪止流三千里”,十四等刑皆有大量与“罪止”相连之具体表述[5]。可见立法者通过技术策略对裁判权力的控制面非常广泛。从犯罪者或受刑者的角度来看,这种控制司法官吏裁判权力的技术策略又蕴含着慎刑的理念,如清代律学家所言:“是以律中,即于一笞之微亦必各著以罪止之例,以重示夫刑之不可不慎,其于确体钦恤之微,固有毫发之不敢或苟者。”可见,“律于加等罪止之别,抑何其详其慎”。{11}218,256
     
      “罪止”的内容是立法中对定罪量刑过程尤其是法定最高刑的详尽规定;此种立法模式所表现出的意图既包含了对于司法官吏裁判权力的控制,也包含了慎刑的理念;而这种立法意图背后所蕴含的是维护中央集权与专制皇权的基本逻辑。{12}如前引汉初廷尉张释之所断之著名案例,“犯跸罪止罚金”对于受刑者而言,自然包含了明显的慎刑、忠恕、平允等理念。对于作为司法官吏的张释之而言,“罪止罚金”首先是其践行慎刑理念的法律依据,更是其自我保护、对抗皇帝干预司法的具体方式。既然“罪止罚金”是“王法”的明确规定,廷尉坚持之则于法有据,也就是其所说的“今法如此”;另外,既然“罪止罚金”是“王法”所规定的内容,那么作为立法者,皇帝从逻辑上也是可以突破“王法”的。如果皇帝“立诛”惊马之人,张释之也只会说“则已”,而不会抛开制定法的明确规定强调“廷尉,天下之平也”。{6}2755论者谓唐律“出入得古今之平”。{13}712制刑之审、量刑之慎当为入罪之“平”的具体表现,但审慎量刑、用刑得平并非孤立的司法理念,支撑司法理念的规范内容是皇帝意图全面控制司法官吏的技术性策略。
     
      (二)量刑功能:限制死刑适用与限制刑等加重
     
      作为立法语言的“罪止”所表达的含义是具体犯罪行为的法定最高刑或量刑上限,其在定罪量刑过程中最为主要的功能就是通过规定具体犯罪行为的量刑上限而限制重刑。具体来说,包括两方面内容:一是限制死刑适用;二是限制刑等加重。
     
      1.限制死刑适用
     
      “罪止”指示了具体犯罪行为的量刑上限,其最重要的功能便是限制死刑适用。律内“罪止”所表达的完整内容包括:行为主体与犯罪行为、起刑点、刑等累加标准,根据这些内容最终通过规定“罪止某刑等”表述具体犯罪行为的量刑上限。由于绞、斩二等死刑同为一减,因此,对死刑的限制一般是处以流三千里,而对刑等累加标准等具体内容并未有详细区分。律内通过“罪止”限制死刑适用的内容主要出现于《名例》,其中规定的是贯穿全律的定罪量刑通则。首先,律内凡出现“准某罪论”者,法定最高刑皆为流三千里,不得适用死刑。《名例》“称反坐罪之等”条(53):“称‘准枉法论’‘准盗论’之类,罪止流三千里,但准其罪。”《疏》议曰:“称准枉法论者,《职制律》云:‘先不许财,事过之后而受财者,事若枉,准枉法论。’又条:‘监临内强市,有剩利,准枉法论。’又,称准盗论之类者,《诈伪律》云:‘诈欺官私以取财物,准盗论。’《杂律》云:‘弃毁符、节、印及门钥者,准盗论。’如此等罪名,是‘准枉法’‘准盗论’之类,并罪止流三千里。但准其罪者,皆止准其罪,亦不同真犯。”其次,量刑过程中的刑等累加上限为流三千里,原则上不得适用死刑。《名例》“称加减”条(56):“加者,数满乃坐,又不得加至于死。”《疏》议曰:“……又不得加至于死者,依《捕亡律》:‘宿卫人在值而亡者,一日杖一百,二日加一等。’虽无罪止之文,唯合加至流三千里,不得加至于死。”但律注中对其例外有所规定,即本条规定适用死刑者也仅适用绞刑而不得适用斩刑。
     
