完善我国解雇保护制度的路径选择
2020/5/19 13:53:14  点击率[46]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】劳动法
    【出处】《法学》2018年第6期
    【写作时间】2018年
    【中文摘要】我国劳动法上的解雇保护制度对个人本位的路径依赖畸重,以保护劳动者个人职业稳定权为主,甚少保护劳动关系中承载的社会公共利益。美国判例法中的公共政策理论虽有概念不确定、个人利益保护不足、底层雇员保护不足等弊端,但这不妨碍其成为替私人部门雇员提供解雇保护的核心理论。美国判例法中常见之不当解雇侵权行为包括因拒绝实施违法犯罪行为、履行公共义务、行使法定权利、检举揭发违法犯罪行为而遭到雇主解雇等。借鉴美国判例法中公共政策理论的有益经验,同时结合我国的基本国情,对解雇保护制度的完善应在坚持个人本位的基础上,实现个人本位与社会本位并重。只有劳动者职业稳定权与社会公共利益兼顾,其权益才能得到最大程度的保护。
    【中文关键字】美国雇佣自由规则;公共政策理论;解雇保护;社会公共利益;劳动合同法
    【全文】

      一、问题的缘起
     
      在2017年4月江苏省苏州市中级人民法院发布的8个劳动争议典型案例中,“梅某诉巨福精密电子科技(苏州)有限公司案”[1]颇为引人关注。该案的原告梅某于2006年4月进入苏州市吴中区一家电子公司从事驾驶员工作。2015年9月7日,公司以梅某2015年9月1日、9月6日和9月7日三次拒绝服从公司安排的出车任务为由,将梅某解雇。梅某不服公司之解雇决定,以公司违法解除劳动合同为由向法院提起诉讼,要求公司支付违法解雇赔偿金。二审法院经审理查明,公司三次出车任务的内容是要求梅某以小型普通客车运输大批量五金配件,该任务违反了《道路交通安全法》有关客车机动车不得违规载货的规定,故此得出梅某拒绝出车的理由具有正当性的结论,最终法院以公司的解雇理由依据不足为由判决梅某胜诉。本案的典型之处在于:用人单位的解雇行为破坏了双重法益(既直接侵犯了梅某的职业稳定权,也间接侵犯了社会公共安全),有别于仅侵犯劳动者职业稳定权的一般违法解雇行为。由此引出的进一步思考是:梅某在冒着被公司解雇的风险履行守法义务、维护社会公共安全和正常完成本职工作的情形下遭到公司解雇,法院仅判决用人单位支付两倍经济补偿金是否足以对梅某提供充分的救济?当解雇行为侵害社会公共利益时,《劳动合同法》不区分违法解雇行为的主观恶性和社会危害性而概以48条、第87条统一设置法律责任是否恰当?更甚者,若解雇行为具有合法外观但同时损害社会公共利益时,现行的解雇保护制度又该如何应对?
