责任清单编制规则的法治逻辑
2020/7/27 11:32:52  点击率[68]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】行政法学
    【出处】《中国法学》2018年第5期
    【写作时间】2018年
    【中文摘要】我国理论和实践上尚没有责任清单编制规则的理论建构和顶层设计。实证研究表明,责任清单编制规则存在主体适格性、依据差异性、内容多元化、程序正当性等方面的问题。法治化解决这些问题,需要首先明确责任清单的概念和性质。经分析发现,职责和追责是责任清单的构成要素,行政自制是其规范属性。在法治方案上,规范主义控权模式已不能完全适合责任清单,应当辅以功能主义的建构模式;编制主体的正当性应以“提前介入”式的备案审查方式加以补正;编制依据应当扩展至设定义务规则的规范性文件;编制内容的设计应当援用正义内部构造的建构思路;编制程序上应实现编制过程公开和专家全程参与,而公众参与不应设为一项强制性义务,将其限为事后监督即可。
    【中文关键字】责任清单;权力清单;编制规则
    【全文】

      引言
     
      2015年中央办公厅、国务院办公厅《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)对如何编制权力清单做了详尽的顶层设计,而有关责任清单的顶层制度设计尚付之阙如。诚然,《指导意见》明确了建立权力清单时,应当兼顾责任清单的内容,[1]但是仅仅笼统素描了责任清单的大致内容,并未明确编制责任清单的具体规则。遗憾的是,自《指导意见》颁布至今,尚未出台如何建构责任清单的顶层制度设计。由此引发的问题是,地方行政机关在编制责任清单之时无所适从,因此出现责任清单多元化的实践样态。令人庆幸的是,行政机关已经意识到该问题,开始推进标准化规范化的努力。2017年5月9日国务院办公厅颁布《开展基层政务公开标准化规范化试点工作方案》(以下简称《试点方案》),其中明确要求“依据权责清单和公共服务事项进行全面梳理,并按条目方式逐项细化分类,……确保公开事项分类科学、名称规范、指向明确”。然而,在责任清单尚未统一的情形下,以此为基础推进标准化规范化建设,无异于天方夜谭。因此,构建统一的责任清单制度是化解政务公开标准化规范化试点困境的当务之急。
     
      那么,理论界是否已经出具相应的回应性方案?行政学、管理学等学科的学者已然展开卓有成效的研究,并且,法学界特别是公法学界也已有学者对责任清单的外部型态和内部构造展开研究,[2]但是,仍然尚未给出如何建构责任清单编制规则的理论方案。
     
      需要追问,责任清单的制度建构无需法学研究者提供智识资源吗?与权力清单类似,责任清单是一个行政法治问题,[3]也是“处于建构的初始阶段,清单制度化、法制化程度比较低,清单建构中涉及的诸多法律问题还有待解决”。[4]更为重要的是,责任清单的法治化建构与全面依法治国战略布局不谋而合,也与鼓励学科交叉研究的趋势步调一致。无疑,责任清单应成为法学研究特别是公法学研究的当然范畴。
     
      基于此,笔者选取31个不同程度推进责任清单制度的省级政府(为了简明的表达,本文所述省、自治区、直辖市皆以省指代)为研究对象,[5]以其责任清单制度建设的相关规范性文件和政府官方网站记载的责任清单样本为基础,[6]对责任清单制度的编制规则展开全面系统的实证观察,从而呈现我国责任清单制度的实践面貌。在此基础上,提炼责任清单编制规则问题的症结所在,明确责任清单法治化的逻辑起点,进而提出重构责任清单编制规则的法治方案。
     
      一、编制规则的实践样态及其问题
     
      责任清单编制规则是指,行政机关在编制责任清单的过程中需要遵循的实体性和程序性准则。毋庸置疑,不管是实体性准则,还是程序性准则,都应当按照行政活动的合法性要求加以检视。易言之,作为实体性编制规则的编制主体、编制依据、编制内容,以及作为程序性编制规则的编制程序,应当符合行政活动合法性的基本要求。由此,笔者以为,以编制主体、编制依据、编制内容与编制程序四个要素作为考察责任清单运行效果的标准,足以检验法治框架下责任清单的实践样态,是较为妥当的路径选择。
     
      (一)编制主体略异及其适格性质疑
     
      依照行政权力的配置来源看,编制责任清单属于内部分配行政权力的方式,在这种方式下,法律关系的双方是特定的行政机关与其行政机构和执法人员。[7]这种法律关系除了受制于有关编制法律规范外,多数情况下需要行政机关的自我规制。在上位法依据付之阙如的情形下,行政机关编制责任清单具有较大的裁量空间。那么,编制主体是否也会因此出现形态各异的情形呢?根据考察我们发现,责任清单编制流程基本表现为,由职能行政机关首先提出责任清单初稿,其后由编制机构审核和法制机构合法性审查,最后由省级政府加以确认公布,因此,省级政府是其编制主体。存在差异之处在于其他编制行为主体,主要集中于审核、确认等阶段。其态势如下(表一)所示:
     
      表一
      处于确认与审核阶段的编制行为主体具有如下特征:第一,责任清单编制权并不是齐整划一的由固定的行政机关行使,而是分置于不同的行为主体或若干个行为主体。第二,大多数省份责任清单的确认、审核与调整是由编制机构和法制机构合力完成,两者各司其责,确保责任清单数量完整性、更新及时性和内容合法性。第三,开始关注编制行为人的法律专业性,譬如,已有省级政府开始通过有偿聘用、临时调训、定期借用等方式安排法律专业人员承担清单编制工作。[8]
     
      可以说,上述包括法制办、编办在内的行政机构参与责任清单编制活动,并无不妥。问题在于,编制主体或编制行为主体存有自我赋权的嫌疑,更有甚者,存在自己编制自己责任清单的情形(比如编办或者法制办)。因此,需要在法治框架下探求适格的编制主体。
     
      (二)编制依据差异较大及其法治风险
     
      作为责任清单来源的编制依据,不仅限定了责任清单的范围、内容和形式,而且直接影响甚至决定责任清单的法律效力和实践效果。这是因为,编制行为仅仅是对相关法律规范关涉责任事项的归纳和梳理,并不创设新的义务和责任,因此,编制依据在法律位阶、规范效力与完善程度上的差异,对责任清单的法律效力具有决定性影响。严格来讲,责任清单的编制依据应当一致,然而,经过梳理发现,编制依据存在较大差异。具体如下(表二)所示:
     
      表二
      可见在编制依据类型上,大多数省级政府采取法律法规规章作为编制依据,基本遵循了《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)有关“法”的形式要求。除此之外,编制依据出现两大趋向:一是除却规章,将编制依据限定在法律法规层面,由此提高了编制依据的位阶,也同时限缩了责任清单的来源范围;二是在法律法规规章之外,编制依据出现了法律位阶较低的“三定”、规范性文件、政策规定等内容,编制依据的增多扩大了责任清单的来源范围。
     