      《名例》以下各篇见有“罪止流三千里”的表述,其内容基本都是《名例》中通则性规定的重述,如《户婚》“私入道”条(154):“即监临之官,私辄度人者,一人杖一百,二人加一等。”《疏》议曰:“即监临之官,不依官法,私辄度人者,一人杖一百,二人加一等,罪止流三千里。”又《厩库》“牧畜产死失及课不充”条(196):“系饲……失者,又加二等。”《疏》议曰:“‘失者,又加二等’,以其系饲不合失落,故加二等。称‘又’者,明累加,即失一杖六十,罪止流三千里。”其内容皆是对《名例》“称加减”条(56)“不得加至于死”的具体适用。但《名例》之外亦有通过“罪止”限制死刑适用的内容,《贼盗》“略和诱奴婢”条(293):“诸略奴婢者,以强盗论;和诱者,以窃盗论。各罪止流三千里。(虽监临主守,亦同。)”根据《贼盗》“强盗”条(281)的规定,强盗不持杖得财十匹处以绞刑、持杖得财五匹处以绞刑。因此,“计赃以强盗论”与真强盗同[6],是可以适用死刑的。本条规定“罪止流三千里”,限制了“计赃以强盗论”的死刑适用,此内容是对《名例》关于“罪止”限制死刑适用的通则性规定的补充。
     
      律内除了“罪止流三千里”之外,还见有“罪止加役流”的表述。《贼盗》“本以他故殴人因而夺物”条(286)“问答”曰:“监临官司,本以他故殴击部内之人,因而夺其财物,或窃取三十匹者,合得何罪?律称‘本因他故殴击人’,元即无心盗物,殴讫始夺,事与强盗相类,准赃虽依‘强盗’,罪止加役流,故知其赃虽多,法不至死。‘因而窃取,以窃盗论加一等者’,为监临主司殴击部内,因而窃物,以窃盗论加凡盗三等。上文‘强盗’既不至死,下文‘窃盗’不可引入绞刑,三十匹者罪止加役流。”律设加役流本身即替死之刑,《名例》“应议请减(赎章)”条(11)《疏》议曰:“加役流者,旧是死刑,武德年中改为断趾。国家惟刑是恤,恩弘博爱,以刑者不可复属,死者务欲生之,情轸向隅,恩覃祝网,以贞观六年奉制改为加役流。”其与三千里常流之区别在于:“常流唯役一年,此流役三年,故以加役名焉。”{14}185因此,从表述形式来看,“罪止加役流”亦发挥了限制死刑适用的功能,其具体内容是对《名例》中关于“罪止”限制死刑适用的补充。
     
      2.限制刑等加重
     
      限制刑等加重的具体内容较之限制死刑适用略显复杂,“罪止”乃是立法为量刑过程中具体刑等累加而设之限制,律内各篇、各条对于具体犯罪行为的量刑规定了不同的起刑点与刑等累加计算标准,并分别规定相应的量刑上限。唐律立法通过“罪止某刑等”的规定来限制刑等加重,集中体现了精细的量化技术[7]。从“罪止”在限制刑等加重方面的具体条文来看,有针对计赃量刑而做的限制,律内规定的刑等累加计算标准与单位一般为“匹”,如《杂律》“错认良人为奴婢部曲”条(401):“错认奴婢及财物者,计赃一匹笞十,五匹加一等,罪止杖一百。”有针对计时量刑而作的限制,律内规定的刑等累加计算标准与单位一般为“日”,如《卫禁》“关津无故留难”条(84):“诸关、津度人,无故留难者,一日主司笞四十,一日加一等,罪止杖一百。”有针对计人口之数量刑而作的限制,律内规定的刑等累加计算标准与单位一般为“人”或“口”[8],如《职制》“贡举非其人”条(92):“诸贡举非其人及应贡举而不贡举者,一人徒一年,二人加一等,罪止徒三年。”又《户婚》“脱漏户口增减年状”条(150):“脱口及增减年状,(谓疾、老、中、小之类。)以免课役者,一口徒一年,二口加一等,罪止徒三年。”有针对计距离量刑而做的限制,律内规定的刑等累加计算标准与单位一般为“里”,如《职制》“乘驿马枉道”条(128):“诸乘驿马辄枉道者,一里杖一百,五里加一等,罪止徒二年。”有针对计重量刑而做的限制,律内规定的刑等累加计算标准与单位一般为“斤”,如《职制》“乘驿马赍私物”条(129):“诸乘驿马赍私物(谓非随身衣、杖者),一斤杖六十,十斤加一等,罪止徒一年。”有针对计面积量刑而做的限制,律内规定的刑等累加计算标准与单位一般为“亩”,如《户婚》“卖口分田”条(163):“诸卖口分田者,一亩笞十,二十亩加一等,罪止杖一百。”另外,计面积量刑还有以田地面积比例为计罪标准与刑等累加计算标准,并根据比例规定了量刑上限,如《户婚》“部内田畴荒芜”条(170):“诸部内田畴荒芜者,以十分论,一分笞三十,一分加一等,罪止徒一年。”
     
      上述针对不同计罪标准与刑等累加计算标准分别规定的量刑上限皆是对具体犯罪行为的单一计罪量刑标准而设,即针对同一主体、一个犯罪行为、统一计量标准规定具体量刑上限。律内所见计罪标准与刑等累加计算标准亦有复合内容,主要包括以下几类:
     