     
      笔者以为,要解答上述疑问,应当将《劳动合同法》中的解雇保护制度置于个人本位之雇员职业稳定权、雇主经营管理权与社会本位之社会公共利益的双重视野下进行审视。
     
      从个人本位权益保护视角观之,解雇保护制度旨在限制雇主的解雇权,以保护劳动者的职业稳定。惟因劳动者之各项劳动权利多以劳动关系存续为前提,故调整劳动关系退出机制之解雇保护制度历来是劳动法乃至整个社会法的重中之重;从社会本位权益保护视角观之,解雇保护制度承载着明显的社会公共利益,具有较强的社会属性。诚如美国学者Brian F。 Berger所言:“劳动关系中的社会公共利益源于就业同经济稳定和生产力稳定之间的共生关系。”“工作不稳定将导致雇员道德标准下降。失业将导致劳工出现政治、经济和社会层面的异化,这都将造成社会生产力下降,并引起一系列的社会问题和经济问题……美国人在劳动关系中投入了大量的时间和精力,对以工作为基础的经济秩序的依赖是美国人所参与的所有社会关系中最核心、最重要的部分。工作不稳定会威胁到这种经济秩序,而解雇会将其完全摧毁。”[2]作为最基本的社会关系,劳动关系的稳定与否切实关系到百姓的安居乐业和国家的长治久安,所以在此意义上,解雇保护制度除了涉及私人本位之劳动者职业稳定权和雇主经营管理权外,还在社会本位层面承载着以“社会发展、社会稳定、社会公正”为表现形式的社会公共利益。
     
      我国以《劳动合同法》为基础构建的解雇保护制度对协商性解雇(36条)、过失性解雇和无过失性解雇虽从积极要件(第39条、第40条、第41条)、消极要件(第42条)、程序要件(第43条)、法律结果(第48条、第87条)等方面进行了规定,但也引发了不少争议。有学者将我国解雇保护制度冠以“世界上最为严格”之名,批评其解雇保护过度而致用人机制僵化。[3]有学者指出,我国解雇保护制度存在的不足在于未对歧视性、报复性等解雇行为等作出明确规定。[4]有学者认为,应重构《劳动合同法》39条,例如,在某些方面扩大雇主的解雇权(譬如,加入兜底性解雇条款、营私舞弊引起的解雇不以“造成重大损害”为要件),在某些方面限制解雇权(譬如,因兼职而引起的解雇应以“影响本职工作”为前提、限制因被追究刑事责任而解雇的情形)。[5]笔者也曾主张:“应在维持现行较为严格之解雇保护制度整体强度不变的基础上,适度降低无过失性解雇保护的力度,并有针对性地加重雇主违法解雇行为的法律责任。”[6]既有之理论研究大多依循“平衡劳动者职业稳定权和用人单位经营管理权”的路径展开,鲜有学者提及我国解雇保护制度的个人本位路径依赖畸重,其所保护之法益以劳动者职业稳定权为主,对以“社会发展”“社会稳定”“社会公正”为表现形式的社会公共利益保护甚少。也就是说,《劳动合同法》以雇主违反实体性要件、程序性要件实施解雇行为侵害雇员职业稳定权为基础进行制度设计,未能充分虑及雇主凭借解雇行为对雇员进行歧视或打击报复以致侵害社会公共利益的可能性。这种以个人本位为基础建构的解雇保护制度瑕疵显见(参见表1)。
     
      由表1可知:第一,在前两种合法解雇行为中,雇主歧视或打击报复雇员之侵害社会公共利益之解雇行为可在其“维护正常生产经营”之动机以及“满足法定理由和法定程序”之要件的庇护下获得“合法”外观。在此“合法”外观的掩饰下,《劳动合同法》未对实施第二种解雇行为的雇主苛以必要的法律责任,亦未对雇员提供必要的法律保护,暴露出社会公共利益保障缺失的制度漏洞。第二,在后三种违法解雇行为中,《劳动合同法》并未针对第四种和第五种歧视或打击报复雇员之既侵害雇员个人职业稳定权,又侵害社会公共利益的解雇行为设置更为严苛的法律责任,未将其与仅侵害雇员职业稳定权的第三种违法解雇行为区分开来,而概以第48条和第87条规定的经济赔偿金制度统摄,这一制度设计有违行为与责任相适应的法律原则。
     