      倘若不对编制依据加以统一或者规范,将直接影响责任清单的具体实践,特别是在政府强调“依清单行政”或“清单之外无权力”的背景下,编制依据不置可否的法治风险是显而易见的。其一,在无顶层制度设计或者上位法规范的情形下,按照公共选择理论,作为“经济人”的行政机关,为了弱化责任或者逃避责任,极易选择有利于自己的编制依据,并且,这一倾向是在当前制度框架之下被容许的。其二,编制依据扩展至规范性文件,责任清单的内容将因之更为丰富,然而,由于各地规范性文件不一致情形的存在,将会出现同类部门责任清单类定程度的差异。其三,在“依清单行政”取代依法行政并将成为行政机关心照不宣潜规则的情形下,如若不做统一规定,行政机关很有可能通过恣意设定编制依据,进而逸脱法律规制。
     
      (三)编制内容迥异及其根由
     
      编制内容是指责任清单的基本构成要素及其外在表现形式。倘若直接对31个省级政府责任清单编制内容加以观察,可能会遇到难以为继的境地,这是因为,17个省级政府并不存在独立的责任清单,要么尚未配置责任清单,[9]要么尚未独立建构责任清单。[10]因此,为更直观全面的呈现责任清单的编制内容,笔者选择独立建构责任清单的14个省级政府展开研究。根据责任清单的涵盖要素不同,可以将责任清单编制内容分为二元结构、三元结构、四元结构、五元结构、六元结构、七元结构、两表多元结构等七种类型。[11]具体如下(表三)所示:
     
      表三
      上述编制内容迥异的根本原因在于,缺乏确立责任清单编制内容的基本标准。这一标准既要在外部上处理好与权力清单的衔接问题,又要在内部上充分体现责任清单应有意涵。由此,以下问题亟待解决:一方面,需要深入探究责任清单是否与权力清单具有先天的一致性和衔接性,以及如何制度架构两者之间的关系;另一方面,责任清单编制内容究竟是选择职责单一型还是择取职责追责双重型,以及应当按照何种法治逻辑建构责任清单的编制内容,这些问题需要在推进责任清单标准化规范化之时予以法治化回应。
     
      (四)编制程序对正当程序的疏离
     
      无疑,作为行政活动责任清单的编制行为应受到正当程序原则的形塑和调控。易言之,应当依照正当程序之避免偏私、行政公开、行政参与三大基本要求,[12]逐一审视责任清单编制程序是否存在问题。避免偏私要求行政主体与行为作用对象不存在利害关系,没有利益牵连,其中,回避是避免偏私的必然要求。然而,责任清单的梳理、确认与整合活动皆由行政机关完成,而责任清单又直接约束行政机关。因此,行政机关主导责任清单编制程序并不符合避免偏私的基本要求,申言之,无需以避免偏私原则检讨责任清单的编制程序。因此,笔者主要以行政公开与行政参与来考察正当程序的实现状况。具体如下(表四)所示:
     
      表四
      当下,在行政公开方面,我国绝大部分省级政府责任清单仅限于事后公开,亦即,待责任清单经省级政府确认通过后才公之于众;即便采取事前公开的省级政府,要么缺乏具有可操作性的公开方案和实施细则,[13]要么公开的范围较为有限而不便于民众及时获取相关信息。[14]在行政参与方面,绝大多数省级政府缺乏事前行政参与的相关规定,事后参与的规定也较少论及;即便规定行政参与的省级政府,也仅仅规定专家学者、人大代表、政协委员等有限度的非常态化的参与,[15]该种参与方式并未规定具体的遴选机制、参与规则与淘汰方式等,随意性较强。此外,尽管有一定数量的省级政府同时做到了行政参与与行政公开,但是,在行政参与与行政公开上,仍存在上述问题,在编制程序上有较大的完善空间。
     
      从根本上来说,前文述及问题的化解原点在于,法治化诠释责任清单的内涵及其性质。这是因为,无论是编制主体的正当性和编制依据混乱性,还是编制内容的多元化和编制程序的随意性,都缘自于对责任清单定位模糊不清。因此,法治化定位责任清单制度特别是廓清责任清单与权力清单的差异,进而在此基础上重构责任清单编制规则,是走出当前责任清单编制困境的法治之道。
     
      二、逻辑起点:概念与性质之厘定
     
      (一)责任清单的语涵及其构成要素
     
      1.历时态下责任清单概念的提出
     
      在根本上,责任清单源自于依法行政的法治环境。1999年国务院《关于全面推进依法行政的决定》(国发[1999]23号)提出“要积极推行行政执法责任制”,2004年国务院《全面推进依法行政实施纲要》(国发[2004]10号)明确“权责统一”为依法行政的基本要求之一,将责任与权力进行同等对待,注重两者的对应性和统一性。当然,责任清单的雏形当属2005年国务院办公厅《关于推行行政执法责任制的若干意见》(国办发[2005]37号),其中明确从“梳理执法依据”“分解执法职权”“确定执法责任”三个方面界定执法职责,遗憾的是,对于公开方式仅规定“以适当方式向社会公布”。可见,该文件非但没有直接提及责任清单,更没有论及责任清单的表现方式,不过,责任清单的实质内容已然成型并在实践中得以积极推进。
     
      中共中央、国务院《关于地方政府职能转变和机构改革的意见》(中发[2013]9号)提出“梳理各级政府部门的行政职权,公布权责清单”,权责清单作为权力清单和责任清单的简称的清单式治理模式,开始逐步被行政机关所重视。2014年9月李克强总理在第八届达沃斯论坛上提出,为维护公平竞争的市场环境,应在权力清单和负面清单之外,梳理和建构责任清单。2015年中央办公厅、国务院办公厅公布的《指导意见》规定:“在建立权力清单的同时,要按照权责一致的原则,逐一厘清与行政职权相对应的责任事项,建立责任清单,明确责任主体,健全问责机制。”至此,责任清单不仅在称谓上获得安置之所,而且国家在对权力清单顶层设计之时,附带描绘了建构责任清单的基本思路。
     
      2.共时态下责任清单的要素及其构成权重
     
      清晰阐明责任清单需要首先明确责任的内涵及其构成要素。当前有关责任的界定存在两种倾向:一是认为责任即为“基于行政违法行为而引起的行政法上的责任后果,包括后果的承担和对后果的处理”[16]或者认为是“按照法律规定,他在一定的事件中,或者应承担被迫受惩罚的义务,或者应承担被迫支付赔偿金的义务”[17]。二是认为责任系指权力主体在拥有权力的同时,即负有与权力相应的义务——做好分内之事。[18]概言之,追责和职责成为责任的两种不同理解。然后,这两个维度的诠释并不存在交叉和融合,而是存在一定的先后次序。诚如皮特·凯恩对责任在时间维度的解读,“在时间上看待责任有两个方面。例如像有责任性、应负责任性和课责向后看过去的行为和事件,它们形成我所称的‘过去责任’概念。相反,职务和任务的理念面向未来,形成义务(obligations)和职责(duties),即我所称的‘预期责任’”,[19]这与萨憀尔·普芬道夫论及的责任意涵是一致的:“他们就有责任确保法律已经被实际执行,保证每个人都能够及时地、没有法律上的借口和障碍地实现自己的权利。在每一个案件中,他们都应该施加与违法及违法者的意图与恶意相适应的惩罚”。[20]可见,责任不应仅仅限于追责而注重对过往不当或违法行为的惩戒,更应基于职责而付诸于面向未来的积极作为。因而,职责和追责是责任清单的基本要素,职责追责双重型应当作为责任清单建构的基本类型。
     