      首先,针对相互关联的两个犯罪行为分别规定计罪标准与刑等累加标准,并规定相应的量刑上限。如《捕亡》“丁夫杂匠亡”条(461):“诸丁夫、杂匠在役及工、乐、杂户亡者(太常音声人亦同),一日笞三十,十日加一等,罪止徒三年。主司不觉亡者,一人笞二十,五人加一等,罪止杖一百。”丁夫、工匠等逃亡,其计罪标准与刑等累加标准是逃亡时间,而对其逃亡结果,主管官吏亦承担法律责任,主司的计罪标准与刑等累加标准为逃亡人数,立法根据两类主体不同的刑等累加标准分别规定了量刑上限。
     
      其次,针对同一行为规定不同的刑等累加标准,如《户婚》“占田过限”条(164):“诸占田过限者,一亩笞十,十亩加一等;过杖六十,二十亩加一等,罪止徒一年。”立法在量刑达到一定刑等时将刑等累加计算标准提高了一倍。此种设计包含了诸多技术性考虑,律文规定一亩笞十,十亩加一等,即十一亩笞二十,二十一亩笞三十,以此类推;若不变换累加标准,占田过限一百零一亩即处徒一年,占田再多亦不加刑。新的标准为量刑累加至杖六十以上,每二十亩加刑一等,即七十一亩杖七十,九十一亩杖八十,以此类推,一百五十一亩徒一年,占田数仍多者不再计算,量刑亦不再增加。规定复合标准的意图在于扩大刑事立法与刑罚对于犯罪行为的有效评价范围。从立法技术的角度来考虑,这也是在有限立法资源的框架之内对于“刑罚阶梯”的进一步精细化设计,目的在于促进具体犯罪行为及具体情节与相应刑种、刑等的一一对应,此为“罪刑均衡”的应有之义。
     
      最后,针对不同主体规定不同的计罪标准与刑等累加标准,并规定相同的量刑上限。如《户婚》“州县不觉脱漏增减”条(152):“诸州县不觉脱漏增减者,县内十口笞三十,三十口加一等;过杖一百,五十口加一等。州随所管县多少,通计为罪。(通计,谓管二县者,二十口笞三十;管三县者,三十口笞三十之类。计加亦准此。若脱漏增减并在一县者,得以诸县通之。若止管一县者,减县罪一等。余条通计准此。)各罪止徒三年。”由于州、县之间的隶属与管辖关系,州对于县内脱漏户自然要承担相应责任,对于州县之间刑事责任的确定与划分采取“通计为罪”,其计罪标准、刑等累加标准与各自权责相适应,但最终的量刑上限一致。
     
      三、律内“罪止”的表现形态
     
      (一)立法的直接规定
     
      关于立法对“罪止”的直接规定,典型者如《杂律》“坐赃致罪”条(389):“诸坐赃致罪者,一尺笞二十,一匹加一等;十匹徒一年,十匹加一等,罪止徒三年。”“坐赃”为唐律“六赃”之一。《名例》“以赃入罪”条(33),《疏》议曰:“在律,‘正赃’唯有六色:强盗、窃盗、枉法、不枉法、受所监临及坐赃。”但“坐赃”与“六赃”中其他赃罪仍有差别。“赃非实有之赃,坐之以为赃,故曰坐赃。致罪者,推而极之,以至于罪也。”{11}44-45从“坐赃”的量刑亦能看出其与枉法、不枉法等赃罪的明显差别,“坐赃”量刑上限为“徒三年”即“罪止徒三年”。
     
      唐律中对“罪止”直接规定的内容涉及到《卫禁》《职制》《户婚》《厩库》《擅兴》《杂律》《捕亡》《断狱》8篇中的44条律文[9];《名例》《诈伪》《贼盗》《斗讼》则未有关于“罪止”的直接规定,其中相关的表述皆是引述别条律文。《名例》作为集中律内通则性规定的篇目,对于具体犯罪行为的定罪量刑内容规定较少,其中所出现的关于“罪止”的内容皆是对其他各篇具体条文的引述。《诈伪》中出现“罪止”的内容为律内各篇最少,仅涉及到的2条律文皆是引述其他篇的直接规定。《贼盗》与《斗讼》,从各自条文数与所规定的内容来看,皆在律内具有重要的地位。正是由于其内容重要,立法对之没有大量关于具体量刑上限的规定,其中所出现的关于“罪止”的内容皆为引述他篇或是受到《名例》关于具体犯罪行为定罪量刑的通则性规定限制。
     