      表1《劳动合同法》解雇保护制度的作用机理
    ┌────────┬─────────┬──────┬────┬─────────┐
    │解雇行为构成要件│解雇动机     │解雇行为侵害│解雇行为│解雇行为的法律责任│
    │        │         │之法益   │的性质 │         │
    ├────────┼─────────┼──────┼────┼─────────┤
    │满足法定理由和法│维护雇主的正常生产│雇员个人职业│合法解雇│过失性解雇:无无过│
    │定程序     │经营       │稳定权   │    │失性解雇:经济补偿│
    │        │         │      │    │金        │
    ├────────┼─────────┼──────┼────┼─────────┤
    │满足法定理由和法│维护雇主的正常生产│雇员个人职业│合法解雇│过失性解雇:无无过│
    │定程序     │经营+歧视或打击报 │稳定权及社会│    │失性解雇:经济补偿│
    │        │复雇员      │公共利益  │    │金        │
    ├────────┼─────────┼──────┼────┼─────────┤
    │未同时满足法定理│维护雇主的正常生产│雇员个人职业│违法解雇│经济赔偿金    │
    │由和法定程序  │经营       │稳定权   │    │         │
    ├────────┼─────────┼──────┼────┼─────────┤
    │未同时满足法定理│维护雇主的正常生产│雇员个人职业│违法解雇│经济赔偿金    │
    │由和法定程序  │经营+歧视或打击报 │稳定权及社会│    │         │
    │        │复雇员      │公共利益  │    │         │
    ├────────┼─────────┼──────┼────┼─────────┤
    │未同时满足法定理│歧视或打击报复雇员│雇员个人职业│违法解雇│经济赔偿金    │
    │由和法定程序  │         │稳定权及社会│    │         │
    │        │         │共利益   │    │         │
    └────────┴─────────┴──────┴────┴─────────┘
      作为社会法的重要组成部分,劳动法区别于传统私法和公法的一个重要特征便是以维护社会公共利益为依归。如何使我国解雇保护制度回归社会本位,以保障劳动关系中承载的社会公共利益是一项复杂而又现实的命题。从世界范围看,美国公共政策理论充分体现了其对社会公共利益的维护。虽然美国是目前世界上唯一一个在劳动法领域适用雇佣自由规则的国家,[7]但法院在判例法上创制的公共政策、默示合同以及诚实信用和公平交易理论为雇员提供了较为坚实的解雇保护,其中认可度最高、适用范围最广的公共政策理论是雇员向法院提起不当解雇诉讼时最惯常使用的诉讼理由。目前美国有48个州的法院承认雇员可依据公共政策理论请求法院排除适用雇佣自由规则[8](此外,承认默示合同理论的有34个州,[9]承认诚实信用和公平交易理论的有12个州[10])。依据公共政策理论排除适用雇佣自由规则已成为美国法院为雇员提供解雇保护的核心内容。