      需要追问的是,责任清单之中职责与追责构成权重应当如何配置呢?笔者以为,在构成权重上,责任清单中职责应大于追责。尽管面对不利或者容易遭受不利后果的时候,多使用“责任”这一术语,[21]这是与我们的思维惯性有关,对责任的论述通常把注意力放在过去责任而不是预期责任上,[22]但是,这并不意味着责任即为应对不利后果的追责。从形式来看,将责任等同于追责的定位忽视了职责在法律以及其他方面的重要性。[23]从根本上来说,责任清单设置目的在于督促行政机关更好地完成行政任务,实现公共利益。不管是执法责任制的根本要义,还是责任清单的独特价值,究其本质,皆为围绕行政机关职责如何实现而展开。而追责只是对行政机关不履行职责或不正确履行职责的否定性评价,相较于职责,追责在责任清单中应占据少量的比例。
     
      综上可知,责任清单应当界定为,行政机关将需要承担的行政职责情形和不履行或不正确履行行政职责需要承担的追责情形,按照一定的次序组合而成的清单形态。
     
      3.责任清单不同于权力清单而具有更丰富的意蕴
     
      那么,在意涵上,权力清单与责任清单是怎么样的关系呢?这直接关系到责任清单的独立性。进言之,在当前尚无责任清单顶层制度设计的情形下,既有权力清单的制度设计可否直接为责任清单加以援用。
     
      在语义上,职权和职责分别为权力和义务的具象表达,而权力(职权)与义务(职责)相伴而生,犹如一枚硬币的两面,可见,职责是权力在义务语境下的另一种法律表达。进一步来说,责任清单因为其中的职责要素,而与权力清单存在对应性或者一致性。同时,也可以看出,因为责任这一范畴之中涵盖惩戒性的追责内容,而与权力并不能完全对接。由此,相较于权力清单,责任清单因为追责内容的存在而具有更为丰富的规范意蕴。
     
      如果说,上述语义上的考察是静态层面的,那么,在动态层面上,通过责任的实现机制亦可以看出责任清单的规范意涵宽泛于权力清单。具体而言,无论是职责的确立和履行,还是追责的认定和执行,既可以彰显、强化和重塑权力的规范意涵,尤其是权力的本质属性——有责性和不可抛弃性;又可以为权力的有效行使构筑起监督和助推机制,特别是以否定性惩戒机制对不行使或不能有效行使权力的情形加以威慑。
     
      应当承认,尽管责任清单与权力清单在意涵上存在较大的交叉重叠,但并不能以此认为责任清单可以照搬权力清单的制度规则。这是因为,两者在法哲学观念和行为模式上存在不同:在法哲学观念上,责任清单遵循职责主义的理念;权力清单信守职权主义的法理。在行为模式上,责任清单强调行政主体的服务性,具有一定的回应性;权力清单秉持行政权的管理属性,具有明显的单向度性。
     
      (二)责任清单具有不同于权力清单的性质定位
     
      当前学术界尚未对责任清单的法律性质作出有效的释解。笔者以为,责任清单与权力清单在性质上并不相同,应当区别对待。
     
      1.权力清单应当定性为职权公开行为
     
      当前有关权力清单法律性质主要有三种不同论断:规范性法律文件说[24]、行政自制规范说[25]、政府信息公开行为说[26],笔者赞同最后一种论断,权力清单的法律性质为职权公开行为。具体理由如下:
     
      第一,在内在法理上,权力清单源自于对行政权恣意风险的控制,衍生于“法不授权不可为”的朴素法理,受制于职权法定原则。具体是通过公布表格化清单式行政权的基本信息,便利于公民知情,进而实现监督行政权的目的。可见,权力清单仅仅是行政机关的职权公开行为,并不涉及相对人的依申请公开问题;从实效而言,权力清单除了具有民众知情、规范导引的功效外,[27]最大实效为经由公开获致监督效果。
     
      在实定法上,关涉行政权力基本内容和程序信息的权力清单具有直接的规范依据,《政府信息公开条例》第9条规定:“行政机关对符合下列基本要求之一的政府信息应当主动公开:……(三)反映本行政机关机构设置、职能、办事程序等情况的……”由此观之,权力清单即为《政府信息公开条例》有关职权公开规定的实践表达。因此,权力清单应当定性为职权公开行为。
     
      第二,将权力清单定性为规范性法律文件和行政自制规范并不妥当。理由如下:
     
      首先,“规范性法律文件说”并不成立。“规范性法律文件说”的论据为“权力清单的编制是项立法活动或准立法活动”“内容涉及行政权力的配置”“编制主体是地方政府机关”“可以普遍反复适用”。[28]上述论据值得商榷。这是因为:(1)按照职权法定的基本原则,权力清单的来源依据只能是法律法规规章,权力清单仅仅是行政机关对权力事项的归纳和梳理的结果,因此,并不存在行政权力的配置,更谈不上存在创制性立法或者执行性立法行为;(2)以“编制主体是政府机关”和“可以普遍反复适用”为论据是站不住脚的,一个简单的例子是,道路交通标志和交通标线也符合这两个条件,但不能以此判定这也是立法或者准立法活动。
     
      其次,需要肯定的是,“行政自制规范说”承认了权力清单的来源依据、编制主体、固化功能和控权效果,[29]这与笔者主张的职权公开的定性是一致的。有所不同的是,基于权力清单是“行政系统的主动行为,而非被动向善”,由此认为“这完全符合现代行政自制的控权风格”,[30]这一表述并不成立。前已述及,权力清单仅仅为基于法定职权公开要求的执行行为,本身而言,就应当依法主动公开,并非是法定之外自发行为。因此,“行政自制规范说”亦不成立。
     
      2.责任清单应当定性为行政自制
     
      从责任清单的设置初衷、来源依据与具体规则三个层面,我们可以判断出责任清单的行政自制属性。具体理由如下:
     
      第一,可以说,责任清单可谓是一场行政机关自上而下自我规制的深刻革命。在设置初衷上,责任清单是为了督促行政机关积极作为编制而成。前已述及,在确立时间上,责任清单是居于权力清单和负面清单之后被重视的,在官方的语境中,其最终目的在于“维护公平竞争的市场环境”。其实,责任清单具有保障权利清单和负面清单的制度功能有效发挥的规范意涵。不仅仅是因为责任清单涵盖权力清单的规范内容,以及含有行政机关介入市场需遵守必要戒惧义务的规定;更是因为责任清单具有潜在的促使行政机关为实现公共利益而积极行政乃至正确行政的制度张力。
     