      (二)引述直接规定
     
      律内出现“罪止”的各条中,仅有不足一半的条文是对量刑规则与量刑上限的直接规定,多数关于“罪止”的表述是对立法直接规定的引述。如《卫禁》“赍禁物私度关”条(87):“诸赍禁物私度关者,坐赃论。”携带违禁物品私度关,以坐赃论。律《疏》通过引述“坐赃”的量刑规则与量刑上限对赍禁物私度关的具体量刑予以说明:“禁物者,谓禁兵器及诸禁物,并私家不应有者,私将度关,各计赃数,从‘坐赃’科罪:十匹徒一年,十匹加一等,罪止徒三年。”需要注意的是,同一条文中关于量刑上限的直接规定被不同条文反复引述的情况也非常普遍。经初步统计,关于“坐赃”量刑上限的直接规定在律内被17条律文引述。其他关于量刑上限的直接规定如《户婚》“同居卑幼私辄用财”条(162):“诸同居卑幼,私辄用财者,十匹笞十,十匹加一等,罪止杖一百。”亦在律内被多次引述。
     
      基于唐律客观具体、一事一例的立法体例,大量“律无罪名”或“条无罪名”[10]而需要处罚的犯罪行为并未在条文中予以明确列举,因此,比类相附或引述相似、相近犯罪行为的量刑规则便是律内大量出现的内容。但直接引述或完全引述仍会存在量刑轻重失衡、刑罚不得其中的可能。唐律中见有大量不完全引述或变通引述相近、相似犯罪行为量刑规则的内容,皆为客观具体的立法体例之下对罪刑均衡的技术性追求。仍以引述“坐赃”量刑上限直接规定的条文为例,《杂律》“受寄物辄费用”条(397):“诸受寄财物,而辄费用者,坐赃论减一等。”《疏》议曰:“受人寄付财物,而辄私费用者,坐赃论减一等,一尺笞十,一匹加一等,十匹杖一百,罪止徒二年半。”对于受寄物辄费用的量刑是在“坐赃论”的基础之上减一等,其量刑上限亦随之减一等,即“罪止徒二年半”。又《职制》“受人财为请求”条(136):“诸受人财而为请求者,坐赃论加二等。”《疏》议曰:“‘受人财而为请求者’,谓非监临之官。‘坐赃论加二等’,即一尺以上笞四十,一匹加一等,罪止流二千五百里。”对于受人财而为请求的量刑是“坐赃论”的基础之上加二等,其量刑上限亦随之加二等,即“罪止流二千五百里”。可见,律内对于“罪止”相关内容的引述方式除了直接引述或完全引述以外,还有在其基础之上加、减若干等的变通引述或不完全引述。另外,律内所见对于“坐赃”量刑上限直接规定的不完全引述还有一种特殊情况,其并非在坐赃量刑规则与量刑上限的基础之上加、减若干等,而是形式上仍表述为“坐赃论”的完全引述形式,但立法改变了量刑上限的内容。如《职制》“役使所监临”条(143):“诸监临之官,私役使所监临,……即役使非供己者(非供己,谓流外官及杂任应供官事者),计庸坐赃论,罪止杖一百。”此条虽仍表述为“计庸坐赃论”,但未沿用“罪止徒三年”的量刑上限,而是规定了“罪止杖一百”。《疏》议曰:“非供己,谓流外官者,谓诸司令史以下,有流外告身者。‘杂任’,谓在官供事,无流外品。为其合在公家驱使,故得罪轻于凡人不合供官人之身,计庸坐赃致罪,一尺笞二十,一匹加一等,罪止杖一百。”根据律《疏》的解释,得罪轻的原因在于犯罪主体的身份与情节,其完全引述了“坐赃致罪”的起刑点与刑等累加标准,但对量刑上限则另外规定了不同于“坐赃致罪”的刑等。
     
      作为立法语言出现于条文中的“罪止”表现形态极其复杂,除少部分由立法直接规定以外,大量内容是对这些直接规定的引述。各条对之引述包括完全引述与不完全引述两类。不完全引述当中,又根据变通律内直接规定的不同方式分为在直接规定量刑上限的基础之上加、减若干等与形式上完全引述但直接改变量刑上限的具体内容两类。“律中罪止之条最繁,摘不胜摘。”{11}255因此,较之摘录律内涉及“罪止”的条文,全面描述“罪止”于律内的表现形态是更加有效的分析方式。
     
      四、未出现“罪止”的条文中立法意图的表现方式
     
      律设“罪止”之旨趣直接表现为法律规范中针对不同计罪标准与刑等累加标准而设置的相应量刑上限,即前文所述之律内大量“罪止某刑等”的表述。要继续探讨的问题:立法意图应当贯穿全律,而不仅表现于律内部分章节或条文;唐律中并非各条皆有“罪止”之表述。那么,未出现“罪止”的条文中如何表现立法意图?以下结合具体条文详细说明:
     
