民法典人格权编评析
2020/8/25 11:19:26  点击率[97]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】民法典
    【出处】中国民商法学网
    【写作时间】2020年
    【中文摘要】民法典已出,关于民法典的讨论仍在继续。如何完善民法典人格权编的内容以及立法如何与司法实践相衔接则是下一步需要讨论的问题。本文对于民法典人格权编每一章的内容进行了梳理与评析,并对条文背后存在的争议问题发表了自己的见解。
    【中文关键字】民法典;人格权;律法衔接
    【全文】

      一、民法典中设置独立人格权编的重大意义

      2020年5月28日,《中华人民共和国民法典》(以下简称“民法典”)正式颁行了。这是我国立法史上的盛事,是新时代我国社会主义法治建设的重大成果,也是推进全面依法治国、推进国家治理体系和治理能力现代化的重大举措。这部民法典是新中国首部民法典,也是我国迄今为止唯一的以“典”命名的法律。以“典”命名的做法彰显了民法的基本典章地位,因为“民法是处于宪法秩序之下、关于私人生活关系的基本法典”,[1]也正因为如此,它被誉为“社会生活的百科全书”。

      我国民法典在体例设计上最突出的特点就是,设立了独立的人格权编。这一体例安排表明,立法机关对民法学界争议已久、分歧甚大的人格权立法模式问题(即人格权立法是否独立成编问题)作出了选择。“[2]正如,我国著名民法学家王利明教授所指出的,人格权独立成编体现了民法典的中国特色和中国智慧。具体来说,人格权独立成编具有如下几个方面的重要意义:

      其一,它落实了宪法上的人格尊严条款。保障人格尊严,既是时代的需要,也是我国《宪法》的要求。《宪法》第38条规定:”中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。“宪法中的人格尊严条款确立了国家的义务,即国家应当通过立法、司法、行政等各种方式,保障人格尊严。在民法典之中设置独立的人格权编,就是国家通过立法的方式来保障人格尊严,从而让社会公众”有尊严地活着“。

      其二,它宣示了中国民法学的自主性。若干年前,我国就有法理学者提出了”中国法学向何处去“的问题,反思中国法学的自主性问题。[3]在民法学界,王轶教授也提出了”照着讲“和”接着讲“的命题,这是对我国民法学自主性的期望。我国民法典分则中设置了独立的人格权编,这与潘德克吞法学影响下的民法典体例存在重大差异,这一体例设计本身也强烈地反映了我国民法学的自主性诉求。

      其三,它满足了司法实践的需要。”法律是社会的一面镜子。“从法社会学的角度来看,立法就是要回应社会的法律需求。因此,民法典编纂就应当充分反映当前社会的需要,积极提供制度供给。[4]人格权编独立可以为人格权的制度设计及未来发展提供充足的空间,从而使得该编可以回应我国当下所面临的诸多重要社会热点问题,如个人信息保护、隐私保护、人格要素商品化使用、基因编辑技术的规范、性骚扰的规制等。这些社会问题也反映到了司法诉讼之中。据统计,近年来我国的人格权诉讼呈快速增长趋势。民法典人格权编密切关注这些社会问题,就这些问题予以规范,有助于满足司法实践的需要,为裁判提供统一的标准。

      民法典之中设立了独立的人格权编,这是我国立法体系上的问题。而法学体系和立法体系可能存在关联,也可能存在差异。在法学体系上,人格权法究竟如何安置,值得探讨。或许有学者会认为,人格权法应当消解于其他民事法律之中。关于侵害人格权的侵权责任的内容应当归属于侵权责任法;关于人格权的商品化利用的内容(即人格要素许可使用合同)应当归属于合同法。笔者倾向于认为,在法学体系意义上,应当认可独立的人格权法,确切地说,就是应当从领域法的角度,认可独立的法学体系意义上的人格权法。另外,如此解读也符合立法者的意旨。民法典第989条规定:”本编调整因人格权的享有和保护产生的民事关系。“从本编对人格权法调整对象的规定可以看出,立法者大概也是采领域法的立场对人格权编的调整对象进行界定。

      如果从领域法的角度理解人格权法,民法典人格权编可以说是形式意义上的人格法,而实质意义上的人格权法除了民法典人格权编以外,还包括其他法律中关于人格权的规范。例如,就英雄烈士人格权益保护问题,我国民法典总则编第185条作出了规定,[5]《英雄烈士保护法》又就此增加了公益诉讼的规则。[6]这些规则都属于实质意义上的人格权法的范畴。

      二、第一章”一般规定“部分的评析

      民法典人格权编的第一章名为”一般规定“。按照本编中确立的总分结合的立法体例,第一章应当理解为是对人格权法总则的规定,而其他部分属于对人格权法分则的规定。具体来看,本章主要确立了如下制度:

      其一,人格权法的调整对象。人格权法的调整对象如何确定,尤其是如何妥当划定其与侵权责任法的边界,是我国学界长期以来努力的方向。对此,民法典第989条规定:”本编调整因人格权的享有和保护产生的民事关系。“本条中并没有明确,人格权的行使是否是本编的调整对象。但是,从本编的规定来看,人格权的商品化利用(如明星授权他人在商品上使用自己的姓名或肖像)也被纳入其中。而且,从人格权编的立法目的考虑,本编的调整对象自然应当包括人格权的行使。笔者认为,第989条中”人格权的享有“应当做扩张解释,将人格权的享有理解为广义的,也包括人格权的行使在内。

      其二,一般人格权。民法典之中并没有对人格权下定义,而是采取开放性列举的方式,指明了典型的人格权类型。这一做法也具有合理性,毕竟在立法中对人格权给出定义,存在较大困难。此种开放性列举的方式有助于保持法的开放性和灵活性。本编第990条第1款对具体人格权进行了列举,包括生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等。同时,本条第2款就一般人格权作出了规定,明确了一般人格权是自然人享有的”基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益。“

      ”一般人格权“(das allgemeine Pers?nlichkeitsrecht)的概念源自德国。它实际上是德国法官造法的产物。在”读者来信案“、”犯罪纪录片案“等案例中,德国法院创造了一般人格权的概念。[7]其创造一般人格权的基础是《德国基本法》第1条关于”人的尊严“和第2条关于”人格自由发展“的规定。[8]民法典第990条第2款借鉴了德国法的经验,同时,结合我国《宪法》第37条和第38条关于人身自由和人格尊严的规定,确立了我国的一般人格权制度。一般人格权最重要的功能是兜底,使人格权制度可以保持开放性,解决具体人格权制度难以因应社会发展的问题。例如,我国现行法对生育权没有做出规定,但实践中因妻子未经丈夫同意而擅自堕胎导致了诸多侵害生育权的案件,法院可以将生育权作为一般人格权的具体类型对待,从而妥善解决纠纷。再如,本编规定声音受法律保护,但声音并非具体的人格权,而是受法律保护的利益,从体系上也可以将其纳入一般人格权之中。

      其三,人格权的专属性规则。原则上说,人格权是”高度个人化的“权利,[9]其不可被放弃、转让,也不可被继承。这是人格权的本质属性,也是其区别于财产权之处。对此,民法典第992条规定:”人格权不得放弃、转让或者继承。“这一规定明确了人格权的专属性规则。例如,某人以公告的方式宣布放弃自己的隐私权,这在法律上是没有效力的。不过,这一规定仅是原则性规定,在特殊情形,是否可以有例外也值得探讨。在现代社会,死者人格要素上财产利益的继承也成为了重要问题,我国实践中出现的李福寿案等就反映了这一问题。在该案中,在著名制笔艺人李福寿去世之后,北京李福寿笔业有限责任公司擅自使用李福寿的名字作为公司名称注册,同时还用李福寿的名字为产品注册商标。李福寿的五个子女向法院递交诉状,认为,李福寿笔业有限责任公司将其已故父亲的姓名用于商业目的,侵犯了众子女的合法权益。该案就涉及到,”李福寿“这一姓名中包含的财产利益是否可以继承的问题。在美国法上,其通过公开权(right of publicity)的方式予以实现。[10]我国法律体系无法直接借鉴公开权制度,但是,也可以通过司法解释等途径明确,死者人格要素上财产利益可以继承,毕竟死者人格要素上财产利益也是死者通过自身努力获得的,其类似于无形财产,应当允许继承。同时,为了兼顾社会公共利益,可以考虑适当限定死者的继承人的权利,例如,借鉴著作权的规则,规定仅在自然人死后的50年内,其继承人可以享有这些利益。

      其四,死者人格权益受侵害的责任。在比较法上,各国学说判例一般认为,自然人死亡之后,其人格利益应当直接或间接地得到保护,这主要是基于公共利益和公共政策的考虑。[11]我国司法实务一直坚持死者人格利益应当受到保护。最高人民法院的不少函复都认为,死者的人格利益应当受到保护[12]。例如,在荷花女案中,作家魏某侵害了死者荷花女的名誉,最高人民法院就复函明确了,要保护死者的名誉。另外,最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称”《精神损害赔偿司法解释》“)第3条也明确地规定,死者人格利益应当受到保护,其近亲属可以主张精神损害赔偿。民法典第994条总结司法解释的经验,明确了死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体等受到侵害时的民事责任。同时,该条也明确了请求权人的范围和顺位。依据该条规定,第一顺位的请求权人是死者的配偶、子女、父母;第二顺序的请求权人是死者的其他近亲属,也就是说,死者没有配偶、子女并且父母已经死亡的,其他近亲属有权依法请求行为人承担民事责任。这里的其他近亲属,是指兄弟姐妹、祖父母外祖父母。

      其五,侵害人格权的责任形式及诉讼时效规则的适用。在人格权受到侵害的情况下,只要符合法律规定的要件,行为人就应当承担民事责任。但是,考虑到比例原则的要求,民法典第1000条第1款明确了,”行为人因侵害人格权承担消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等民事责任的,应当与行为的具体方式和造成的影响范围相当。“例如,行为人在某网站上发布毁损他人名誉的言论,原则上法院可以要求其在网站的首页发布道歉声明,一般来说,不必要求行为人在全国性的重要纸质媒体上发布道歉声明。另外,在实践中,被告有时并不主动地承担消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的民事责任,我国司法解释探索出了一种有效执行方式,即人民法院可以采取在报刊、网络等媒体上发布公告或者公布生效裁判文书等方式执行,产生的费用由行为人负担。[13]例如,在北京大学诉邹某名誉权纠纷案中,因为邹某拒绝履行判决书中确定的赔礼道歉的责任,因此,北京市海淀区人民法院在《人民法院报》将判决书内容摘要公告。上述经验也被民法典第1000条第2款确认下来。