      从形式上来看,责任清单源自于“法定职责必须为”这一朴素法理,其根本关注点在于社会的总体福利——“公共利益”,[31]显而易见,行政机关的行为模式和价值诉求聚焦于公共利益的实现。由此行政机关更为关注行政活动的实践效果,行政机关会不断地以工作实效为标准,自发自觉更新治理方式,实现政府良性自我规制。因此,责任清单是行政机关自我规制进而实现公共利益的实践表达。
     
      第二,一切行政——当然是正当的——都是公共利益这一不确定法律概念的具体化,而“行政的核心内容由对外的管理变成对权力所有者的自律,这种自律与服务行政模式相结合,必然会转化为一种职责”,[32]这正是责任清单的核心要义。可见,在法治框架下,责任清单应当来源于公共利益的法律表达并无不妥。
     
      那么,实现公共利益的责任清单的法律表达有哪些呢?这需要首先厘清责任实现的基本形态。一般认为,“法律的责任伦理是一个义务的伦理”,[33]不仅于此,“还包括只可能是义务而不可能是权利的公理性职责”,[34]因而,《立法法》框定法律法规规章并不能周延的实现公共利益,还涵盖低于以上位阶的其他法律规范,只要是良善的实现公共利益的规范文本。由此,包括国家政策、党政纪律、规范性文件等在内其他法律规范,皆为责任清单的来源依据。
     
      进言之,前文论及的部分省级政府将编制依据扩展至法律法规规章之外的其他规范性文件,说明行政机关已开始关注“作茧自缚”的责任,并将其纳为实现公共利益、增进社会福祉的行动依据。
     
      第三,责任清单的具体实践特别是创制性规则,成为其行政自制性质定位的鲜明注脚。以两例示之。其一,以河南省级责任清单中商务厅“再生资源回收经营企业备案”为例,“实施依据”为《再生资源回收管理办法》(商务部2007年第8号令)第7条规定,根据相关法律规范,在受理、审查、决定三个办理环节中,受理的“法定时限”为5日,审查和决定的“法定时限”为5日。相应地,受理环节“承诺时限”为3日(相比“法定时限”少了2日),审查和决定的“承诺时限”分别为3日和2日。可见,不管是通过承诺时限压缩法定时限,还是在法定时限内实现情节细化和效果格化,皆为行政机关在合法的限度内合理的自我规制行政权,使其在合法合理的范围内运行的一种自主行为,[35]经过行政主体的自我调整之后,可能达到健康、良好且充满活力的行政生态,进而建立诚信经营、公平竞争的市场环境,激发企业动力,鼓励创新创造。[36]其二,多数省级政府已通过规范性文件明确责任清单的刚性约束力,[37]以科层制的行政手段确保责任清单的制度实效。我们暂且不论这一规定合法性与合宪性,单从行政机关自我赋予责任清单的法律效力,自我施加积极作为的压力,藉此实现期待的愿景而言,责任清单无疑是行政自制的范例。
     
      三、编制规则的法治化进路
     
      在厘清上述基础性范畴之后,不仅前文述及的编制依据问题已经迎刃而解,而且编制内容也因责任清单外延的明晰而明朗。接下来,需要进一步回答如何法治化建构责任清单的编制规则。
     
      (一)法治模式:由规范主义控权模式走向功能主义建构模式
     
      为获致更为全面的法律规制,应首先从宏观上确立责任清单的法治模式,对此,有必要引入西方公法学研究两种不同的治理风格——规范主义和功能主义,由此推演出的规制行政权的规范主义控权模式和功能主义建构模式可以在责任清单法治化之中加以适用,以此作为布设责任清单法治规则的理论基础。[38]
     
      规范主义控权模式“根源于对分权理想以及使得政府服从法律的必要性理念……强调法律的裁判和控制功能,并因此而关注法律的规则取向和概念化属性”[39]。可见,注重规则之于权力的规制效果,强调法律的规则之治以及维护“常规化秩序”成为规范主义控权模式的基本属性。[40]无疑,在理论上,作为规制行政权手段之一的责任清单也应采用规范主义控权模式。问题是,规范主义控权模式能否成为规制责任清单的价值选择呢?
     
      前已论及,责任清单的编制依据不仅包括《立法法》限定的法律法规规章,还包括具有随意性和政策性的规范性文件、国家政策等。法律法规规章是规范主义控权模式的实践表达,而具有即时回应性和欠缺稳定性的规范性文件和国家政策并不符合规范主义控权模式的内在机理,一方面是因为“规范主义的思维是一种拒绝商谈与共识的独断式的法律解释思维”[41],另一方面是因为规范主义控权模式具有奉常规秩序为圭臬的虔诚。
     
      然而,面对社会新情势,规范主义控权模式已应接不暇,极易出现“适法者在企图运用法律规范涵射法律事实之时,面临着法律规范付之阙如的困境,使得涵射行为无法成行”[42]。责任清单意识到这一问题,已经超出规范主义控权模式的价值导引,开始基于社会实践需要和服务行政要求,尝试运用不同于规范主义控权模式的功能主义建构模式。
     
      责任清单之所以青睐于功能主义建构模式,是因为两者在基本理念和表现形式上存在一致性。在基本理念上,功能主义建构模式的倡导者认为,“行政法必须从控制和权利转向功能和效率,以有效发挥行政裁量权的自身能动性和促进社会发展的积极功能,这已成为时代的必然”,[43]功能主义建构模式之下国家治理的实践面向和社会导向日益明显。与之类似,作为国家治理载体的责任清单即为职权主义向职责主义转变的结果,当前责任清单也是职责主义的具体体现,简言之,责任清单是服务于民众需要和督促于政府积极作为的,在根本上致力于社会公共福祉。可见,责任清单正是功能主义建构模式的一种实现形式。
     
      在表现形式上,不同于规范主义控权模式的“规则之治”,“原则之治”是功能主义建构模式的基本实现形式,这是因为其“注重法律的意图和目标,并采取一种工具主义的社会政策路径”[44]。责任清单基本吻合了功能主义建构模式的形式要求,不拘泥于法律规则的重述,也不受制于立法技术和立法语言,而是以表格形式直观明了的表现责任事项、责任依据、追责事项等内容,更值得一提的是,部分地方政府以图表或案例的方式呈现“权力运行流程图”(江苏)或“廉政风险防控图”(山西)或“与相关部门的职责边界”(江苏)等内容。此外,责任清单将选定编制依据的目光,游走于法律法规规章与国家政策和规范性文件之间,也说明了责任清单是诠释功能主义建构模式的实践样本。是不是由此可以得出规制责任清单应当选择功能主义建构模式?
     