      首先,“罪止”限制死刑适用的条文规定于《名例》中,律内“准某罪论”皆罪止流三千里,不得适用死刑;量刑时刑等累加若未明确规定上限,皆罪止流三千里,不得适用死刑。此功能并不局限于律内出现“罪止”表述的条文,而是贯穿全律的通则性内容。如《职制》“事后受财”条(139):“诸有事先不许财,事过之后而受财者,事若枉,准枉法论。”《疏》议曰:“官司推劾之时,有事者先不许物,事了之后而受财者,事若曲法,准前条‘枉法’科罪。既称‘准枉法’,不在除、免、加役流之例。”官司枉法裁判后受财准枉法论,律文与律《疏》皆未出现“罪止”的表述,按《职制》“监主受财枉法”条(138)规定:“诸监临主司受财而枉法者……十五匹绞;无禄者……枉法者二十匹绞。”但有禄官司枉法裁判后受财十五匹、无禄官司枉法裁判后受财二十匹并不处以绞刑,而是据《名例》“称反坐罪之等”条(53)的规定罪止流三千里。又《卫禁》“奉敕夜开宫殿门”条(71):“宫殿门闭讫,而进钥违迟者,殿门杖一百,经宿加一等,每经一宿,又加一等。”律文中仅规定了殿门进钥违迟杖一百,过一晚加一等,并未规定量刑上限即“罪止某刑等”,但据《名例》“称加减”条(56)的规定,当罪止流三千里。律《疏》对这一总则性条文的适用细则作了说明:“依《监门式》:‘驾在大内,宫城门及皇城门钥匙,每去夜八刻出闭门,二更二点进入。京城门钥,每去夜十三刻出闭门,二更二点进入。’违此不进,是名‘进钥违迟’。殿门杖一百,经宿加一等,合徒一年;每经一宿,又加一等,既无罪止之文,加至流三千里。宫门以外递减一等者,即宫门及宫城门进钥违迟,亦合杖九十,经宿杖一百,每经一宿又加一等,罪止徒三年。”
     
      其次,“罪止”限制刑等加重的条文虽然集中于《名例》以外各篇,但各篇、各条之间比类相附或在其基础之上加、减若干等量刑亦为常态。若被比附的犯罪行为规定有明确的量刑上限,那么,比附其量刑的行为虽未规定“罪止某刑等”仍同其量刑上限。如《职制》“贷所监临财物”条(142):“诸贷所监临财物者,坐赃论。”律文与律《疏》皆未规定其量刑上限,但其仍同于《杂律》“坐赃致罪”条(389)规定:“坐赃致罪罪止徒三年。”又《职制》“驿使稽程”条(123):“诸驿使稽程者,一日杖八十,二日加一等,罪止徒二年。若军务要速,加三等。”驿使稽程之量刑起于杖八十、罪止徒二年,此为律文明确规定。若军务要速而稽程加三等,但并未直接规定量刑加三等后是否有“罪止”之内容。《疏》议曰:“‘军务要速’,谓是征讨、掩袭、报告外境消息及告贼之类,稽一日徒一年,十一日流二千里,是为‘加三等’。”可见对于军务要速稽程的处罚在起刑点与量刑上限皆加“驿使稽程”三等,即“罪止”流二千里。
     
      最后,《名例》以外各篇关于“罪止”的规定之后常见有“准此”或“余条准此”等表述。如《户婚》“里正不觉脱漏增减”条(151):“诸里正不觉脱漏增减者,一口笞四十,三口加一等;过杖一百,十口加一等,罪止徒三年。(不觉脱户者,听从漏口法。州县脱户亦准此。)”律文中对里正不觉脱户、漏口及增减年状的具体量刑作了列举,并规定了其量刑上限为徒三年,注文中说“州县脱户亦准此”,律《疏》释曰:“州县脱户,亦准此计口科罪,不依脱户为法。”即对于州县脱户的具体量刑以及量刑上限,相关律文未必有明确规定,但仍以前述规定为准。其中“准此”的表述提示了之前的法律规范并非一事一例,强调了包括“罪止”在内的相关内容具有通则性质,适用于全律[11]。
     