鉴于此,本文首先以美国公共政策理论对雇佣自由规则的限制为切入点,结合经典判例剖析美国解雇保护制度的社会本位属性,其次在立足于我国国情以及合理借鉴美国公共政策理论的基础上,提出完善我国解雇保护制度的路径选择。   二、违反美国公共政策理论之解雇行为的具体类型   自20世纪30年代以来,雇佣自由规则在美国普遍确立。劳动关系中固有的人身从属性和经济从属性使得美国雇主得以凭借雇佣自由规则强迫雇员实施一些有损社会公共利益的行为。在法律、道德、良心的多重约束下,面对解雇威胁的雇员往往出于生活上的经济压力而被迫选择牺牲社会公共利益。[11]自20世纪50年代以来,为保证社会公共利益不受雇主侵害,当雇员可证明解雇行为危害到体现于联邦宪法或州宪法、联邦法规或州法规、行政规章或职业道德规范中的公共政策时,[12]有越来越多的州法院选择排除适用雇佣自由规则为遭到不当解雇的雇员提供法律救济。在涉及社会公共利益的解雇纠纷中,法院需要对雇主、雇员以及社会这三个主体间的利益进行平衡和协调,即雇员享有职业稳定的权利,雇主享有依自己意愿对雇员进行管理的权利,而社会则享有公共利益不受侵害的权利。尽管雇主、雇员和社会的权利都存在正当性,但当三者发生冲突时,优先考虑社会公共利益是美国劳动法制度的基本价值取向。[13]   美国法院依据公共政策理论排除适用雇佣自由规则的理论基础在于保护劳动关系中承载的社会公共利益,而非单一地保护雇员个人的职业稳定权。因劳动关系语境下的社会公共利益的概念较为抽象和笼统,加之其往往与雇员的个人利益相互交错与重叠,难以被精准厘清,故法官在认定不当解雇侵权行为时享有极大的自由裁量权,尤其是在成文法缺位以及解雇行为涉及社会伦理道德的情形下,不同法院的法官对于公共政策理论所承载的社会公共利益的认定相去甚远。在近六十年的司法实践中,美国法院逐渐归纳出四类相对较为稳定的违反公共政策的不当解雇行为,它们分别是拒绝实施违法犯罪行为遭到报复性解雇、履行社会公共义务遭到报复性解雇、行使法定权利遭到报复性解雇和检举揭发违法犯罪行为遭到报复性解雇。   (一)拒绝实施违法犯罪行为遭到报复性解雇   雇主以解雇为要挟强迫雇员实施违法甚至犯罪行为是侵害公共利益最为严重的情形。于此情形,法院若不为遭到报复性解雇的雇员提供法律救济,雇员将陷入被解雇或因被迫实施违法犯罪行为而面临法律制裁的两难境地。出于雇主强势经济管理权力的压迫,雇员往往会屈从雇主的要求实施违法甚至犯罪行为,这将对社会公共利益造成严重危害。故此,全美法院以及法学界一致认为,因拒绝实施违法行为而遭到报复性解雇的雇员可提起不当解雇之诉。法院认为,存在一项明确、清晰的公共政策支持因拒绝实施违法犯罪行为而遭到解雇之雇员提起不当解雇诉讼。在依据公共政策理论排除适用雇佣自由规则的若干种情形中,因拒绝实施违法行为而遭到报复性解雇之雇员提起的不当解雇诉讼请求最容易、最普遍被法院支持。[14]公共政策理论也首开美国判例法制度限制雇佣自由规则适用之先河。   1959年加利福尼亚州上诉法院审理的Petermann v. International Brotherhood of Teamsters案[15]是美国劳动法历史上首个排除适用雇佣自由规则的判例,标志着美国劳动法开启了从以个人本位为主导的传统劳动法向以社会本位为主导的现代劳动法转型的新篇章。审理此案的法院指出,加利福尼亚州刑事法规规定禁止作伪证、禁止唆使他人作伪证。禁止作伪证的法律条文体现了一项明确的公共政策,且依此公共政策应当对妨碍公民如实、客观、完整陈述证言的行为进行严厉打压。法院依据州刑事法规中禁止作伪证以及禁止唆使他人作伪证的规定首次尝试对公共政策理论的概念进行界定,“公共政策这个术语天生缺乏精确的定义。排除适用雇佣自由规则的公共政策指的是任何人不能合法地实施可能侵害社会或者社会利益之行为的法律原则。