      另外,在侵害人格权的情形,权利人主张停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的请求权,是不是应当适用诉讼时效,在实践中也存在争议。为了统一裁判标准,民法典第995条明确了,这些请求权不适用诉讼时效的规定。从法理上来看,停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的请求权,之所以不适用诉讼时效,是因为它们属于人格权请求权的范畴。人格权请求权是”面向未来“的请求权,着眼于避免未来的妨害或损害,具有防患于未然的作用。[14]不过,就消除影响、恢复名誉、赔礼道歉而言,其既可能是”面向未来“的请求权,也可能是”面向过去“的请求权(即旨在救济已经发生的损害)。如果其属于”面向过去“的请求权,则其应纳入侵权损害赔偿请求权的具体形式。确切地说,此时消除影响、恢复名誉和赔礼道歉都属于损害赔偿的方法中的”回复原状“(即重建赔偿权利人受侵害权益的原貌,如同损害事故没有发生)。[15]此时,其就应当适用诉讼时效。因此,在解释上,应当明确,不适用诉讼时效的消除影响、恢复名誉和赔礼道歉请求权,仅限于其属于”面向未来“的请求权的情形。例如,被告说原告是”教授不教、导师不导“,法院认定,构成毁损名誉的不当言论,被告收回其言论,就属于”面向未来“的消除影响。再如,被告在文革时期发表了侮辱性言论,损害了原告的言论,原告要求恢复名誉,即对已经造成的损害”恢复原状“,此时属于”面向过去“的请求权,也应当适用诉讼时效,否则就与诉讼时效制度的设立目的存在冲突。

      其六,因违约而侵害人格权的精神损害赔偿。在违约的情形,是否可以主张精神损害赔偿,对此,理论上一直存在较大争议。民法典第996条规定:”因当事人一方的违约行为,损害对方人格权并造成严重精神损害,受损害方选择请求其承担违约责任的,不影响受损害方请求精神损害赔偿。“本条明确了,在因违约而侵害他人人格权的情形,如果造成了严重的精神损害,受害人可以主张精神损害赔偿。例如,在医疗合同的履行过程中,因医务人员的过错,患者的子宫被不当切除。此时,患者因身体权受侵害而遭受严重的精神痛苦,其就可以主张精神损害赔偿。民法典第996条的规定对于充分救济受害人具有积极意义。同时,本条也可以避免受害人为了主张精神损害赔偿,刻意选择侵权损害赔偿请求权。因此,本条规定可以使得合同法和侵权责任法的边界划分更为妥当。此外,从德国(参见《德国民法典》第253条第2款)和我国台湾地区(参见台湾地区”民法“第227-1条)的最新立法来看,其都承认了违约责任中的精神损害赔偿。我国通过立法借鉴这一经验,符合比较法上的最新立法趋势,也符合”原本后出最精确之法理“的要求。

      另外,本编第1001条的规定,身份权利的保护准用人格权保护的规则。因此,结合第996条的规定,在因为违约而侵害对方身份权利并造成严重精神损害的情形,也应当可以主张精神损害赔偿。例如,保姆看管不善,导致主人家的孩子丢失。主人因监护权受到侵害而遭受严重的精神痛苦,在主张违约时应当有权请求精神损害赔偿。

      其七,人格权请求权。人格权请求权是保护人格权的重要制度,具有防患于未然的作用,因为侵害人格权的损害后果往往具有不可逆性,一旦发生就很难恢复原状,正所谓”覆水难收“。尤其是在互联网时代,因为用户的无限性和超地域性,往往使得侵害人格权的后果被无限放大,且无法恢复。例如,被告拍摄了原告的隐私照片,如果不阻止被告公开,就可能扩散到网上,全世界的网民都可以看到,从而对原告造成难以弥补的损害。民法典第997条规定:”民事主体有证据证明行为人正在实施或者即将实施侵害其人格权的违法行为,不及时制止将使其合法权益受到难以弥补的损害的,有权依法向人民法院申请采取责令行为人停止有关行为的措施。“这一规定就确立了人格权请求权制度,从立法上看很可能是借鉴了瑞士法的经验。[16]它对于完善请求权体系、强化人格权的保护具有重要意义。本条特别强调,人格权请求权的行使前提是存在”违法行为“,明确了”违法性“这一要件。人格权请求权的行使要求,妨害或可能的妨害是违法的,但行为人不必具有过错。[17]在实践中,有些妨害是合法的,如在自助、受害人同意、正当防卫、攻击性紧急避险等情形。此时,就无法适用人格权请求权。例如,武警依法执行死刑,罪犯当然不可能依据其生命权主张人格权请求权(即消除危险),因为武警的行为是合法行为。

      需要注意的是,虽然本条就人格权请求权的行使,仅强调了可以通过诉讼的方式进行(即申请法院的禁令),而没有明确权利人也可以通过诉讼之外的方式行使。这一立法与瑞士等国家的做法具有一致性。不过,为了充分发挥民法典的行为指引功能,在解释上,应当认可,人格权请求权也可以通过意思表示的方式行使。如此也可以避免纠纷都走入法院,既增加当事人的维权成本,又增加法院的诉讼负担。例如,某公司即将拍卖的珍贵书信中包含了杨某的个人隐私,杨某以意思表示的方式对该公司主张停止拍卖以避免其隐私权受到侵害,对此法律也应当认可。

      其八,侵害人格权的责任认定的考量因素。人格权本身的边界有时比较模糊,同时,人格权往往会与其他的权利发生冲突,因此,人格权的保护应当体现出利益平衡的特点。据此,民法典第998条规定:”认定行为人承担侵害除生命权、身体权和健康权外的人格权的民事责任,应当考虑行为人和受害人的职业、影响范围、过错程度,以及行为的目的、方式、后果等因素。“例如,在范志毅赌球案中,法院就认为,范志毅属于公众人物,应当忍受对其人格权的轻微侵害。这就是考虑到原告的职业特点,而认定民事责任的例子。

      不过,考虑到本条的表述比较宽泛,我们在解释适用本条规定时,应当非常谨慎,以避免产生不利后果。本条规定最好理解为宣示性规定,嗣后最高人民法院要通过司法解释明确其具体的规则。尤其是,不宜将本条理解为是将动态系统论的思想引入。奥利地学者维尔伯格(Wilburg)首倡动态系统论,并受到一些学者的支持。该理论的基本构想是,”特定在一定的法律领域发挥作用的诸‘要素’, 通过‘与要素的数量和强度相对应的协动作用’来说明、正当化法律规范或者法律效果“。在动态系统中,按这些要素的组合,进而按它们的满足度的总量,不仅可以相应地决定法律效果的发生与不发生,还可以决定其——在多大程度上发生的——范围。所以,这些要素具有跨越要件和效果两个侧面的”动态性格特征“。[18]动态系统论在克服法的僵化方面具有积极作用,但是,也存在赋予法官过大自由裁量权的危险。正如很多学者所指出的,”动态系统论危害法的安定性,因为其放弃了固定的构成要件,也没有特定出各个要素的分量。“19 title=‘转到底部注释[19]' name='19'>[19]因此,德国学者拉伦茨(Larenz)教授指出,”威尔伯格要留给法官很大的裁量空间。“[20]结合本条规定,如果法官可以综合考虑个案的各种因素,确定被告是否承担责任及责任的大小,那么,本条就很可能成为一把双刃剑,用得好可以实现最佳的个案正义,用得不好则会成为法官恣意裁判的工具。因为生活经验告诉我们,”综合考虑各种因素“,实际上有可能成为”我想怎么样就怎么样“的借口。此外,民法典侵权责任编草案原则上是不采动态系统论的,或者说原则上是”不动态“的。如果在民法典人格权编引入动态系统论,也会与侵权责任编的规定之间发生冲突。

      其九,新闻报道和舆论监督等之中侵害人格权的免责规则。基于新闻报道和舆论监督的需要,有时必须要使用民事主体的人格要素,包括姓名、名称、肖像、个人信息等。此种使用只要是在合理的范围之内,就不应当承担责任,这可以理解为,因社会公共利益的需要而合理限制人格权。民法典第999条规定:”为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为的,可以合理使用民事主体的姓名、名称、肖像、个人信息等;使用不合理侵害民事主体人格权的,应当依法承担民事责任。“这一规定有助于实现人格权保护与新闻自由和舆论监督的妥当平衡,具有重要意义。例如,2019年,曾有网友发布视频。视频显示,广西壮族自治区河池市宜州区龙头乡党委书记韦某,半躺在沙发上,在室内打牌。同时,还有一名女子正用双手替韦某按摩脚部。虽然该视频中出现了韦某的肖像,但因为是为了公共利益而进行舆论监督,所以,该网友不必承担侵权责任。当然,本条仅抽象规定”合理使用“,至于如何界定是否”合理“,则需要通过司法实践,以类型化的方式进行。在必要的时候,可以通过司法解释的方式总结司法实践经验。例如,即使打上马赛克或不使用真实姓名,也足以进行正常的新闻报道或舆论监督,就应当对当事人进行保护。再如,对于实施了违法行为的未成年人,媒体应当尽可能对其进行保护,避免其姓名、肖像和个人信息的泄露。

      其十,身份权利的准用。身份权是以身份为客体的权利。在现代社会,典型的身份权包括监护权和配偶权等。身份权与人格权合称为人身权。在人格权法独立成编的背景下,如何妥当规范身份权,成为立法上的课题。我国民法典采用准用的立法技术,实现了对身份权的妥当保护,值得肯定。民法典第1001条规定:”对自然人因婚姻家庭关系等产生的身份权利的保护,适用本法第一编、第五编和其他法律的相关规定;没有规定的,可以根据其性质参照适用本编人格权保护的有关规定。“这一规定考虑到了人格权与身份权的类似性,通过准用的做法,实现了平等原则要求的”类似问题类似处理“。据此,如果有证据证明,行为人即将实施侵害身份权的行为人时,权利人可以主张类似于人格权请求权的身份权请求权。例如,在丈夫去世后,妻子带着孩子生活,但是,公公婆婆可能会去抢孩子。此时,妻子作为监护权人,面临监护权被侵害或者有被侵害的危险,其就可以主张身份权请求权。此外,因违约而侵害身份权利的,受害人也可以主张精神损害赔偿。