      笔者以为,责任清单的法治模式应当为“规范主义控权模式为主、功能主义建构模式为辅”,这主要是基于以下考虑:第一,基于职责和追责构成的责任清单绝大部分内容来源于《立法法》设定的法律法规规章,少部分内容来自于上述法律规范之外的文件,所以当前规范主义控权模式仍然占据着绝对优势;第二,规范主义控权模式和功能主义建构模式皆存在先天性缺陷,要么过度迷恋于法律规则而故步自封,要么过于专注实践需求而疏于规则的必要尊让,因此都不能独立胜任规制责任清单的重任;第三,我国行政权过于强大和易于滥用的传统,也为偏爱于规范主义控权模式提供天然土壤,同时,几近于“政府自治”的功能主义建构模式在我国也缺乏深厚的文化基础。即便如此,“从未来的使命上讲,我们……应当着眼于全球化的视野,倡导一种以‘原则’为取向的功能主义建构模式”,[45]责任清单的法律规制亦应如此。
     
      (二)编制主体的正当性及其补正
     
      尽管有些地方做了聘请人大代表、政协委员、法学专家及法学专业人员的努力,但是省级政府作为编制主体的正当性依然有待商榷。
     
      当前,关涉行政立法的理论基础和制度实践已然蔚为大观,其正当性已毋庸置疑。问题是,能否直接援引行政立法的相关成果,从而获致行政机关编制责任清单的正当性?很显然,责任清单并非一般意义上制定行政法规和规章的行政立法行为。由此看来,寄希望于援用行政立法的相关理论与制度来检讨责任清单编制主体的做法,似乎不能成行。
     
      退一步讲,是否可以借鉴裁量基准有关制定主体的经验,毕竟两者皆存在于行政系统内部,是政府自身制定的一种具有内部拘束力的行政规则,都属于行政自制规范,具有同质性。[46]“裁量基准是依附在裁量权之中的,只要享有裁量权,就有权制定裁量基准,不需要法律的特别授权,行政机关可以自行判断有无制定的必要”,[47]在具体实现进路上,通过对裁量权规范的情节细化和效果格化的技术压缩、甚至消灭自由裁量,与此同时补充裁量权的判断标准。[48]由此可见,行政机关制定裁量基准的权力与制定规则的权力相伴而生而无须单独授予,[49]具有天然的正当性,甚至可以说,在法定权限范围内,裁量基准与行政机关相伴而生。
     
      较之不同,编制责任清单并非行政机关与生俱来的权力。责任清单作为新型行政治理方式之一,有其独特的生成背景和中国特色,前文已阐明,在此不再赘述。最大不同之处在于,责任清单的核心构成要素的职责事项和追责事项——特别是职责事项,并非行政机关的权限范围,而是主要来自于立法机关的权力配置,最终的审核权和决定权应当交由立法机关行使,至少由立法机关予以备案审查,其间,行政机关仅能成为责任清单编制的实施者和执行者。对此,研究权力清单的学者也意识到该问题,认为应当按照立法程序,根据行政部门的层级不同,分别由相应级别人大常委会作为清单编制主体。[50]诚然,权力清单与责任清单虽然性质并不相同,但是,两者涉及的职权或职责皆源自于权力机关的横向或者纵向配置,因而权力机关的介入不可或缺。问题的关键是,权力机关介入的限度是如同上述权力清单的审核批准,还是如同规范性文件的备案审查呢?笔者以为,应当由人大常委会对责任清单予以备案审查。理由如下:
     
      责任清单有关职责的表单式设计也形成了对相对人权利义务处分的一种定式,这种由内而外的样式如同裁量基准一般也变成了法的规范。[51]那么,是否属于规范性文件呢?按照规范性文件有关主体广泛性、效力的多层次性与从属性、规范性和强制性的基本特征,来反观责任清单,[52]可以发现,当前编制主体因具有层级性而导致效力层级性和从属性;行政机关因奉行“依清单行政”而产生规范性和强制性。据此,责任清单基本符合规范性文件秉性要求,可以说,责任清单为规范性文件的一种表现形式。
     
      相应地,备案审查也将成为责任清单获致正当性的必然选择。这是因为,近年来对所有规范性文件予以备案审查已在国家政策文件之中得以明确,[53]实际上,“备案审查制度是对权力扩张带来的弊端之一即国家法制不统一的补救性措施”。[54]近乎于行政机关“自导自演”的责任清单,尽管从形式上不会破坏法制的统一,但是诸如“清单之外无权力”或“依清单行政”等自我赋权的行政命令,存有唯清单不唯法的法治风险极易破坏法制的统一。当前,在短期内无法叫停清单式治理方式的情形下,唯有权力机关的介入才可以消减和规制这一法治风险。
     
      在权力机关备案审查的介入限度上,是否采取当前事后介入方式,亦即待责任清单公布后再行提交人大常委会备案审查。笔者认为这种方式并不妥当。这是因为,不同于一般的行政立法,责任清单尚缺乏统一的编制程序规定,鉴于责任清单的特殊性,有必要明确人大常委会提前介入的审查方式。[55]如此一来,不仅可以有效补正编制主体正当性欠缺的问题,而且对于部分参与主体——诸如编办和法制办——存在“自己做自己法官”的质疑也将随之不足为虑。
     
      此外,需要说明的是,上述人大常委会的介入方式之所以舍弃审核批准,主要是基于两点考虑:其一,如果将人大常委会的审核批准作为责任清单的生效要件,显而易见的问题是,这与我国的立法体制和制度现况并不相符。依据《立法法》规定[56],当前更高位阶的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章也是在公布后仅限于备案,更何况处于规范性文件地位的责任清单,可见,那种一味追求法律效力而奢求人大常委会审核批准的做法,是不切实际的。其二,在目前宪政框架内,倘若为了安置合法性存疑的清单治理方式,动辄修改《组织法》《监督法》等宪法性法律,不仅会危及法的稳定性和权威性,而且由此带来的制度成本也是异常高昂的。
     
      (三)编制内容的法治构造
     
      编制内容的法治构造可从职责的法治构造与追责的法治构造中加以获知。
     
      1.职责的法治构造
     
      在规范主义控权模式走向功能主义建构模式的背景下,有关职责的机械规范主义的界定应当有所改变。规范主义控权模式下那种认为“在依法治国的框架下,作为一个法律概念的职责,是指法律所设定的政府应该做什么,而不是政府自定的应该做什么、不该做什么”的论断已不合时宜,[57]取而代之的是,功能主义建构模式下追求公益最大化而形成的职责。在本质上,职责即为代表正义的公共利益的具体化。因而,职责法治构造的建构理路可以借鉴有关正义内部构造的研究成果。按照当代“正义理论集大成者”罗尔斯的观点,法的正义包括形式正义、实质正义和程序正义。[58]那么,职责的法治构造亦可依照形式、实质和程序三个层面展开。
     
      第一,形式法治层面的界定主要是回答本体论上职责的外在表征,需要呈现职责是什么。具体包括职责的基本内容、职责的界限以及职责与相关范畴在纵横向上的关系。在当前责任清单多元化构造的表现形态之中,部门职责和职责边界是形式层面职责的当然内容。需要说明的是,尽管职责边界具备了明确职责界限和厘清纵横向上职责关系的制度功能,但是,职责边界的语涵只能涵射层级间职责边界和与其他职能部门间的职责边界,尚不能回应和解决宏观语境下责任清单与权力清单的关系问题,需要按照衔接性的重构标准,进一步明确“职责与相关范畴在纵横向上的关系”,为此,部门职责对应的权力事项也应当成为形式层面职责的当然内容。
     