这种法律原则出于保护社会公共利益的宗旨对私人交易中的合同自由进行限制。”据此,法院否定了被告的辩护理由并解释道:“尽管一般而言,雇主可以任何理由解雇雇员,但法规和公共政策均可对雇主的这种权利进行限制。作伪证以及唆使他人作伪证都属于犯罪行为。如果劳动关系的持续取决于雇员是否依雇主之要求实施严重犯罪行为的话,那么这将鼓励雇主和雇员实施犯罪行为,从而破坏司法公正。”法院认定雇主依雇佣自由规则所享有的任意解雇权利应当让位于实事求是地向立法机关提供证言的社会公共利益,最终支持了雇员的诉讼请求。值得注意的是,本案有关禁止作伪证的法律规定并未直接为雇员提供解雇保护或相应的救济措施。法官作出排除适用雇佣自由规则的判决是基于对“禁止作伪证之公共政策”的保护,而非严格适用法律条文。本案对法院日后在判例法制度上排除适用雇佣自由规则产生了里程碑式的影响,并最终成为“因拒绝实施违法行为而遭到报复性解雇的雇员可提起不当解雇诉讼”的主要判例法渊源。[16]   公共政策理论对雇佣自由规则的适用造成了实质性限制,即雇主的解雇行为不得违反公共政策。[17]自本案后,美国有越来越多的州法院开始加入到为因拒绝实施违法行为而遭到报复性解雇的雇员提供司法救济的阵营。例如,法院对因拒绝违反反垄断法实施价格固定行为、[18]拒绝伪造环境污染控制数据、[19]拒绝违反州法规中的有关规定驾驶超载货车、[20]拒绝违反美国交通部的有关行政规章制度伪造货车行驶里程和时间、[21]拒绝违反州法规对食品药品和化妆品的有关规定、[22]拒绝在没有医疗职业资格资质的情况下违规为患者实施介入治疗、[23]拒绝违反美国食品药品管理局关于眼镜镜片测试的行政规章、[24]拒绝违反州法规的规定将船里污水直接排入大海、[25]拒绝违反法律规定向顾客隐瞒雇主侵占顾客财物之事实、[26]拒绝违反州刑法典和联邦刑法中禁止有奖广告欺诈的条款、[27]拒绝违反联邦证券法中关于向政府部门以及社会真实、完整、准确地披露财务报告的规定[28]而遭到报复性解雇的雇员提供了不同程度的法律救济。   (二)履行社会公共义务遭到报复性解雇   法院依据公共政策理论排除适用雇佣自由规则的第二类情形是雇员因履行社会公共义务而遭到报复性解雇。美国宪法、联邦法规以及地方法规为维护社会公共利益对公民施加了若干社会公共义务。雇员履行社会公共义务(例如担任陪审员、出庭作证等)可能会与雇主的生产经营活动产生利益冲突,故雇主存在对履行社会公共义务之雇员实施报复性解雇的动机。于此情形,雇主实施报复性解雇行为将对社会公共利益构成侵害。自20世纪70年代以来,法院为维护社会公共利益在普通法制度中以公共政策理论为基础对此类不当解雇行为加以识别,并为因履行社会公共义务而遭到报复性解雇的雇员提供法律救济。   此类型案件中较为著名的便是1975年俄勒冈州最高法院审理的Nees v。 Hocks案[29]。本案原告违背雇主意愿向法院表达了自己可以担任陪审员的意图而遭到雇主的报复性解雇(雇主对雇员意欲利用工作时间出庭担任陪审员的行为感到不满)。虽然该州当时的法规并未禁止雇主在此种情形下可解雇雇员,但法院认为从本州宪法以及判例法制度中可推定存在强有力的公共政策鼓励公民履行担任陪审员的义务。法院指出:“若雇主可因雇员履行担任陪审员的公共义务而将其报复性解雇且无需承担法律责任的话,陪审员制度将遭受侵害,社会的意志将受到威胁。”据此,俄勒冈州最高法院在成文法规并未禁止雇主因雇员担任陪审员而将其解雇的情形下,依据公共政策理论排除了雇佣自由规则的适用,并判决雇主向雇员支付损害赔偿金。本案是美国法院依据公共政策理论对因履行公共义务而遭到报复性解雇之雇员排除适用雇佣自由规则并提供法律救济的首个案例,并对日后美国部分州的有关立法活动产生了重要影响,申言之,本案赋予雇员的这种免于因担任陪审员而遭到报复性解雇的权利日后被许多州以立法的形式编入法典。