      因此,“罪止”所指示的量刑上限作为律内技术性规范,其效力并不止于出现具体表述形式的各条,而是通贯全律的量刑规则与标准,律设“罪止”之意图亦表现于律内各条。
     
      五、立法意图及其背后的逻辑:代结语
     
      立法语言的形成凝结了专门的立法技术,立法技术在法律规范与规范体系中的运用中表现出了立法者的特定意图。“罪止”是唐律中运用非常广泛的典型术语,立法者通过“罪止”之设,将具体犯罪行为及不同情节与相应的刑种、刑等一一对应,并对刑等累加计算标准及法定最高刑或量刑上限做了清晰的规定。对于犯罪者或受刑者来说,律设“罪止”直接限制了量刑过程中的刑等加重与死刑适用,立法者通过特定技术手段在法律规范中表现出了慎刑与忠恕、平允等理念;对于司法官吏来说,律设“罪止”则将针对具体犯罪行为的量刑限制在非常具体的范围之内,司法官吏只能根据制定法的明确规定将不同行为、不同情节与法定刑种、刑等一一对应,对于刑种的选择与刑等累加计算没有丝毫余地。因此,慎刑与官吏控制是律设“罪止”表现出的意图,这种立法意图背后所蕴含的是维护中央集权与专制皇权的基本逻辑。
     
      首先,制定法具体规定是作为制度设计的慎刑的逻辑起点,“依律慎刑”应当是慎刑最基本的内容[12]。基于传统法客观具体、一事一例的立法体例,对于具体犯罪行为的量刑“不采取主观的、概括的态度,而采取客观的、具体的主义。……故同其罪质之犯罪,仍依其主体、客体、方法、犯意、处所、数量(日数、人数、赃数等)及其他情况,而另立罪名,各异其刑。”[13]应处罚的行为与具体的刑种、刑等一一对应,基于此,量刑内容似乎不是由司法官吏决定的,案件的审判只是认定事实并根据制定法的规定宣告法定刑。与现代法相比,这一点非常明显,如现行《刑法》第232条规定:“故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑;情节较轻的,处3年以上10年以下有期徒刑。”在案件事实清晰的基础上,司法人员对于故意杀人的量刑选择余地很大,同为情节较轻的故意杀人,“3年以上10年以下”所包含的任何刑等都是依法审判的结果。但中国古代法并非如此,唐律《斗讼》“斗殴杀人”条(306):“诸斗殴杀人者,绞。以刃及故杀人者,斩。虽因斗,而用兵刃杀者,与故杀同。(为人以兵刃逼己,因用兵刃拒而伤杀者,依斗法。余条用兵刃,准此。)”审判过程中对于具体量刑没有任何选择的余地[14],是否慎刑也不应当是司法官吏的选择。这是立法者通过技术策略所表现出的明确意图。
     
      其次,从秦汉至明清,经典大义与纲常礼教对于具体案件的裁决始终没有产生形式上的直接影响[15]。也就是说,在不否认慎刑观念对具体案件的裁决可能会产生影响的前提之下,必须承认的是:具体案件的审判结果一定要落实于制定法的条文甚至是对具体条文的明确援引。对此,所见的大量司法文书[16]以及唐律的规定为我们提供了直接证据。《断狱》“断罪不具引律令格式”条(484):“诸断罪皆须具引律、令、格、式正文,违者笞三十。”《疏》议曰:“犯罪之人,皆有条制。断狱之法,须凭正文。若不具引,或致乖谬。违而不具引者,笞三十。”唐律所规定的“依法断罪”首先要求作为审判与定罪量刑法律依据的条文必须是“正文”,而且要求“具引”,即全文照引律、令、格、式原文。“不得寻章摘句,随意节引;或转述其文,参以己意。”{14}200否则,处以笞三十之刑。又《断狱》“辄引制敕断罪”条(486)载:“诸制敕断罪,临时处分,不为永格者,不得引为后比。若辄引,致罪有出入者,以故失论。”《疏》议曰:“事有时宜,故人主权断制敕,量情处分。不为永格者,不得引为后比。若有辄引,致罪有出入者,‘以故失论’,谓故引有出入,各得下条故出入之罪;其失引者,亦准下条失出入罪论。”唐代审判以及定罪量刑之依据必须是国家正式颁布的法律规范,即律、令、格、式条文。除此之外,不得引以断罪。皇帝临时发布的制敕,虽亦具有法律效力,但只有其中被确定为“永格”“常式”者始得援引,否则仅作为“临时处分”的依据。另外,“断罪引律令”的内在要求与皇帝据以控制司法官员的技术策略是一致的,{12}审判过程中的严格守文即对于制定法具体条文的明确援引也是专制集权官僚体制之下“官员强化自身权力与利益的有效工具”。{15}明乎此,我们就能理解为何在“犯跸案”与“盗高庙玉环案”中,廷尉张释之向汉文帝据理力争时一定要强调其依据的是制定法对于具体犯罪行为的规定,而后世记载这两件经典的慎刑案例时皆述其依律“罪止罚金”与“罪止弃市”了;进一步说,如果历代皇帝想超越“罪止”的法定刑度,从维护中央集权与专制皇权的基本逻辑来看,也是完全可以这样做的。