      三、第二章”生命权、身体权和健康权“部分的评析

      民法典第二章名为”生命权、身体权和健康权“,本章宣示了自然人享有生命权、身体权和健康权,同时,就这三种权利行使中的若干重要问题作出了规定。具体来说,本章的主要内容包括:

      其一,生命权、身体权和健康权的概念界定。民法典第1002条至1004条宣示了自然人享有生命权、身体权和健康权,并对它们的概念进行了界定。按照第1002条的规定,生命权的内涵就是”自然人的生命安全和生命尊严受法律保护“。这里对生命尊严的强调,符合人格权法维护人格尊严的立法宗旨,因为”有尊严地死去“也是人格尊严的要求。虽然本条没有明确自然人享有自由处分自己生命的权利,但是,也为未来结合我国实际探索尊严死制度的构建指出了方向。尊严死就是治疗行为的中断、中止,是患者自己做出决定,停止没有意义的治疗,保持作为人的尊严,自然地迎接死亡。[21]正如有学者所言,”自然人在生命质量非常低下的时候,有权利按照自己的意愿选择有尊严地离开这个世界。“[22]1976年,美国加利福利亚州颁布了《自然死亡法》(Natural Death Act),这是世界上第一部规范尊严死的法律。后来,新加坡于1996年制定了《预先医疗指示法令》,我国台湾地区于2000年制定了”安宁缓和医疗条例“。它们都认可了尊严死。[23]笔者认为,我国可以借鉴比较法上的经验,在适当的时候推动建立尊严死制度。尊严死应当属于患者自主决定的范畴。如果患者可以表达其意思,自无问题。如果患者无法表达其意思,则需要患者预先指示制度(又称为生前预嘱制度)的配合。此外,尊严死的认可也需要刑法的配合。

      本编第1004条明确了,健康权的客体是”自然人的身心健康“。此处总结了我国通说见解,强调了健康也包括心理健康。这为实践中因侵害心理健康导致他人患精神疾病的案件提供了裁判依据。例如,2009年,北京市密云区人民法院曾审理过一起案件,被告朱某醉酒后,突然冲着一名小女孩大声呵斥:”站住!哪里的?!“突如其来的厉声喝问顿时使小女孩面露惊恐状、浑身瘫软,不由得蹲在地上开始呕吐。后来,小女孩入医院诊治,被诊断为”受惊过度致神经功能紊乱“。这就属于典型的侵害心理健康的案件,被告的行为构成侵害健康权。

      本编第1003条对”身体权“的内涵进行了界定,明确了”自然人的身体完整和行动自由受法律保护“。这一界定与学界通说并不相同,我国学界通说认为,身体权仅以维护身体组织完整性为内容。[24]本编第1003条实际上使得身体权包括了原本意义上的身体权和人身自由权。在解释上,笔者认为,可以将第1003条中的”身体权“做广义和狭义两种理解。狭义的身体权,仅指以维护自然人身体完整为内容的人格权;而广义的身体权还包括人身自由权(即身体行动的自由)。

      其二,明确了对于自然人的法定救助义务。民法典第1005条规定:”自然人的生命权、身体权、健康权受到侵害或者处于其他危难情形的,负有法定救助义务的组织或者个人应当及时施救。“这一规定属于不完全法条,它没有明确违反法定救助义务的责任。笔者认为,对此,需要具体分析。如果法定救助义务属于公法上的义务,违反此种义务要承担公法上的责任;而如果法定救助义务属于私法上的义务,违反此种义务则要承担民事责任。这里的”法定“如何理解?笔者倾向于从宽解释,任何层次的规范性法律文件都可以是这里的”法“。

      其三,人体组织和人体器官等的无偿捐献。考虑到人格尊严的维护以及自然人健康的保护,各国立法都禁止人体器官、人体组织的买卖。我国《人体器官移植条例》第3条也持此种立场。对此,民法典第1007条也鲜明地表明了态度,本条第1款规定,”禁止以任何形式买卖人体细胞、人体组织、人体器官、遗体。“同条第2款进一步明确,”违反前款规定的买卖行为无效。“

      随着器官移植技术的发展,人体组织和人体器官等的捐献成为法律上的重要课题。民法典总结《人体器官移植条例》第7条和第8条的立法经验,确立了人体组织、人体器官等无偿捐献的基本规则,具体包括三项规则:

      一是自愿原则。按照本编第1006条第1款的规定,”完全民事行为能力人有权依法自主决定无偿捐献其人体细胞、人体组织、人体器官、遗体。任何组织或者个人不得强迫、欺骗、利诱其捐献。“例如,歌手姚贝娜决定,在其死后,捐献出眼角膜,这就是自愿原则的体现。不过,考虑到活体器官捐献的特殊性,《人体器官移植条例》严格限定接受人的范围,以避免上述自愿原则被滥用。依据该条例第10条规定:”活体器官的接受人限于活体器官捐献人的配偶、直系血亲或者三代以内旁系血亲,或者有证据证明与活体器官捐献人存在因帮扶等形成亲情关系的人员。“例如,非婚同居者要为对方捐献其肾脏,就必须先办理结婚登记手续。

      二是采取法定形式要件的规则。按照第1006条第2款的规定:”完全民事行为能力人依据前款规定同意捐献的,应当采用书面形式,也可以订立遗嘱。“这里”订立遗嘱“必须符合民法典对于有效遗嘱形式的规定,可以是公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、打印遗嘱、录音遗嘱、录像遗嘱,也可以是口头遗嘱。

      三是遗体捐献的规则。依据本法第1006条第3款的规定,”自然人生前未表示不同意捐献的,该自然人死亡后,其配偶、成年子女、父母可以共同决定捐献,决定捐献应当采用书面形式。“虽然有学者认为,死者没有做出表示的,其近亲属不得决定捐献,以更尊重死者权益。但本条继续了我国《人体器官移植条例》第8条的做法。例如,据媒体报道,在2014年,六岁的小女孩徐某不慎从17楼家里的飘窗上掉下而死亡,其父母共同决定将其眼角膜捐献,帮助其他人重见光明。本条规定的意义在于,增进社会公共利益。此外,《人体器官移植条例》第8条规定了捐献者的任意撤销权,而民法典第1006条对此没有规定。笔者认为,从捐献者身体权的本旨出发,应当认可其任意撤销权,同时允许接受捐献者主张损害赔偿,以平衡双方的利益。

      另外,本条对于非完全民事行为能力人的人体器官、人体组织等的捐献问题,并没有作出规定。《魁北克民法典》第19条第2款规定,仅有在人体组成部分可以再生并且其捐献不会对健康造成严重风险的前提下,未成年人或者无法表达同意的成年人在其监护人同意并获得法院的许可之后,才可以捐献其身体组成部分。笔者认为,非完全民事行为能力人的器官捐献,涉及这一群体的特殊保护,需要特别慎重,因此,我们可以借鉴《魁北克民法典》第19条第2款的规定。[25]未来可以通过《人体器官移植条例》的修法,明确这一规则。

      其四,人体试验制度。人体试验是医学发展中的重要问题。例如,为了研制新冠肺炎的疫苗,就需要招募志愿者,进行人体试验。考虑到人体试验涉及身体权和健康权的保护,民法典对其作出了规定。本编第1008条第1款规定:”为研制新药、医疗器械或者发展新的预防和治疗方法,需要进行临床试验的,应当依法经相关主管部门批准并经伦理委员会审查同意,向受试者或者受试者的监护人告知试验目的、用途和可能产生的风险等详细情况,并经其书面同意。“第2款规定:”进行临床试验的,不得向受试者收取试验费用。“本条规定严格限定了人体试验的适用条件,实现了对受试者的充分保护。

      本条明确了,人体试验时应当告知”试验目的、用途和可能产生的风险等详细情况“。但是,这里的”等“如何理解,值得探讨。我国台湾地区”医疗法“第79条规定,在临床试验时,应当告知的内容包括:试验目的及方法;可预期风险及副作用;预期试验效果;其他可能的治疗方式;接受试验者得随时撤回同意;试验有关的损害补偿或保险机制。借鉴此种经验,本条中的”等详细情况“也应当包括:替代的治疗方式、接受试验者可以随时撤回同意的权利等,以强化对接受试验者的保护。例如,患有新冠肺炎的人在接受瑞德西韦的试用时,医院应当告知患者,其也可以采用其他方式进行治疗,如中药治疗,以及随时可以撤回其同意。

      其五,与人体基因和人体胚胎等有关的医学和科研活动的规范。”贺建奎事件“引发了人们对人体基因和人体胚胎方面研究的伦理与法律思考。为了因应这一社会问题,民法典第1009条规定:”从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动,应当遵守法律、行政法规和国家有关规定,不得危害人体健康,不得违背伦理道德,不得损害公共利益。“本条宣示了基本立场,即尊重伦理道德和维护社会公共利益,同时,本条保持了其开放性,实现了民法典与”法律、行政法规和国家有关规定“的对接。因为这一问题如何规范,仍然需要法律界和科学界的合作,也需要在达成社会共识以后审慎确定。

      其六,规范性骚扰的规则。在国际上,反性骚扰立法和司法受到普遍的重视。德国1994年制定了《工作场所性骚扰受雇人保护法》;美国联邦法院通过援引《公民权利法案》中的相关条款形成反性骚扰的判例法。近年来,因为me too运动,我国社会公众对性骚扰问题颇为关注。民法典第1010条积极回应这一社会问题,本条包括如下内容:

      一是明确了性骚扰的认定标准。依据第1010条第1款的规定,”违背他人意愿,以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的,受害人有权依法请求行为人承担民事责任。“这里特别强调了”违背他人意愿“这一认定标准,这是性骚扰认定的关键。同时,本条也明确了,性骚扰可以是语言、文字、图像、肢体行为等方式。例如,在实践中,法院一般认定,给他人发黄色短信构成性骚扰。我国2005年修订《妇女权益保障法》时,在第40条明确规定:”禁止对妇女实施性骚扰。“而民法典并未将性骚扰的对象限定为女性,而且,也没有将其限定为必须是异性之间,这都是其重要的制度发展。例如,2004年,成都市青羊区人民法院曾审理过一起案件。原告喻某(男)在成都某设计公司工作,是公司总设计师黄某(男)的专职司机。在工作中,黄某多次在家中、办公室、汽车上甚至电梯里强行拥抱、亲吻喻某,并经常打电话对他说”我爱你“、”我喜欢你“。如果按照民法典第1010条的规定,本案就属于典型的性骚扰案件。

      二是明确了职场性骚扰的防治。2012年,国务院颁布的《女职工劳动保护特别规定》第11条规定:”在劳动场所,用人单位应当预防和制止对女职工的性骚扰。“在这一规定的基础上,民法典确立了更完善的规则。本编第1010条第2款规定:”机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施,防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。“这里强调了,对于利用职权和从属关系等实施性骚扰,单位负有保护其工作人员的义务。本条第2款虽然没有规定”单位“的民事责任,但是,结合民法典侵权责任编中的过错责任原则,本条实际上确立了”单位“的作为义务,此种义务可以解释为安全保障义务。不过,具体认定时,不宜要求”单位“承担过重的义务。单位违反此种作为义务,可以构成不作为侵权。单位责任的承担应当适用民法典侵权责任编第1198条关于安全保障义务的规定,属于过错责任。

      值得探讨的是,在性骚扰的情形,受害人的何种权利受到了侵害?对此,学界有不同的看法。笔者倾向于认为,受侵害的是自然人的贞操权。所谓贞操权,也称为性自主权,是指自然人对其性的尊严和自主的权利。[26]

      其七,侵害人身自由权的责任。虽然民法典没有明确认可人身自由权,但是,在第1011条却规定了,”以非法拘禁等方式剥夺、限制他人的行动自由,或者非法搜查他人身体的,受害人有权依法请求行为人承担民事责任。“结合本编第1003条的规定,笔者倾向于认为,民法典以一种不太明确的方式确立了人身自由权。人身自由权是自然人就其身体行动的自由所享有的人格权。[27]人身自由权的意义重大,”人身自由可以说是人民一切自由的基础,没有人身自由,其他一切自由权都会落空。“[28]人身自由权受到宪法和法律的特别关注。我国《宪法》第37条明确规定,”中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。“《刑法》第238条规定的非法拘禁罪也以保护人身自由为目的。因此,在民法上也应当认可人身自由权。在实践中,收买被拐卖的妇女,并将其锁在屋内,就属于典型的侵害人身自由权的行为。另外,虽然民法典第1011条将非法搜查他人身体(如超市因怀疑顾客偷窃而搜身)与非法拘禁合并规定在一条之中,但是,笔者认为,人身自由权以身体行动的自由为内容,非法搜查他人身体者并没有侵害他人的身体行动自由,因此不应当构成侵害人身自由权,作为侵害一般人格权对待更为妥当。

      四、第三章”姓名权和名称权“部分评析

      民法典人格权编的第三章名为”姓名权和名称权“,本章宣示了自然人享有的姓名权,以及法人和非法人组织享有的名称权。本章的主要内容包括:

      其一,姓名权的内涵界定及其被侵害的具体形式。姓名是自然人的外在标志,其服务于与他人进行区分,[29]同时,姓名有利于彰显自然人的个性。因此,姓名权是重要的标表性人格权。民法典第1012条明确地宣示了,自然人享有姓名权,并明确了此项权利的内涵,是在”不违背公序良俗“的前提下,有权”依法决定、使用、变更或者许可他人使用自己的姓名“。考虑到姓名的决定和变更,需要按照行政法的规定办理登记手续,本编第1016条强调了,自然人决定、变更自己的姓名,应当依法向有关机关办理登记手续。这里的”有关机关“一般是指公安机关。

      与此相应,民法典第1014条明确了姓名权被侵害的具体表现。依据该条规定,任何组织或者个人不得以干涉、盗用、假冒等方式侵害他人的姓名权。据此,侵害姓名权的行为主要有如下几种:(1)干涉他人决定或变更姓名。例如,父亲在子女成年后不允许其变更为随母亲姓氏。(2)盗用他人姓名,即擅自以他人名义而实施某种活动,如自称是某人的代理人而与第三人订立合同。(3)假冒他人姓名,如使用他人的身份证办理结婚登记。例如,在我国著名的齐玉苓案中,陈某以非法手段取得齐玉苓的录取通知书,以齐玉苓的名义到济宁商校就读直至毕业。这就是典型的冒用他人姓名的侵权行为。

      本条没有明确未成年人的姓名如何决定,如何变更。在比较法上,很多国家都就未成年人姓名的决定与变更作出了规定。例如,《德国民法典》第1616条以下诸条就未成年人姓名决定与变更问题作出了详细规定。笔者建议,最高人民法院可以通过司法解释的形式明确规定,未成年人姓名的决定与变更由其监护人共同决定,同时也要征求该未成年人的意见。如果数个监护人的意见不一致的,由法院按照未成年人利益最大化原则确定。

      另外,在我国司法实践中,因父母离婚后再与第三人结婚,从而引发的未成年人的姓氏变更争议,也是突出的问题。在有些案件中,孩子随母亲与继父一起生活,为了孩子不受歧视,母亲给孩子改随继父姓。嗣后,孩子的生父往往会因此拒绝支付抚养费,声称”你随谁姓,就让谁养活你“。最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第19条规定:”父母不得因子女变更姓氏而拒付子女抚育费。父或母一方擅自将子女姓氏改为继母或继父姓氏而引起纠纷的,应责令恢复原姓氏。“本条规定简单地采取”恢复原姓氏“的做法,与未成年人利益最大化原则不一致。笔者认为,民法典颁行以后,最高人民法院应当修改原来司法解释的规则,将其重新设计为:未成年人的父母离婚后再婚,需要变更未成年人姓氏的,适用未成年人姓名决定与变更的一般规则。如果未成年人的亲生父母无法就此达成一致,应当由法院按照未成年人利益最大化原则确定。

      其二,姓名权的扩张保护。从姓名权制度的立法目的来看,其就是要服务于自然人之间的相互区分和彰显个性,因此,姓名权制度要扩张适用。按照本编第1017条的规定,具有一定社会知名度的笔名、艺名、网名、译名、姓名的简称等,被他人使用足以造成公众混淆的,参照适用姓名权保护的有关规定。这一规定有助于解决实践中的问题,如侵犯他人笔名(如鲁迅)、网名(如红颜静)的纠纷。本条就姓名扩张保护限定的条件为,”具有一定社会知名度“以及”被他人使用足以造成公众混淆“。不过,笔者认为,考虑到姓名权制度的目的是服务于自然人之间的区分和彰显个性,上述两个条件的解释不宜过于严格,只要能够与特定自然人联系起来的笔名、艺名、网名、姓名的简称,都应当受到保护。

      其三,自然人在其父姓和母姓之外选取第三姓的规则。自然人选取第三姓应当受到适当的限制,必须具有正当利益或充分的理由,不得违背公序良俗、法律的强制性规定,而且,应当依一定程序进行等。[30]全国人大常委会《关于<中华人民共和国民法通则>第九十九条第一款、<中华人民共和国婚姻法>第二十二条的解释》曾作出了规定,也受到社会的认可。民法典第1015条总结了既有立法经验,对自然人在其父姓和母姓之外选取第三姓进行了适当的规范。本条明确了,在两种情形,自然人可以在父姓和母姓之外选取姓氏:一是选取其他直系长辈血亲的姓氏。例如,自然人为了纪念其祖母,以其祖母的姓氏作为自己的姓氏。再如,苟姓居民希望改为其祖先的敬姓,似乎也属于选取”其他直系长辈血亲的姓氏“,也应当允许。二是因由法定扶养人以外的人扶养而选取扶养人姓氏。

      本条还作出了一项兜底性规定,即如果”有不违背公序良俗的其他正当理由“,自然人也可以选取第三姓。在我国社会,有夫妻之间将对方姓氏作为自己姓氏的习惯,这也可以认为是不违背公序良俗的正当理由。例如,张三嫁给了孙某,而后改名为孙张三,自无不可。另外,在父母再婚的情形,为了子女免受歧视,继子女改随继父姓,也可以认为是”不违背公序良俗的其他正当理由“。

      此外,第1015条第2款还明确了”少数民族自然人的姓氏可以遵从本民族的文化传统和风俗习惯。“这一规定尊重了少数民族的文化传统和风俗习惯,有利于法律的实施和维护民族团结。

      其四,名称权的内涵界定及其扩张保护。虽然学界对于法人和非法人组织是否享有人格权存在争议,但民法典明确了,法人和非法人组织享有人格权。本编第1013条宣示了,法人和非法人组织享有名称权。笔者赞同这一做法,人格权是民事主体就其人格要素享有的权利,名称作为法人和非法人组织的人格要素,在其上自然应当成立人格权。

      依据民法典第1013条的规定,法人或非法人组织”有权依法决定、使用、变更、转让或者许可他人使用自己的名称。“这就明确了名称权的内涵。同时,民法典第1014条还列举了侵害名称权的表现形式。依据该条规定,任何组织或者个人不得以干涉、盗用、假冒等方式侵害他人的名称权。这一规定有助于发挥法律的行为指引功能。

      在总结我国既有立法经验(如《企业名称登记管理规定》)的基础上,民法典第1016条第1款明确了,除了法律另有规定,法人或者非法人组织变更、转让自己的名称的,应当依法向有关机关办理登记手续。例如,企业法人变更其名称,应当向市场监管部门办理变更登记。