[30]   除此之外,因履行社会公共义务而遭到报复性解雇的常见情形还有雇员听从法院、立法机关或行政机关的传唤出庭作证或参加听证会等情形。例如,1985年在南卡莱罗纳州审理的Ludwick v。 This Minute of Carolina, Inc。案[31]中,法院就认定因接受州就业保障委员会的传唤参加听证会而遭到雇主报复性解雇的雇员有权提起不当解雇之诉并获得损害赔偿。   (三)行使法定权利遭到报复性解雇   法院依据公共政策理论排除适用雇佣自由规则的第三种情形是雇员因行使美国宪法、联邦法规、州法规中规定的权利而遭到报复性解雇。当雇员行使法定权利影响到雇主的利益时,雇主可能会以解雇为要挟妨碍雇员行使法定权利。美国宪法、联邦法规以及州法规赋予雇员的法定权利均在一定程度上承载了社会公共利益,雇员有选择行使或不行使法定权利的自由。雇主以雇佣自由规则为借口对违背其意志行使法定权利的雇员实施报复性解雇将对美国宪法、联邦法规以及州法规中承载的社会公共利益构成威胁。   自20世纪60年代起,美国法院开始为因行使法定权利而遭到报复性解雇的雇员提供法律救济。在此类型案件中,一个重要的判例法渊源是1973年印第安纳州最高法院审理的Frampton v。 Central Indiana Gas Co。案[32]。审理该案的法院声明:“只有在雇员可以自由的、不担心遭到报复的情况下向雇主主张工伤赔偿权利时,《劳动者赔偿法》中的公共政策才能实现。”“本案中雇主报复性解雇一个依据成文法规定主张工伤赔偿权利的雇员是违法的、不道德的。因此,应当允许雇员向法院提起不当解雇侵权诉讼。”同时还强调,“虽然在一般情况下雇主可以无理由地解雇雇员,但在雇员因行使法定权利而遭到解雇时,应当承认一种排除适用雇佣自由规则的例外情形。”最终,印第安纳州最高法院认定雇主实施的解雇行为属于故意的违法行为,并支持了原告的诉讼请求(雇员获得了45000美金的补偿性损害赔偿金和135000美金的惩罚性损害赔偿金)。   继此案后,许多州的法院(如伊利诺伊州、[33]堪萨斯州、[34]密歇根州、[35]内布拉斯加州、[36]内华达州、[37]肯塔基州、[38]德克萨斯州、[39]新泽西州、[40]俄勒冈州[41])开始纷纷效仿该案,在雇员向雇主主张工伤赔偿权利而遭到报复性解雇时依据公共政策理论为雇员提供法律救济。目前,除密西西比州和乔治亚州外,[42]美国其他州的法院均承认因向雇主主张工伤赔偿权利而遭到报复性解雇的雇员享有提起不当解雇之诉的权利。   除此之外,美国法院还在下列三种情形中依据公共政策理论排除了对雇佣自由规则的适用。第一,因行使联邦宪法以及州宪法中的政治权利而遭到报复性解雇;[43]第二,因行使州法规中拒绝接受测谎测试的权利而遭到报复性解雇(在州法规明确规定雇主不得强迫雇员接受测谎测试的情况下,一些州法院,如宾夕法尼亚州、[44]特拉华州、[45]内布拉斯加州、[46]西佛吉尼亚州[47],对依据州法规的规定拒绝接受测谎测试而遭到报复性解雇的雇员提供法律救济);第三,因行使联邦法规或州法规中加入工会或者参加工会活动的权利而遭到报复性解雇(一些州法院以及联邦法院,如加利福尼亚州、[48]华盛顿州、[49]联邦第一巡回法院[50]对依据联邦法规或者州法规行使结社权或者参加工会活动而遭到报复性解雇的雇员提供了法律救济)。   (四)检举揭发违法犯罪行为遭到报复性解雇   法院依据公共政策理论排除适用雇佣自由规则的第四种情形涉及雇员检举揭发雇主或同事的违法或犯罪行为而遭到报复性解雇。由于此类不当解雇侵权诉讼涉及的利害关系错综复杂、成文法制度口径不一、公共政策认定较为模糊、社会评价褒贬不一,且不同州的判例法制度差异显著,加大了法院在处理此类不当解雇诉讼时的难度。   