    【作者简介】
    刘晓林,吉林大学理论法学研究中心、法学院教授,法学博士,博士生导师。
    【注释】
    [1] 清人王明德曾将清律中涉及“罪止”的条文详尽摘录,并指出其中所包含的慎刑因素。限于传统注释律学的立场,王氏虽认识到“律中罪止之条最繁,摘不胜摘”,但未能在此基础上对律内“罪止”的表现形态、功能做深入分析,亦未能指出律内各篇“罪止”的差异,更不可能超越“专制皇权”的语境揭示其立法意图与基本逻辑。另,即使是在传统律学的语境之下,对于刑律中的“罪止”进行深入探讨的律学家与作品也不多。参见〔清〕王明德:《读律佩觿》,何勤华等点校,法律出版社2001年版,第217-256页。
    [2] 目前关于中国古代慎刑问题的探讨大多集中于慎刑观念、慎刑思想以及死刑复核程序、刑讯制度等领域,相关研究成果包括(但不限于):冯卓慧:《中国古代慎刑思想研究——兼与20世纪西方慎刑思想比较》,《法律科学》2006年第2期;孙光妍、隋丽丽:《“慎刑”新释》,《北方论丛》2008年第6期;李胜渝:《慎刑观与中国古代死刑审判制度》,《求索》2008年第9期;林明:《论慎刑理念对古代司法运行机制的影响》,《法学杂志》2012年第4期;吕丽:《中国传统慎刑观对“制刑之义”的阐释》,《法制与社会发展》2012年第6期。
    [3] 若依直接表述形式统计,《唐律疏议》中共出现“罪止”237次,但其中有两处“罪止”所表达的含义与功能并非具体犯罪行为的量刑上限即“罪之所止”之意。《名例》“称加减”条(56):“其罪止有半年徒,若应加杖者,杖一百;应减者,以杖九十为次。”《户婚》“义绝离之”条(190)《疏》议曰:“离者,既无‘各’字,得罪止在一人,皆坐不肯离者。”此处“罪止”同于“罪只”,“其罪止有半年徒”是说主典故入人罪,量刑过程中在应处徒刑刑等的基础之上增加了一等,即半年徒刑;“得罪止在一人”是说犯义绝而不解除婚姻关系的夫妇应各处徒一年之刑,若一方愿离而一方不肯离,仅处罚不离一方。可见,“得罪止在一人”的含义和用法与传世文献中所见“罪止”一致,但其用法在唐律中仅此一处。另,本文涉及唐律律文皆引自〔唐〕长孙无忌等:《唐律疏议》,刘俊文点校,中华书局1983年版。具体条文仅注明篇目、条标与总条文数。为避繁杂,以下不再一一注明出处。
    [4] 检索岳麓秦简、睡虎地秦简、张家山汉简、居延汉简等文献,皆未见其中涉及“罪止”的内容。
    [5] 唐律当中五刑共计二十等,律内未有“罪止笞刑”之表述;死刑为法定最高刑,亦不必有“罪止死刑”之表述。因此,“罪止”之刑等应为二十等刑除去笞刑五等与死刑二等,即十三等。但需要注意的是,律内出现的“罪止加役流”,由于加役流并不同于流三千里,因此,律内与“罪止”相连之具体刑等当为十四等。
    [6] 按《名例》“称反坐罪止等”条(53):“称‘以枉法论’及‘以盗论’之类,皆与真犯同。”《疏》议曰:“……所犯并与真枉法、真盗同,其除、免、倍赃悉依正犯。其以故杀伤、以斗杀伤及以奸论等,亦与真犯同,故云‘之类’。”
    [7] 对于唐律量化技术的全面介绍可参见钱大群:《唐律立法量化技术运用初探》,《南京大学学报(哲学社会科学版)》1996年第4期;姜涛:《追寻定性与定量的结合——〈唐律〉立法技术的一个侧面》,《安徽大学学报(哲学社会科学版)》2016年第1期。此处主要探讨唐律中的立法量化技术在限制刑等加重过程中的具体表现,对于唐律中的“量化”问题不作全面介绍。
    [8] 律内亦见有针对计牲畜之数量刑而作的限制,但一般未标有数量单位,而是直接表述数量,如《厩库》“验畜产不实”条(197):“诸验畜产不以实者,一笞四十,三加一等,罪止杖一百。”