      不过,对于实践中的突出问题,即企业法人名称权转让中的营业转让和债权人保护问题,民法典并未作出规定,略显遗憾。因为在企业法人名称权转让中,名称权与营业是否必须一同转让,以及债权人保护,都是非常重要的问题,需要法律予以规范。就企业法人名称权与营业是否必须一同转让,[31]存在两种做法:一是绝对转让主义,即名称权必须与营业一同转让。例如,《德国商法典》第23条规定:”商号不得与使用此商号的营业相分离而出让。“二是相对转让主义,即名称权可以与营业分离而转让。法国采此做法。[32]我国《企业名称登记管理规定》第23条规定,”企业名称可以随企业或者企业的一部分一并转让“。此处的”可以“应理解为”应当“或”必须“。从我国实践来看,也采取企业法人名称权与营业一并转让的做法。[33]笔者认为,未来我们可以通过特别法或者司法解释的方式,予以确认。

      在企业法人名称权转让中,债权人的保护也是重要课题。对此,德国、日本等一些大陆法系国家采取外观主义原则,即只要受让人继续使用转让人的名称(或商号),就应当对转让人原来负担的债务负责。例如,《日本商法典》第26条第1款规定:”营业受让人使用让与人的商号,就让与人的营业所生的债务,亦负清偿责任。“《德国商法典》第25条第1款也有类似规定。[34]这一做法有利于强化对债权人的保护,值得借鉴。

      另外,法人或非法人组织的字号、简称也有法律价值,应当受到保护。民法典第1017条规定,具有一定社会知名度的字号、名称的简称,被他人使用足以造成公众混淆的,参照适用名称权保护的有关规定。当然,简称的保护也存在权利冲突的问题,例如,南京大学简称为”南大“,南昌大学也可以简称为”南大“,这两个简称如何保护,需要明确。

      其五,变更姓名或名称对民事法律行为效力影响的规则。按照民事法律行为制度的一般原理,自然人变更姓名、法人或非法人组织变更名称后,其原来实施的民事法律行为的效力不受影响。据此,民法典第1016条第2款明确规定:”民事主体变更姓名、名称的,变更前实施的民事法律行为对其具有法律约束力。“本条规定大概是借鉴了《俄罗斯民法典》第19条的规定,[35]同时,也是为了解决实践中的问题。例如,公司变更名称以后,其原来与员工签订的劳动合同仍然有效。

      不过,本条没有明确,民事主体变更姓名、名称前实施的事实行为,其效力如何?例如,李豫驾车撞伤他人后,更名为李河南,其是否不必对受害人承担侵权责任?笔者认为,本条可能因为立法者的疏忽而形成了一个法律漏洞。正如霍姆斯所指出的,”如果法律所包含的每一项规则都能够清楚明确地指向规则所要实现的目的,并且这一期待目标的依据能够用语言表达出来,那么法律体系就更加趋于理性和文明。“[36]事实上,民事主体变更姓名、名称的,变更前其享有的权利和承担的义务都应当不受影响。因此,本条规定应当通过类推适用的方式,适用于民事主体变更姓名或名称前实施的事实行为。

      五、第四章”肖像权“部分的评析

      民法典人格权编的第四章名为”肖像权“,本章宣示了自然人享有肖像权,并就肖像权行使和保护中的若干重要问题作出了规定。另外,考虑到声音在现代社会日益重要,本章还确立了声音保护参照适用肖像权保护的规则。具体来说,本章的主要内容包括:

      其一,肖像权的概念界定及侵害肖像权的具体表现形式。民法典第1018条第1款宣示了自然人享有肖像权。同时,在同条第2款明确了肖像的概念,即”通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象“。这一概念突出了肖像的本质特征,即可据此识别特定的自然人。同时,这一概念没有将肖像限定为自然人的面部形象,而是使用了”外部形象“的表达。

      民法典第1018条明确了肖像权的权利内涵,即 ”有权依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像“。同时,本编还明确了,侵害肖像权的主要表现形式。第1019条规定,”任何组织或者个人不得以丑化、污损,或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。“这一规定结合最新科技发展,强调了不得利用信息技术手段伪造的方式侵害他人的肖像权,反映了法律的与时俱进。总体上,凡是未经同意的制作、使用、公开他人肖像,都构成侵害肖像权。例如,实践中偶尔会发生的偷拍他人肖像的行为,就属于未经同意制作他人肖像的侵权行为。

      其二,肖像权与著作权冲突的解决规则。权利冲突是法律上重要问题。正如吴经熊教授所言,”如果能够通过法律承认和保护人类的所有利益,那是极其美妙之事。但事实是,利益之间不断冲突。“[37]所以,法律必须解决好利益冲突和权利冲突问题。在实践中,著作权往往会与肖像权发生冲突。例如,照相馆未经顾客同意,将顾客的照片用于广告宣传。在理论上,有一种观点认为,肖像权人既然同意他人将其肖像制作成为作品(如充当人体模特),就推定其同意著作权人发表、复制、发行、展览等。而民法典确立了与此不同的裁判规则。本编第1019条第2款规定:”未经肖像权人同意,肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。“本条在著作权人和肖像权人之间,作出了倾斜保护肖像权人的规定,以符合本编保护人格尊严的立法目的。

      另外,从实践来看,著作权与隐私权的权利冲突是更为突出的问题。例如,在数年前曾发生的一起案件,北京画家王甲给湘潭姑娘王乙拍摄了一组裸照,并根据照片创作了《尘》系列油画作品,受到业内好评。随后,油画被公开展览、刊登、拍卖。王乙认为,王甲侵犯了她的隐私权等权利,遂向湖南省湘潭市雨湖区法院提起诉讼,要求对方立即停止侵权行为、登报赔礼道歉,并赔偿50万元。对此问题,理论上存在不同的看法。民法典人格权编对此也没有规定,形成了法律漏洞。笔者认为,对于此类案件,法院可以类推适用民法典第1019条第2款的规定,明确隐私权优先于著作权,从而强化对人格尊严的保护。

      其三,肖像权合理使用的规则。肖像权合理使用的规则,旨在实现肖像权人的利益与社会公共利益的平衡。依据民法典第1020条的规定,在下列五种情形可以进行肖像权的合理使用,不需要经过肖像权人的同意:

      一是为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究,在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像。例如,艺术学院的学生为了临摹的需要,而使用他人在网络上公开的照片。

      二是为实施新闻报道,不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像。例如,媒体为了报道”影响2005年的人物“而使用了刘翔的照片,因为这是一个新闻报道,这个照片的使用只要说明肖像的来源和原作者,就是合理使用。

      三是为依法履行职责,国家机关在必要范围内制作、使用、公开肖像权人的肖像。例如,公安机关在通缉犯罪嫌疑人时使用其照片。

      四是为展示特定公共环境,不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像。

      五是为维护公共利益或者肖像权人合法权益,制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为。例如,老人走失时,为了寻找该老人而使用其照片发布寻人启示。

      其四,肖像许可使用的规则。在现代社会,人格要素(尤其是名人的姓名或肖像)日益具有重要的价值,其商品化使用(如郎平将其肖像用于某精品课的宣传)是法律上的重要课题。民法典在”肖像权“一章规定了肖像的许可使用,同时,在1023条设计了准用条款,”对姓名等的许可使用,参照适用肖像许可使用的有关规定。“这就明确了,肖像许可使用的规则可以准用于其他人格要素的许可使用,从而使得肖像许可使用的规则具有了一般性规则的作用。当然,从立法技术上来看,是否应当在总则部分就人格要素的许可使用作出一般性规定,也值得考虑。民法典就肖像的许可使用合同作出一些特殊的规定,具体包括如下三项规则:

      一是有利于肖像权人的解释规则。民法典第1021条规定:”当事人对肖像许可使用合同中关于肖像使用条款的理解有争议的,应当作出有利于肖像权人的解释。“这一规则体现了适当倾斜保护肖像权人的立法政策。

      二是不定期肖像许可使用合同中的双方任意解除权规则。民法典第1022条第1款规定:”当事人对肖像许可使用期限没有约定或者约定不明确的,任何一方当事人可以随时解除肖像许可使用合同,但是应当在合理期限之前通知对方。“本条中任意解除权是双方都享有的,实现了当事人的利益均衡。

      三是定期肖像许可使用合同中肖像权人的任意解除权规则。民法典第1022条第2款赋予了肖像权人在定期肖像许可使用合同中的任意解除权。本款规定:”当事人对肖像许可使用期限有明确约定,肖像权人有正当理由的,可以解除肖像许可使用合同,但是应当在合理期限之前通知对方。因解除合同造成对方损失的,除不可归责于肖像权人的事由外,应当赔偿损失。“本条的立法目的大概在于,要强化对肖像权人的人格尊严的保障。但是,任意解除权的赋予也可能会危及对方当事人的商业安排,带来交易的不确定性。另外,考虑到本条规定可以准用于其他人格要素的许可使用,因此,本条可能会对所有人格要素的商业化利用都产生影响。虽然,是否要强化对人格权主体的保护,这是一个法政策判断问题,我们应当尊重立法者的判断。但即便如此,本条的适用范围也应当尽可能明确与严格。笔者建议,本条中”肖像权人有正当理由的“,应当进行严格的解释,限定为”合同的继续履行将严重损害其人格尊严“,以更符合该制度的设立目的。

      其五,自然人声音的保护。民法典第1023条规定:”对自然人声音的保护,参照适用肖像权保护的有关规定。“因为本编没有明确认可声音权,因此,其成为”受法律保护的利益“。在民法典之中,明确声音是受法律保护的利益,这是因为随着社会的发展,声音成为独立的人格要素,日益重要。[38]而且,在当下,声音模仿、自然语言识别等技术不断发展。在此背景下,声音保护会成为日益重要的社会问题。我国在民法典中强调声音的保护有利于实现法的前瞻性,以有效应对科技发展带来的挑战。当然,在立法上直接认可声音权是否更为妥当,值得探讨。[39]

      至于声音是否属于一般人格权的范畴,值得探讨。笔者倾向于认为,其属于一般人格权的客体,这与一般人格权兜底性的功能是一致的。另外,本条没有明确,声音是否可以许可使用。在实践中,导航系统中往往会使用名人的声音(如郭德纲、林志玲等的声音),可见声音的许可使用在我国已经开始了实践。笔者认为,考虑到声音的重要价值,应当将本编第1023条第1款中”姓名等的许可使用“中的”等“解释为包含了声音。