      第二,从实质层面来看,不论是职责的生成逻辑,还是职责的存在价值,皆为行政机关藉此服务社会民众,增进社会福祉,进而获致公共利益的现实反映。服务型行政已成为行政机关践行的执法理念。经由提供公共服务致力于“使市场和社会更科学、更合理、更持续地发展”[59],也已成为行政机关的基本行为方式。这即为当前责任清单中的公共服务事项,其内容主要表现为服务事项、主要内容、承办机构、联系电话等。
     
      第三,对职责程序层面的理解并不能等同于个案中的正当程序,主要原因在于“正当程序原则是适用于个体化的决定,并不适用于宽泛的政策制定”[60]。可以说,作为行政自制规范的责任清单,具有普遍和反复适用的效力,内含着“宽泛的政策制定”的意蕴,故而,不能以正当程序原则对待之。笔者以为,程序层面的职责作行政过程论的理解较为妥当。行政过程论的优势不仅仅在于“补足行为形式理论集中于‘瞬间摄影’的片段式考察所带来的对整个行政过程的忽略”[61],更为重要的是,可以将“各种行为形式全盘纳入视野并加以全面、动态考察”[62]。这在责任清单中应当体现为事中事后监管和职责行使流程图,当然,事中事后监管和职责行使流程图的具体规则设计,可以按照受理、审查、决定、送达等阶段加以时间和空间的动态安排。
     
      2.追责的法治构造
     
      当前追责并未完全成为责任清单的必备要素,就明确追责内容的省级政府责任清单而言,对此规定的基本构造有三种:(1)仅规定作为追责多元选择的“责任追究机制”;[63](2)“追责情形”或“追责依据”单一存在;[64](3)“追责情形”和“追责依据”共同存在。[65]那么,应当选择什么样的内部构造呢?
     
      笔者以为追责的法治构造应当包括追责情形和追责依据。理由有三:其一,追责情形和追责依据的组合构造既可以清晰展现不履行或不正确履行行政职责需要承担的责任情形,位于其后,又可以将追责的相应规范依据明确列出,这不但实现了追责情形和追责依据的有效衔接,而且此种详细明确的组合设计的操作性亦不言而喻。其二,追责情形和追责依据缺失任何一项,除了影响责任清单的衔接性和操作性,最受影响的将是责任清单的规范性。这是因为,公职人员的权利保障不容忽视,对其惩戒也应当依照规范依据进行,只不过与普通民众权利保障依据的范围不同,追责依据既包括法律规范层面,还包括政治、官僚等级乃至专业层面。[66]其三,冠以“责任追究机制”之名的导引性规则基本上是一致的,并没有根据行政机关属性和职能分工细化追责内容,有悖于责任清单的操作性要求,并不可取。
     
      综上,责任清单编制内容的法治构造应当包括部门职责、职责边界、部门职责对应的权力事项、公共服务事项、事中事后监管、职责行使流程图、追责情形和追责依据。
     
      (四)编制程序补强的法治限度
     
      1.行政公开的限度
     
      当前公开集中于责任清单生效之后,因而,民众对于责任清单的整个编制过程是无从知晓的,这显然与行政公开的基本要求并不相符。行政公开要求“行政主体将行政过程和相关要素(除法定情形外)向行政相对人及社会公开”,[67]“它所追求的透明政府、公众参与、公众合作,既是民主国家的要求,也是人权保障的要求,也是信息化时代的需求”。[68]否则,“容易被认为没有彻底实现有力的人民参与,没有真正形成对人民的应责”[69]。由此观之,行政公开应当贯穿于责任清单编制的整个过程。
     
      问题是,责任清单编制过程中形成的信息为过程性信息,[70]而过程性信息在域内外理论研究和制度实践中基本上为政府信息公开的豁免事项,一般不予公开。[71]“对外公开的只是讨论的成品,而非讨论的过程”。[72]那么,是不是编制过程中的责任清单也应排除在公开之外?答案是否定的。基于责任清单的特性,编制过程中的责任清单不需要豁免公开,而是需要整个编制过程的透明公开。具体理由如下:
     
      首先,从过程性信息豁免公开的缘由来看:一是因为尚在讨论、研究、审查与制定之中(简称A);二是若直接公布可能因为制定或参与人员有一定的心理负担,不能中立和坦诚地自由表达,影响行政决定的科学做出(简称B)。在形式上,编制中的责任清单符合A,不符合B。究其本质,责任清单的编制者是基于公共福祉最大化和便民高效的理念,在依法行政之上追求更高层面的服务行政和福利行政,因此,在心理负担和社会压力上,编制人员不同于做出损益性行政决策或者行政决定的工作人员,其编制的受益性内容是被民众所期待和欢迎的。
     
      其次,从过程性信息豁免公开的目的来看,“国内外立法关注的是前期信息对后续信息的影响问题,其目的在于防止前期信息的公开妨碍后续信息的作成、获取或造成其他不利后果”。[73]就责任清单编制的整个过程而言,各个职能部门提出的责任清单的初稿,来源于当前短期内相对静态的法律规范、政策文件之中相关职责和追责事项,其后的完善稿,乃至经由政府审定的公布稿,都是源自上述规范依据。因此,责任清单编制过程中的“前期信息”对“后续信息”的影响是微乎其微的,至于“不利后果”更是可以忽略的。
     
      最后,从过程性信息的性质来看,“根据过程性信息的性质不同,可以将之划分为事实性信息与意见性信息”,[74]其中,事实性信息“往往是主体行为做出的事实依据,是成熟的、客观的,虽然处于行为过程之中,但并非未成熟”,[75]缘于此,事实性信息“被排除在豁免公开之外,这得到理论界和立法的一致认同”。[76]事实上,编制过程中责任清单即为事实性信息,易言之,责任清单即为法律法规规章、国家政策和规范性文件等客观规范按照清单的样式编制而成,其中并没有部门或者个人提出的意见和观点。因此,编制过程中责任清单应当予以公开。
     
      综上可知,诸如责任清单编制过程的“三报三审、一公开”应当以“三报三审、全公开”取而代之,[77]将公开贯穿于编制过程始终。
     
      2.行政参与的方式及其效力
     
      美国学者约翰·克莱顿·托马斯认为,“参与的适宜度主要取决于最终政策中政策质量要求和可接受性要求”[78],其中,“政策质量要求”对参与者的专业水平和技术能力过于倚重,强调参与的“质”,而“可接受性要求”意指参与人的范围和广度,追求参与的“量”。前者主要对应于专家学者参与,后者主要对应于普通公众参与。随之而来的问题是,两者参与的程度是否应当一致?笔者以为,责任清单的编制应当重视专家学者的全程参与,应将普通公众参与限于事后监督。理由如下:
     