    [9] 具体包括《卫禁》中2条:“宿卫上番不到”条(75)、“关津无故留难”(84);《职制》中10条:“贡举非其人”条(92)、“官人无故不上”条(95)、“之官限满不赴”条(96)、“官人从驾稽违”条(97)、“稽缓制书官文书”条(111)、“驿使稽程”条(123)、“乘驿马枉道”条(128)、“乘驿马赍私物”条(129)、“公事应行稽留”条(132)、“受所监临财物”条(140);《户婚》中9条:“脱漏户口增减年状”条(150)、“里正不觉脱漏增减”条(151)、“同居卑幼私辄用财”条(162)、“卖口分田”条(163)、“占田过限”条(164)、“盗耕种公私田”条(165)、“妄认盗卖公私田”条(166)、“在官侵夺私田”条(167)、“部内田畴荒芜”条(170);《厩库》中8条:“验畜产不实”条(197)、“受官羸病畜产养疗不如法”条(198)、“乘官畜车私驮载”(199)、“大祀牺牲养饲不如法”条(200)、“官马不调习”条(202)、“库藏主司不搜检”条(210)、“假借官物不还”条(211)、“输给给受留难”条(219);《擅兴》中4条:“拣点卫士征人不平”条(227)、“遣番代违限”条(239)、“丁夫差遣不平”条(245)、“丁夫杂匠稽留”条(246);《杂律》中4条:“负债违契不偿”条(398)、“错认良人为奴婢部曲”条(401)、“买奴婢牛马不立券”条(422)、“乘官船违限私载”条(426);《捕亡》中4条:“流徒囚役限内亡”条(459)、“丁夫杂匠亡”条(461)、“浮浪他所”条(462)、“官户奴婢亡”条(463);《断狱》中3条:“徒流送配稽留”条(492)、“输备赎没入物违限”条(493)、“领徒囚应役不役”条(500)。
    [10] 唐律中大量“无罪名”所表达的含义是条文中对相关具体犯罪行为是否处罚、如何处罚未作直接列举。参见刘晓林:《唐律中的“罪名”:立法的语言、核心与宗旨》,《法学家》2017年第5期,第84-86页。
    [11] 关于唐律中“准此”的性质与功能可参见刘晓林:《唐律中的“余条准此”考辨》,《法学研究》2017年第3期,第184-187页。
    [12] “依律慎刑”所表达的含义应当是严格依据律文的内容实现慎刑观念,或者说其表述强调了所依之“律”对于慎刑实现的意义与价值。以笔者所见,“依律慎刑”的表述方式并未在传世文献中出现,张金桐曾撰文《从〈冥报记〉看初唐“依律慎刑”思想》,文中并未交代其所谓初唐“依律慎刑”思想的出处。参见张金桐、刘雪梅:《从〈冥报记〉看初唐“依律慎刑”思想》,《武汉大学学报(人文科学版)》2007年第3期,第347-352页。但文中“依律慎刑”之表述对笔者仍极具启发意义。
    [13] 戴炎辉:《唐律通论》,戴东雄、黄源盛校订,元照出版公司2010年版,第30页。持完全相同观点的还有日本学者仁井田陞:“与其说唐律是抽象、概括、主观地观察各种犯罪,毋宁认为它是具体、个别、客观地对待各种犯罪的,作为在这一点上体现了古代法特征的法典,唐律是著名的。例如,虽是性质相同的犯罪,却根据犯意、犯罪的状况、犯罪的方法、犯罪人以及被害人的身份、犯罪的目标等情况的不同,设立各种罪名、科以不同的处罚。”〔日〕仁井田陞:《唐律的通则性规定及其来源》,刘俊文主编:《日本学者研究中国史论著选译》(第8卷),中华书局1992年版,第155-156页。
    [14] 徐忠明在比较现行《刑法》中的盗窃罪与明清律中关于窃盗的量刑内容时亦有相同结论,并形象地将明清律中赃款数量与刑罚轻重的一一对应称之为“一个萝卜一个坑”。参见徐忠明:《明清时期的“依法裁判”:一个伪问题?》,《法律科学》2010年第1期,第33页。
    [15] 详细的论述可参见王志强:《制定法在中国古代司法判决中的适用》,《法学研究》2006年第5期,第146页。
    [16] 秦汉司法文书中常见以“律曰:……”“律:……”等表述方式引述制定法具体条文的内容,如岳麓秦简“尸等捕盗疑购案”中的“律曰:‘产捕群盗一人,购金十四两’”。参见朱汉民、陈松长主编:《岳麓书院藏秦简(三)》,上海辞书出版社2013年版,第114页。张家山汉简《奏谳书》:“律:取(娶)亡人为妻,黥为城旦,弗智(知),非有减也。”参见张家山247号汉墓竹简整理小组:《张家山汉墓竹简〔247号墓〕(释文修订本)》,文物出版社2006年版,第94页。唐代司法文书中亦见有大量“准律……”的表述,如“准律以官物自贷用,无文记,以盗论;若有文记,减准盗论。”参见王震亚、赵荧:《敦煌残卷争讼文牒集释》,甘肃人民出版社1993年版,第129-130页。
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