      六、第五章”名誉权和荣誉权“部分的评析

      民法典人格权编的第五章名为”名誉权和荣誉权“。本章就名誉权和荣誉权确立了重要的制度和规则,具有积极意义。具体来说,其主要内容包括:

      其一,名誉权的概念及侵害名誉权的具体表现。本编第1024条第1款宣示了民事主体享有名誉权,这就是说,自然人、法人和非法人组织都享有名誉权。为了准确界定名誉权,第1024条第2款还对名誉进行界定,即”对民事主体的品德、声望、才能、信用等的社会评价。“这里涉及到名誉权和信用权的关系问题。信用权,是指自然人或法人以其经济活动上的可靠性及支付能力为内容的权利。[40]在理论上,信用权是否独立于名誉权,存在不同的看法。民法典第1024条第2款显然采取了名誉权吸收信用权的立场。笔者认为,这可能在一定程度上不利于信用制度的独立发展。

      民法典第1024条第1款后句规定:”任何组织或者个人不得以侮辱、诽谤等方式侵害他人的名誉权。“这就明确了侵害名誉权的主要表现,即侮辱和诽谤。侮辱是指故意以暴力或其他方式贬低他人人格,毁损他人名誉。诽谤是指捏造并散布某些虚假的事实,损害他人名誉的行为。[41]例如,在2009年的谢晋遗孀诉宋祖德案中,宋祖德在著名导演谢晋死后,在其博客中称谢晋在海外有私生子,这就属于以诽谤的方式侵害他人名誉。名誉权侵害的认定以社会评价降低为标准。是否构成侵害名誉权,不以被害人主观感受为准,应就社会一般人的评价进行客观判断。[42]受害人是否在主观上是否感受到名誉的损害,也不是认定名誉权侵害的标准。[43]所以,侵害名誉权的行为必须为第三人所知悉。例如,甲乙二人在一个密闭空间内,甲侮辱乙,第三人并不知悉,就不构成侵犯名誉权。理论上一般认为,此时构成侵犯名誉感,[44]可以纳入侵害一般人格权的范畴。

      另外,在实践中,还有集体诽谤的问题。所谓集体诽谤,是指对某个集体或群体实施的诽谤行为。例如,2005年,深圳市公安局龙岗分局龙新派出所在其辖区悬挂了”坚决打击河南籍敲诈勒索团伙“和”凡举报河南籍敲诈勒索团伙犯罪、破获案件的,奖励500元“字样的横幅。这就可以认定为集体诽谤。理论上一般认为,集体诽谤并非针对特定的民事主体,因此,不构成对名誉权的侵害。[45]但是,此种行为毕竟属于法律应当规制的行为。笔者建议,我国未来或许可以尝试建立集体诽谤的公益诉讼制度,明确,检察机关可以就集体诽谤行为提起民事公益诉讼。

      其二,新闻报道和舆论监督行为侵害名誉权的免责规则。就名誉权保护与新闻报道、舆论监督之间的调和,在比较法上有两种做法。在德国、日本、英国等国家,采取个案衡量的做法,就个案事实运用比例原则调和两者。而在美国,其主要采取真实恶意规则。但是,真实恶意规则是美国社会文化的产物,其过于偏惠新闻媒体,过分强调舆论监督的价值。而且,从国外的情况来看,美国的做法属于少数。毕竟名誉权保护与新闻报道、舆论监督都是具有重要的宪法价值,两者不可偏废。因此,民法典并没有借鉴美国的做法,而采取个案衡量的立场,希望能够妥当平衡名誉权保护和舆论监督的关系。据此,民法典第1025条规定:”行为人为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为,影响他人名誉的,不承担民事责任,但是有下列情形之一的除外:(一)捏造、歪曲事实;(二)对他人提供的严重失实内容未尽到合理核实义务;(三)使用侮辱性言辞等贬损他人名誉。“例如,买家在某商家购物后,认为,质量不佳,在网络上发布自己的购物感想。只要买家不是捏造事实、歪曲事实,一般不宜为侵害商家的名誉权。

      考虑到实践中新闻媒体是否尽到合理审查义务,判断起来比较困难,民法典对此给出了指导性的意见。本编第1026条规定:”认定行为人是否尽到前条第二项规定的合理核实义务,应当考虑下列因素:(一)内容来源的可信度;(二)对明显可能引发争议的内容是否进行了必要的调查;(三)内容的时限性;(四)内容与公序良俗的关联性;(五)受害人名誉受贬损的可能性;(六)核实能力和核实成本。“这一规定试图在判断行为人是否尽到合理审查义务时引入动态系统论的理念,具有积极意义。例如,媒体报道时,引用了地方政府的文件,因为其来源的可信度,基本上可以认为其尽到了合理审查义务。

      其三,文学或艺术作品侵害名誉权的认定规则。名誉权保护与文学艺术创作自由之间的平衡,也是非常重要的课题。在文学艺术创作之中,大概有两种类型:

      一是以真人真事或者特定人为描述对象。此时,名誉权侵害的认定按照一般规则进行。依据民法典第1027条第1款的规定:”行为人发表的文学、艺术作品以真人真事或者特定人为描述对象,含有侮辱、诽谤内容,侵害他人名誉权的,受害人有权依法请求该行为人承担民事责任。“例如,我国曾发生的”荷花女“案,被告魏锡林就是以真实的人物”荷花女“(吉文贞)为写作对象,因为其中有虚构的有关”荷花女“的生活作风、道德品质方面的情节,侵害了死者”荷花女“的名誉,所以,应当承担侵权责任。

      二是不以特定人为描述对象。民法典第1027条第2款规定:”行为人发表的文学、艺术作品不以特定人为描述对象,仅其中的情节与该特定人的情况相似的,不承担民事责任。“据此,如果从事文学艺术创作时不以特定人为描述对象,为了保障创作自由,其侵害名誉权的认定不宜轻易认定。

      需要注意的是,虽然民法典第1027条仅就侵害名誉权作出了规定,实践中文学艺术作品侵害他人隐私权的事件也时有发生。笔者认为,在受害人的隐私权被侵害的情形,也应当类推适用本条规定。例如,在文学作品”我和某某某不得不说的故事“中披露了他人的隐私,如果”某某某“是真实的某人,也应当类推适用民法典第1027条第1款的规定。

      其四,媒体报道侵害名誉权的救济措施。民法典第1028条规定:”民事主体有证据证明报刊、网络等媒体报道的内容失实,侵害其名誉权的,有权请求该媒体及时采取更正或者删除等必要措施。“本条可以理解为是,停止侵害或者排除妨碍的具体表现,或者说是在媒体报道侵害名誉权时的人格权请求权的具体规则。

      在比较法上,针对媒体侵权还设计了回应权制度。回应权也被称为反驳权,是指定期出版的媒体(包括报刊、电台、电视台等)如有涉嫌损害他人人格之报道,则被报道者有权作出回应。[46]回应权最早起源于法国,在1822年的《法国新闻法》中被制度化,后来这一制度被一些大陆法系国家(如瑞士、德国)所借鉴。[47]例如,瑞士在1983年修改民法典时,就在人格权制度中增设了相关规则。[48]民法典第1028条规定了媒体的更正或删除义务,但是,这与回应权仍然存在差异,无法代替回应权制度。笔者认为,我国可以探索在未来确立回应权,理由主要在于:一是有利于权利人保护其名誉等人格权益。[49]二是有助于最大限度地减少司法诉讼,节约司法资源。三是可以实现对新闻法的功能替代。在大陆法系的一些国家,回应权是作为新闻法上的制度发展起来的。[50]在我国暂时没有新闻法的背景下,回应权制度可以在一定程度上实现对新闻法的功能替代。

      其五,民事主体就自己信用所享有的权利。民法典第1029条和第1030条就信用问题作出了规定。总体上,民法典采取区分信用评价与信用信息的思路,其将信用评价纳入名誉权之中,而将信用信息纳入个人信息保护的范畴。因此,民法典第1030条规定:”民事主体与征信机构等信用信息处理者之间的关系,适用本编有关个人信息保护的规定和其他法律、行政法规的有关规定。“

      就信用评价而言,民法典第1029条赋予民事主体查询自己信用评价的权利。同时,本编赋予了民事主体就其信用享有的人格权请求权。依据第1029条的规定,民事主体”发现信用评价不当的,有权提出异议并请求采取更正、删除等必要措施。信用评价人应当及时核查,经核查属实的,应当及时采取必要措施。“这里的”更正、删除等必要措施“就属于人格权请求权之中的停止侵害或排除妨碍。例如,因被他人冒名从银行借款,被冒名者的征信记录出现问题,被冒名者就可以请求删除该不良记录。

      其六,荣誉权的宣示及其受侵害的救济。荣誉是指特定的组织授予自然人的一种定性化的积极评价,如全国先进工作者、拥军模范、科技标兵等。[51]民法典将荣誉权作为人格权的一种类型加以规定。本编第1031条第1款宣示了民事主体享有荣誉权,这就意味着,自然人、法人和非法人组织都享有荣誉权。同时,本条第1款后句还就侵害荣誉权的具体表现作出了规定,依据其规定,”任何组织或者个人不得非法剥夺他人的荣誉称号,不得诋毁、贬损他人的荣誉。“

      结合实践中荣誉权侵害的救济需求,本编第1031条第2款明确了权利人的请求权,即”获得的荣誉称号应当记载而没有记载的,民事主体可以请求记载;获得的荣誉称号记载错误的,民事主体可以请求更正。“虽然法律上没有明确此种权利的性质,但是,结合前面的人格权请求权制度,应当认为,本条赋予了荣誉权人以人格权请求权。具体而言,”请求记载“和”请求更正“可以理解为是停止侵害或排除妨碍。

      不过,在理论上,荣誉权是否应当属于人格权,一直存在争议。笔者认为,荣誉权或许不宜作为具体人格权的一种类型。”所谓人格权,是作为人的资格所必须具有的权利……失去这些权利,人将丧失尊严,任由他人主宰,不再成为权利主体。“ [52]荣誉权似乎不影响民事主体”作为人的资格“。另外,人格权具有固有性和普遍性的特点。荣誉权既不具有固有性,也不具有普遍性,将其纳入人格权之中,并不妥当。而且,从实践来看,”荣誉权纠纷“包含了诸多的法律关系,如合同关系、劳动关系、物权关系等。[53]这些纠纷或许可以通过相应的法律制度予以解决,并不需要荣誉权制度。