      其一,责任清单编制工作并非仅仅是对相关法律规范和政策文件中关涉职责与追责事项的简单叠加和梳理,而是按照一定的编制规则将部门职责、职责边界、职责对应的权力事项等内容厘定清晰,可见,编制工作具有较强的专业性和技术性。技术的复杂性为专家参与程度的研究提供了更为有利的分析视角。[79]因此,专家参与应当作为责任清单编制工作的可选方案。并且,应当建立科学的遴选、参与和退出机制从而确保专家参与的有效性和民主性。与之不同,普通公众参与应当得以控制或者不应作为一项强制性义务,这是因为,除了普通民众因不具备专业技术而不能胜任外,更重要的是,“有时会因为缺乏对特定问题的专门知识、专门经验或有关信息而反对政府的某些正确决策、决定,其参与有可能导致这些决策、决定的夭折或者改变”。[80]
     
      其二,普通民众参与的低效性与责任清单更替的灵活性并不相符。无疑,远胜于“传送带式”民意输送的广泛民众参与可以满足“可接受性要求”,但是其低效性是显而易见的。诚如有学者所言,“对于一个人的福祉,本人是关切最深的人;除在一些私人联系很强的事情上外,任何他人对于他的福祉所怀有的关切,和他自己所怀有的关切比较起来,都是微薄而肤浅的”。[81]而根据责任清单编制实践,行政机关需要及时根据法律规范和政策文件的变化做出动态调整,由此可见,在编制责任清单之中,经由普通民众参与获致“可接受性要求”的期待,是很难以实现的。
     
      其三,责任清单编制工作展开之前,作为责任清单本源的法律规范和政策文件,或通过征求意见稿,或通过论证会,或通过听证会,已然经过普通民众不同程度的参与,换言之,在责任清单编制之初,普通民众已经完成行政参与活动,行政参与承载的民主价值得以体现。因此,在责任清单编制过程中再次安排普通公众参与已无必要。而对于普通公众的事后参与应当予以提倡,主要表现为对责任清单动态调整的社会监督上,这是公民监督权的应有之义。
     
      此外,需要明确的是,源自于责任清单的行政自制属性,上述专家参与也只能是美国学者谢尔·阿斯汀(SherrArnstein)提出的“公民参与阶梯理论”中的“政府主导型参与”,[82]只是为责任清单编制活动提供专家意见和参考方案。
     
      结语
     
      《试点方案》提出,“2018年底前,总结试点经验做法,形成可复制、可推广、可考核的基层政务公开标准和规范,为在全国全面推行奠定基础”。可以预见的是,责任清单也将随着试点工作的推进得以实现一定程度的标准化规范化。然而,令人担忧的是,在当前责任清单顶层制度设计付之阙如和法治定位模糊不清的情形下,以此为准绳推展的政务公开标准化规范化努力,也将难免“短期性、低效性、形式化”[83]。同时,需要指出的是,尽管《试点方案》之中的“标准化规范化”含有法治化的元素,但是,其法治化程度依然不高,仍有较大的提升空间。因此,法治化重构责任清单编制规则以及“对其进行全方位的合法性设计”,[84]已然刻不容缓。
     
      笔者以为,当前责任清单法治化建构的进度可能有两种方案:一是鉴于责任清单与权力清单性质不同,国家最高行政机关应当尽快作出如同权力清单《指导意见》式的顶层制度设计,统一规定责任清单编制的法治规则,如此方能指导正在进行的政务公开标准化规范化工作;二是在《试点方案》推进的过程中,总结基层政府政务公开标准化规范化试点工作的经验,同步制定责任清单法治化编制规则,以此反过来指导试点工作的顺利进行。不管采取何种方案,毋庸置疑的是,建构富含法治元素的“标准化规范化”责任清单制度已迫在眉睫。

    【作者简介】
    刘启川,东南大学法学院副教授,法学博士。
    【注释】
    本文系中国法学会部级法学研究一般项目“行政‘诿责’法律规制研究”〔项目批准号:CLS(2016) C03〕的阶段性成果。
    [1]《指导意见》规定:“在建立权力清单的同时,要按照权责一致的原则,逐一厘清与行政职权相对应的责任事项,建立责任清单,明确责任主体,健全问责机制。”
    [2]参见刘启川:《独立型责任清单的构造与实践》,载《中外法学》2018年第2期。
    [3]参见关保英:《权力清单的行政法构造》,载《郑州大学学报》(哲学社会科学版)2014年第6期。
    [4]王克稳:《行政审批(许可)权力清单建构中的法律问题》,载《中国法学》2017年第1期。
    [5]除了我国香港、台湾和澳门地区因尚未推进责任清单制度外,其他省级政府均在本文考察之列。
    [6]需要说明两点:其一,相关规范性文件主要是指《关于在全省推行政府工作部门权力清单制度的通知》(鄂办发[2015]23号)、《关于公布省政府工作部门责任清单的通知》(湘政发[2015]号)、《关于公布自治区本级政府部门行政权力清单和责任清单的通知》(新政办发[2016]114号),等等;其二,对于31个省级政府官方网站的最后访问时间为2018年3月10日。
    [7]参见方世荣、戚建刚:《权力制约机制及其法制化研究》,中国财政经济出版社2001年版,第18页。
    [8]参见《内蒙古自治区人民政府办公厅关于开展责任清单编制工作的通知》(内政办发[2015]82号)、《福建省人民政府关于印发福建省推行省级行政权力清单制度实施方案的通知》(闽政[2014]40号)。
    [9]只有权力清单并无责任清单,依附于权力清单之中的只有责任的相关事项,主要存在于新疆、重庆、安徽等3个省级政府。
    [10]权力清单与责任清单共同存在于一张表单之中的情形,主要存在于湖北、广西、辽宁、甘肃、云南、广东、天津、西藏、陕西、上海、贵州、宁夏、北京、内蒙古等14个省级政府。
    [11]前引[2],刘启川文。
    [12]参见周佑勇:《行政法的正当程序原则》,载《中国社会科学》2004年第4期。
    [13]参见《新疆维吾尔自治区行政权力清单和责任清单监督管理办法》第5条规定。
    [14]参见《内蒙古自治区人民政府办公厅关于开展责任清单编制工作的通知》(内政办发[2015]82号)。
    [15]参见《福建省人民政府关于印发福建省推行省级行政权力清单制度实施方案的通知》(闽政[2014]40号)。
    [16]胡建淼:《政府法治建设》,国家行政学院出版社2014年版,第126页。
    [17][英]哈特:《惩罚与责任》,王勇、张志铭等译,华夏出版社1989年版,第187页。
    [18]参见佘绪新:《权利与义务权力与责任》,中国政法大学出版社2014年版,第52页。
    [19][澳]皮特·凯恩:《法律与道德中的责任》,罗李华译,商务印书馆2008年版,第49页。
    [20][德]萨憀尔·普芬道夫:《论人与公民在自然法上的责任》,支振锋译,北京大学出版社2010年版,第181页。
    [21]参见[英]奥斯丁:《法理学的范围》,刘星译,中国法制出版社2002年版,第24页。
    [22]参见前引[19],皮特·凯恩书,第54页。
    [23]参见前引[19],皮特·凯恩书,第48页。
    [24]参见林孝文:《地方政府权力清单法律效力研究》,载《政治与法律》2015年第7期。
    [25]参见喻少如、张运昊:《权力清单宜定性为行政自制规范》,载《法学》2016年第7期。
    [26]参见申海平:《权力清单的定位不能僭越法律》,载《学术界》2015年第1期。
    [27]参见杨登峰:《正确认识政府权力清单与法的关系》,载《中国党政干部论坛》2016年第4期。
    [28]前引[24],林孝文文。
    [29]前引[25],喻少如、张运昊文。
    [30]前引[25],喻少如、张运昊文。
    [31]前引[19],皮特·凯恩书,第411-412页。
    [32]柳砚涛:《论职权职责化及其在授益行政领域的展开》,载《山东社会科学》2009年第2期。
    [33]前引[19],皮特·凯恩书,第53页。
    [34]高秦伟:《论行政职权》,载《行政法学研究》1996年第3期。
    [35]参见于立深:《现代行政法的行政自制理论》,载《当代法学》2009年第6期。
    [36]参见“李克强在2014夏季达沃斯论坛开幕式发表致辞”,载http://www.chinanews.com/gn/2014/09-10/6578895_2.shtml,最后访问时间:2018年7月5日。
    [37]例如,广西壮族自治区人民政府《关于公布自治区人民政府部门权责清单的通知》(桂政发[2016]80号)规定:“经自治区人民政府审定的部门权责清单具有刚性约束力……切实维护权责清单的严肃性、规范性和权威性。”
    [38]参见周佑勇:《行政裁量治理研究》,法律出版社2008年版,第34页。
    [39][英]马丁·洛克林:《公法与政治理论》,郑戈译,商务印书馆2002年版,第85页。
    [40]参见[英]弗里德里希·冯·哈耶克:《自由与秩序原理》(上册),邓正来译,三联书店出版社1997年版,第201页。
    [41]王旭:《行政法解释学研究》,中国法制出版社2010年版,第103页。
    [42]刘启川:《行政权的法治模式及其当代图景》,载《中国行政管理》2016年第2期。
    [43]前引[38],周佑勇书,第38页。
    [44][英]马丁·洛克林:《公法与政治理论》,郑戈译,商务印书馆2013年版,第65页。
    [45]前引[38],周佑勇书,第42页。
    [46]参见周佑勇:《裁量基准的制度定位》,载《法学家》2011年第4期。
    [47]参见余凌云:《游走在规范与僵化之间——对金华行政裁量基准实践的思考》,载《清华法学》2008年第3期。
    [48]参见前引[46],周佑勇文。
    [49]参见[美]肯尼斯·卡尔普·戴维斯:《裁量正义》,毕洪海译,商务印书馆2009年版,第74页。
    [50]参见前引[24],林孝文文。
    [51]参见前引[47],余凌云文。
    [52]参见湛中乐:《论行政法规、行政规章以外的其他规范性文件》,载《中国法学》1992年第2期。
    [53]参见《决胜全面建成小康社会,夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》《法治政府建设实施纲要(2015-2020年)》
    [54]钱宁峰:《规范性文件备案审查制度:历时、现实和趋势》,载《学海》2007年第6期。
    [55]地方人大常委会已尝试“提前介入”的审查方式,参见孙成:《地方人大常委会规范性文件备案审查程序探析》,载《武汉理工大学学报》(社会科学版)2015年第6期。
    [56]参见《立法法》第98条。
    [57]参见叶必丰:《大型公共活动中政府维护公共安全职责的履行》,载《上海交通大学学报》(哲学社会科学版)2008年第2期。
    [58]参见周佑勇:《行政法基本原则的反思与重构》,载《中国法学》2003年第4期。
    [59]孙天承:《政府协调市场运行与发展职责的法治化路径》,载《法学》2017年第3期。
    [60][美]理查德·J·皮尔斯:《行政法》(第二卷),苏苗罕译,中国人民大学出版社2016年版,第736页。
    [61]朱新力、唐明良:《现代行政活动方式的开发性研究》,载《中国法学》2007年第2期。
    [62]江利红:《行政过程论在中国行政法学中的导入及其课题》,载《政治与法律》2014年第2期。
    [63]例如,山东省责任清单之中“责任追究机制”是由行政机关、直属事业单位、公务员主管部门、政府法制机构、监察机关、人民检察院、人民法院等主体的职责分工和追责程序构成。
    [64]例如,福建省责任清单“两表多元结构”中都有“追责情形”,但是对于追责依据并未涉及;吉林省责任清单中虽有“问责依据”的称谓,但是没有相关内容。
    [65]例如,青海省责任清单中规定“追责情形及依据”,江西省责任清单中明确“追责情形”和“责任设定依据”。
    [66]参见陈国栋:《行政问责法制化主张之反思》,载《政治与法律》2017年第9期。
    [67]莫于川:《行政公开法制与服务型政府建设》,载《法学杂志》2009年第4期。
    [68]金承东:《公开的价值及行政机关自身的使命》,载《行政法学研究》2018年第1期。
    [69]沈岿:《行政监管的政治应责:人民在哪?如何回应?》,载《华东政法大学学报》2017年第2期。
    [70]参见国务院办公厅《关于做好政府信息依申请公开工作的意见》(国办发[2010]5号)。
    [71]参见张鲁萍:《过程性信息豁免公开之考察与探讨》,载《广东行政学院学报》2011年第4期。
    [72][英]威廉·韦德:《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社1997年版,第558页。
    [73]杨登峰:《论过程性信息的本质》,载《法学家》2013年第3期。
    [74]戚红梅:《我国政府信息豁免公开制度研究》,苏州大学2013年博士论文。
    [75]杨小军:《过程性政府信息的公开与不公开》,载《国家检察官学院学报》2012年第2期。
    [76]孔繁华:《过程性政府信息及其豁免公开之适用》,载《法商研究》2015年第5期。
    [77]参见内蒙古自治区人民政府办公厅《关于开展责任清单编制工作的通知》(内政办发[2015]82号)。
    [78][美]约翰·克莱顿·托马斯:《公共决策中的公民参与》,孙柏瑛等译,中国人民大学出版社2010年版,第25页。
    [79][美]安德鲁·里奇:《智库、公正政策和专家治策的政治学》,潘羽辉等译,上海社会科学院出版社2010年版,第118页。
    [80]姜明安:《公众参与与行政法治》,载《中国法学》2004年第2期。
    [81][英]约翰·密尔:《论自由》,许宝骙译,商务印书馆2007年版,第91页。
    [82]参见孙柏瑛:《公民参与形式的类型及其适用性分析》,载《中国人民大学学报》2005年第5期。
    [83]前引[4],王克稳文。
    [84]熊樟林:《权力挂起:行政组织法的新变式?》,载《中国法学》2018年第1期。

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