      七、第六章”隐私权和个人信息保护“部分的评析

      民法典人格权编的第六章名为”隐私权和个人信息保护“,本章总结我国既有立法经验(如《网络安全法》)和学界通说确立了隐私权和个人信息保护的基本规则。我国立法机关也正在起草个人信息保护法,未来的个人信息保护法将与民法典之中的规则配合起来,全面保护个人信息。具体来说,本编第六章的主要内容包括:

      其一,宣示了自然人享有隐私权,并明确了隐私权的内涵。民法典第1032条第1款明确宣示”自然人享有隐私权“。同时,该条第2款对”隐私“的内涵进行了界定,即”自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息。“

      隐私权的存在是为了合理划分公共领域与私人生活,[54]该制度的产生与发展反映了”从熟人社会到陌生人社会“的变迁。所以,在现代社会,隐私权日益重要,成为两大法系都十分重视的权利类型。例如,法国于1970年修改民法典增加第9条规定,”每个人都享有其隐私获得尊重的权利。“美国联邦议会则于1974年制定了《隐私权法》。不过,在理论上,就如何界定”隐私“,存在不同的看法,包括:”独处说“、”私密关系自治说“、”人性尊严说“、”资料保留权说“等不同的观点。[55]民法典第1032条第2款借鉴国际经验,并总结我国理论研究成果,明确了隐私的内涵,即私生活安宁、私密空间、私密活动和私密信息。这里突出强调了私生活安宁。因为私生活安宁是无法为私密空间、私密活动和私密信息所涵盖的。[56]我国甚至有学者提出,”生活安宁权“应当作为一种独立的人格权。[57]笔者认为,在”隐私“的概念中明确地指明”私生活安宁“,有助于解决实践中出现的侵害私生活安宁的案件,如以电话、广告、短信、垃圾邮件等干扰他人私生活的案件。

      需要注意的是,在美国,其隐私权的重点逐渐向自我决定权转移,大陆法系也出现了这样的趋势。[58]从我国司法实践来看,因妻子擅自堕胎而引发的”生育权“纠纷,实际上属于私生活自主所要解决的问题。[59]因此,笔者认为,随着社会的发展,将来也可以考虑将私生活自主纳入”隐私“的概念之中,从而有助于解决类似案件,也契合了隐私权制度发展的趋势。

      其二,明确了侵害隐私权的具体表现。民法典第1032条第1款一般性地规定了侵害隐私权的方式,包括”刺探、侵扰、泄露、公开等“。同时,本编第1033条具体列举了实践中典型的侵害隐私权的行为,依据该条规定,其包括如下类型:

      一是以电话、短信、即时通讯工具、电子邮件、传单等方式侵扰他人的私人生活安宁。例如,行为人常常在夜间给他人打骚扰电话,就属于典型的侵害私人生活安宁。

      二是进入、拍摄、窥视他人的住宅、宾馆房间等私密空间。例如,有个别违法分子在邻居的窗户上安装摄像头,偷窥邻居夫妻在房间内的活动,就属于此种类型。再如,擅闯他人住宅,也可以构成对他人隐私权的侵害。

      三是拍摄、窥视、窃听、公开他人的私密活动。例如,实践中的”盯梢“就属于此种类型。

      四是拍摄、窥视他人身体的私密部位。例如,行为人在他人浴室内违法安装摄像头,偷窥他人身体私密部位,就属于此种类型。

      五是处理他人的私密信息。例如,公司未经职工允许,通过一种APP收集职工的行踪信息,就属于此种类型。再如,在网络上公布他人患有艾滋病的信息,也属于此种类型。

      本条规定既有利于法院裁判案件,又有利于为社会公众提供行为指引,使人们知悉自己的行为边界。

      其三,宣示了自然人的个人信息受法律保护,并明确了”个人信息“的内涵和外延。随着社会的发展,个人信息保护日益受到重视,民法典第1034条第1款明确地宣示了”自然人的个人信息受法律保护。“这里明确了,个人信息的权利主体限于自然人,而不包括法人和非法人组织。同时,本条没有明确地使用”个人信息权“的表述,应当理解为立法机关将其界定为受法律保护的利益。从人格权的体系来观察,可以认为,个人信息属于一般人格权的范畴,这与声音是类似的。

      为了明确个人信息的保护范围,本编第1034条第2款总结《网络安全法》第76条的立法经验,明确了个人信息的内涵和外延,该条规定”个人信息是以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人的各种信息,包括自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、生物识别信息、住址、电话号码、电子邮箱、健康信息、行踪信息等。“本条规定借鉴了国际上的立法经验,也总结了我国实践经验。就个人信息的内涵界定,其采用了比较法上通行的”可识别性“规则,即凡是能够直接或间接地识别特定自然人的信息都属于个人信息。[60]此外,考虑到个人信息中的私密信息,同时也属于隐私的范畴,民法典第1034条第3款规定:”个人信息中的私密信息,适用有关隐私权的规定;没有规定的,适用有关个人信息保护的规定。“

      其四,处理个人信息应遵循的基本原则。民法典第1035条第2款明确了,”个人信息的处理包括个人信息的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开等。“我国《网络安全法》第41条就个人信息的处理确立了基本原则。民法典总结了这一立法经验,在其第1035条第1款明确了处理自然人个人信息应遵循的基本原则,即合法原则、正当原则和必要原则。例如,在2019年发生的郭某起诉杭州野生动物世界案件中,被告告知原告”原指纹识别已取消,未注册人脸识别的用户将无法正常入园“。笔者认为,这可能违反了必要原则,因为野生动物世界并不必要求用户”注册人脸识别“。

      同时,该条还明确,收集和处理自然人的个人信息,应当符合如下四项条件:一是征得该自然人或者其监护人同意,但是法律、行政法规另有规定的除外。二是公开处理信息的规则。例如,在很多购物网站上,都公示其收集消费者信息的规则。《欧盟数据保护通用条例》(GDPR)第8条强调,数据控制者必须能够证明其从监护人那里获得了同意,我国民法典虽然没有明确,但也可以如此解释。三是明示处理信息的目的、方式和范围。例如,学校因招生考试而要求学生提供身份证复印件,就要明示,收集到的身份信息仅用于此次招生考试活动。四是不违反法律、行政法规的规定和双方的约定。

      需要注意的是,就个人的敏感信息,其处理应当有更严格的法律规制。所谓敏感信息包括能够揭示个人的种族、政治倾向、宗教和哲学信仰、个人健康、基因信息和生物信息等。《欧盟数据保护通用条例》强调了其处理要适用特殊的规则,要进行非常严格的限制。[61]这一做法值得借鉴。

      其五,明确了个人信息权利人的权利。依据民法典的规定,个人信息权利人享有的权利(确切地说是权能)包括:

      一是查询权。民法典第1037条第1款规定,”自然人可以依法向信息处理者查阅或者复制其个人信息“。据此,自然人作为个人信息权利的主体,享有查询个人信息的权利。

      二是更正权。民法典第1037条第1款规定,个人信息权利人”发现信息有错误的,有权提出异议并请求及时采取更正等必要措施。“更正权可以理解为是人格权请求权中的排除妨害或停止侵碍。

      三是删除权。民法典第1037条第2款规定,”自然人发现信息处理者违反法律、行政法规的规定或者双方的约定处理其个人信息的,有权请求信息处理者及时删除。“删除权也可以理解为是人格权请求权中的排除妨害或停止侵碍。

      依据《欧盟数据保护通用条例》(GDPR)第17条和第20条的规定,个人信息权利人享有的权利还包括被遗忘权、信息可携权(即将个人信息从一个信息服务提供者转移到另一个信息服务提供者处的权利)等。我国民法典对此并没有规定,我国未来的个人信息保护法可以考虑是否予以规定。

      其六,处理个人信息时的免责规则。为了避免因个人信息保护而损害社会公共利益,民法典确立了处理个人信息时的免责规则。依据本编第1036条的规定,处理自然人个人信息,有下列情形之一的,行为人不承担民事责任:

      一是在该自然人或者其监护人同意的范围内合理实施的行为。这可以理解为是受害人同意规则的具体运用。

      二是合理处理该自然人自行公开的或者其他已经合法公开的信息,但是该自然人明确拒绝或者处理该信息侵害其重大利益的除外。这一规定对于数据产业和数字经济的发展具有重要意义,有助于平衡个人信息保护和数据共享之间的关系。

      三是为维护公共利益或者该自然人合法权益,合理实施的其他行为。例如,为了通缉罪犯而公开其身份证号码,就属于为了维护公共利益而侵害个人信息。

      其七,信息处理者的义务。在个人信息保护中,信息处理者的义务非常重要。民法典第1038条明确了信息处理者的主要义务,包括:

      一是”不得泄露、篡改其收集、存储的个人信息“的义务。从实践来看,泄露个人信息的事件时有发生,对个人信息造成严重威胁。电信诈骗往往都是因为个人信息被泄露引发的。

      二是”不得向他人非法提供其个人信息“的义务。这就意味着,除非经过信息权利人同意,否则,不得向他人提供个人信息。不过,本条同时明确了,”经过加工无法识别特定个人且不能复原的“个人信息,可以向他人提供。这一规定对于信息的共享和信息产业的发展,具有重要意义。

      三是确保其收集、存储的个人信息安全的义务。信息处理者应当采取技术措施和其他必要措施,确保其收集、存储的个人信息安全,防止信息泄露、篡改、丢失。

      四是个人信息泄露、篡改、丢失后的报告义务。这就是说,在发生或者可能发生个人信息泄露、篡改、丢失的,应当及时采取补救措施,依照规定告知信息权利人并向有关主管部门报告。

      其八、机关法人及其工作人员对自然人隐私和个人信息的保密义务。从实践来看,国家机关、承担行政职能的法定机构及其工作人员在履行职责过程中知悉了较多的自然人隐私和个人信息,在法律上确立其保密义务具有重要的现实意义。例如,教育行政部门掌握了考生的个人信息,如果泄露就可能为犯罪分子进行电信诈骗提供便利。因此,民法典第1039条特别强调,”国家机关、承担行政职能的法定机构及其工作人员对于履行职责过程中知悉的自然人的隐私和个人信息,应当予以保密,不得泄露或者向他人非法提供。“国家机关和法定机构合成为机关法人。法定机构指”根据特定的法律、法规或者规章设立,依法承担公共事务管理职能或者公共服务职能,不列入行政机构序列,具有独立法人地位的公共机构“。[62]法定机构是在我国行政体制改革和事业单位改革大背景下引入并设立的公共组织。[63]例如,深圳市城市规划发展研究中心、南方科技大学等都属于法定机构。本条适用于”承担行政职能的法定机构“。虽然本条没有明确机关法人及其工作人员违反保密义务的法律后果,但是,结合《国家赔偿法》等法律的规定,其自然要承担法律责任。

    【作者简介】
    周友军,北京航空航天大学法学院教授、副院长、中国法学会民法典编纂专项课题组成员。
    【注释】
    [1] []潮见佳男:“德国民法现代化与日本民法解释学”,叶周侠译,《南京大学法律评论》2018年秋季号。
    [2] 温世扬:“民法典人格权编草案评议”,载《政治与法律》2019年第3期,第3页。
    [3] 参见邓正来:《中国法学向何处去》,商务印书馆2006年版。
    [4] 正如有学者所指出的,在民法典编纂中,“更充分的规则供给才应是关切之所在。”参见茅少伟:“民法典的规则供给与规范配置”,载《中外法学》2018年第1期,第178页。
    [5] 民法典总则编第185条规定:“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉,损害社会公共利益的,应当承担民事责任。”
    [6] 《英雄烈士保护法》第25条第2款规定:“英雄烈士没有近亲属或者近亲属不提起诉讼的,检察机关依法对侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉,损害社会公共利益的行为向人民法院提起诉讼。”
    [7] 参见王泽鉴:“人格权慰抚金与法院造法”,载《法令月刊》第44卷第12期。
    [8] Larenz/Wolf,Allgemeiner Teil des Buergerlichen Rechts, 9.Aufl.,Muenchen 2004, S.126f.
    [9] [瑞士]许莉蔓-高朴、[瑞士]施密特:《瑞士民法:基本原则与人法》,纪海龙译,中国政法大学出版社2015年版,第279页。
    [10] 就人格权商品化的研究,可参见王利明:“论人格权商品化”,载《法律科学》2013年第4期,第54页以下;王叶刚:“人格权中经济价值法律保护模式探讨”,载《比较法研究》2014年第1期,第160页以下。
    [11]参见姚辉:“逝者如斯夫”,载王利明主编:《判解研究》2002年第1辑。
    [12]参见最高人民法院1989年《关于死亡人的名誉权应受法律保护的函》、最高人民法院1990年《关于范应莲诉敬永祥等侵害海灯法师名誉权一案有关诉讼程序问题的复函》、最高人民法院1993年8月7日的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第5条。
    [13]参见最高人民法院《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第16条规定:“人民法院判决侵权人承担赔礼道歉、消除影响或者恢复名誉等责任形式的,应当与侵权的具体方式和所造成的影响范围相当。侵权人拒不履行的,人民法院可以采取在网络上发布公告或者公布裁判文书等合理的方式执行,由此产生的费用由侵权人承担。”
    [14] Deutsch/Ahrens, Deliktsrecht:Unerlaubte Handlungen• Schadensersatz•Schmerzensgeld, 4. Aufl., K&ouml;ln/Berlin/Bonn/München 2002, S.232.
    [15] 参见曾世雄:《损害赔偿法原理》,中国政法大学出版社2001年版,第148页以下。
    [16] 《瑞士民法典》第28a条规定,人格受到不法侵害时,“原告可以向法官申请:(1)禁止即将面临的侵害行为,(2)除去已发生的侵害行为……”。
    [17] RGZ 148,123.
    [18] 参见[]山本敬三:《民法中的动态系统论》,解亘译,《民商法论丛》第23卷,第172页以下。
    [19] 参见[]山本敬三:《民法中的动态系统论》,解亘译,《民商法论丛》第23卷,第172页以下。
    [20] Larenz, Methodenlehre der Jurisprudenz, 6. Aufl. ,Berlin u.a. 1991, S.478.
    [21] []植木哲:《医疗法律学》,冷罗生等译,法律出版社2006年版,第357页。
    [22] 马俊驹:《人格和人格权理论讲稿》,法律出版社2009年版,第251页。
    [23] 参见王岳:“论尊严死”,载《江苏警官学院学报》2012年第3期,第86-87页。
    [24] 参见王利明主编:《人格权法新论》,吉林人民出版社1994年版,第303页。
    [25] 参见石佳友:“守成与创新的务实结合:《中华人民共和国民法人格权编(草案)》评析”,载《比较法研究》2018年第2期,第19页。
    [26] 参见王泽鉴:《侵权行为法》(第一册),中国政法大学出版社2001年版,第126页。
    [27] 参见郑玉波:《民法债编总论》,中国政法大学2003年版,第129页。
    [28] 刘清波:《冤狱赔偿法》,台湾1973年自版,第1页。
    [29] []吕特斯、[]施塔德勒:《德国民法总论》(第18版),于馨淼、张姝译,法律出版社2017年版,第115页。
    [30] 参见马桦、袁雪石:“‘第三姓’的法律承认及规范”,载《法商研究》2007年第1期,第76页以下。
    [31] “营业转让”所说的“营业”,即被转让的客体,指的是在经营活动中所适用的物、权利、技术秘密、商业信誉、客户关系等共同构成的有机整体,是为实现一定的营业目的而组织化了的、被作为有机一体的机能性财产。参见王文胜:“论营业转让的界定与规制”,载《法学家》2012年第4期,第103页。
    [32] 参见任尔昕、张完连:“论营业转让与商号转让”,载《甘肃社会科学》2007年第2期,第171页以下。
    [33] 参见罗昆:“名称转让制度刍议”,载《财经法学》2019年第4期,第47页。
    [34] 参见王文胜:“论营业转让的界定与规制”,载《法学家》2012年第4期,第110页。
    [35] 《俄罗斯民法典》第19条规定:“公民有权依照法律规定的程序更改自己的姓名。公民姓名的更改不是终止或变更其在原名下所取得权力和义务的根据。”“公民有义务采取必要措施将自己更改姓名的情况通知其债务人和债权人,并承担由于其债务人和债权人不知悉其更改姓名而发生后果的风险。”
    [36] []霍姆斯:《法律的道路》,李俊晔译,中国法制出版社2018年版,第49页。
    [37]吴经熊:《吴经熊法学文选》,中国政法大学出版社2012年版,第46页。
    [38]参见杨立新、袁雪石:“论声音权的独立及其民法保护”,载《法商研究》2005年第4期,第107页。
    [39] 一些国家的民法典(如《秘鲁新民法典》第15条)就明确规定了声音权。
    [40] 王泽鉴:《侵权行为法》(第一册),中国政法大学出版社2001年版,第124-125页。
    [41] 参见王利明:《人格权法研究》,中国人民大学出版社2005年版,第502页以下。
    [42] 王泽鉴:《侵权行为法》(第一册),中国政法大学出版社2001年版,第114页。
    [43] 孙森焱:《民法债编总论》(上册),法律出版社2006年版,第187页。
    [44] 龙显铭:《私法上人格权之保护》,中华书局股份有限公司1958年版,第70页。
    [45] 参见王泽鉴:《人格权法》,北京大学出版社2013年版,第154页。
    [46] 参见石佳友:“守成与创新的务实结合:《中华人民共和国民法人格权编(草案)》评析”,《比较法研究》2018年第2期,第21页。
    [47] []五十岚清:《人格权法》,[]铃木贤、葛敏译,北京大学出版社2009年版,第212页。
    [48] 参见《瑞士民法典》第28g至28l条。
    [49] 王利明:“民法人格权编(草案室内稿)的亮点及改进思路”,《中国政法大学学报》2018年第4期,第124-125页。
    [50] []五十岚清:《人格权法》,[]铃木贤、葛敏译,北京大学出版社2009年版,第198页。
    [51] 苏号朋:《民法总论》,法律出版社2006年版,第220页。
    [52] 郑冠宇:《民法总则》,台北:自版2014年版,第96页。
    [53] 参见满洪杰:“荣誉权作为独立人格利益之质疑——基于案例的实证分析”,《法商研究》2012年第5期。
    [54] 参见马特:“无隐私即无自由——现代情景下的个人隐私保护”,载《法学杂志》第5期。
    [55] “独处说”,即隐私权是一种保留个人独处不受干扰的权利;“私密关系自治说”,即隐私权的本旨在于保障个人私密关系,不受侵害;“人性尊严说”,即隐私权是为了维护人性尊严;资料保留权说,即隐私权在于保护个人相关资讯,而不及于其他与个人无关的利益或领域。参见王泽鉴:《侵权行为法》(第一册),中国政法大学出版社2001年版,第131页。
    [56] 温世扬:“民法典人格权编草案评议”,载《政治与法律》2019年第3期,第11页。
    [57] 按照学者的界定,安宁生活权是指自然人享有的维持安稳宁静的私人生活状态,并排除他人不法侵扰的具体人格权。参见刘保玉、周玉辉:“论安宁生活权”,载《当代法学》2013年第2期,第49页以下。
    [58] []五十岚清:《人格权法》,[]铃木贤、葛敏译,北京大学出版社2009年版,第188页。
    [59] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》第9条规定:“夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的,人民法院不予支持……”
    [60] 参见齐爱民:“个人信息保护法研究”,载《河北法学》2008年第4期,第17页。
    [61] 王融:“《欧盟数据保护通用条例》详解”,载《大数据》2016年第4期,第96页。
    [62] 参见广东省机构编制委员会办公室于2011 年7 月2 日制定了《关于在部分省属事业单位和广州、深圳、珠海市开展法定机构试点工作的指导意见》(粤机编[2011]20号)
    [63] 马玉明:“事业单位改革背景下试行法定机构问题研究——以广东省法定机构改革为例”,载《山西警官高等专科学校学报》2012年第3期,第25页

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