检举揭发行为涉及的利益冲突主要表现为提升法律法规实施效率之社会公共利益与雇员忠于企业之雇主利益之间的冲突。一方面,检举揭发行为可有效地促进执法部门对违法犯罪行为及时进行处理从而具有巨大的经济价值和社会价值;另一方面,美国传统社会理念极为强调雇员的忠诚度,雇员甚至应当不惜任何代价维护雇主的利益。[51]传统劳动关系理论认为,雇员对雇主负有忠诚的义务,雇员采用企业内部的披露机制来纠正雇主(或者同事)的不法行为将更为妥适。[52]从法律实施的角度言,检举揭发者是敢于冒着被解雇之风险而维护社会公共利益的勇者,然而传统社会理念却认为,检举揭发者是为了谋求个人政治上或道德上的私利而践踏雇员忠诚度的“告密者”“打小报告的人”或者“行业间谍”。[53]此外,雇主常常坚定地认为,解雇那些实施检举揭发行为的雇员是保证雇员忠于企业、避免破坏员工士气、保障公司内部安全和秩序免于受到社会干扰的必要措施。[54]因此,在法律法规未明确规定公民具有检举揭发违法犯罪行为的义务时,法院对于是否存在一种可用来排除雇佣自由规则适用的公共政策的判断显然会有些左右为难。   在雇主与雇员建立了自由雇佣劳动关系的前提下,雇主势必会解雇那些对雇主或同事所实施之违法犯罪行为进行检举揭发的雇员。诚如美国田纳西大学商法教授Bruce D。 Fisher所言:“检举揭发者的下场就是做了好事还要遭受惩罚。”[55]为了更有效地促进法律法规的实施和维护社会公共利益,美国部分州从20世纪80年代开始依据公共政策理论为因检举揭发雇主(或者同事)而遭到报复性解雇的雇员提供法律救济。[56]其中影响较大的是1981年伊利诺伊州最高法院审理的Palmateer v。 International Harvester Co。案[57]。本案原告因向执法机关举报其同事实施了一起违法犯罪行为并表示愿意在日后的司法过程中配合执法机关的调查而遭到雇主的报复性解雇。较之于雇员拒绝实施违法犯罪行为而遭到雇主的报复性解雇的社会危害性,雇员因检举揭发雇主或同事的违法犯罪行为而遭到报复性解雇的社会危害性要弱于前者。雇员负有不得实施违法犯罪行为的法律义务,但一般情况下,雇员并不负有向执法机关或者其他组织、个人检举揭发他人违法犯罪行为的法律义务。在当时的伊利诺伊州,法律仅要求公民在执法部门请求协助时配合执法部门的调查工作,并未规定公民负有主动向执法机关举报刑事犯罪行为的义务。[58]从严格意义上说,本案中雇员所实施的检举揭发行为并不存在成文法上的直接依据。法院从社会公共利益的角度认定存在一种支持对违法犯罪行为进行打击、鼓励公民向执法部门举报违法犯罪信息、同违法犯罪行为作斗争的公共政策,并最终认定雇主的解雇行为对上述公共政策构成了显著威胁。   自20世纪80年代以来,美国其他州也先后出现了因检举揭发违法犯罪行为而遭到报复性解雇之雇员排除适用雇佣自由规则的判例,如康乃狄克州、[59]堪萨斯州、[60]新泽西州[61]等。然而,一些州的法院在处理因检举揭发而遭到报复性解雇之雇员提起的不当解雇侵权诉讼时对公共政策理论的适用持限制性态度。第一,目前仍有少数几个州完全拒绝在此种情况下排除适用雇佣自由规则为因检举揭发雇主或同事之违法犯罪行为而遭到不当解雇的雇员提供法律救济,如弗吉尼亚州。[62]第二,一些州(如纽约州、[63]宾夕法尼亚州、[64]印第安纳州、[65]马里兰州、[66]伊利诺伊州[67])的法院强调雇员向公共执法部门检举揭发违法犯罪行为同向公司内部有关机构反映违法犯罪行为之间存在区别。这些法院认为,雇员不负有向公司内部机构或个人举报违法犯罪行为之一般性预防犯罪的公民义务,解雇那些向公司内部机构或个人反映违法犯罪行为的雇员是雇主的权利。这些法院得出的结论是:只要雇主没有强迫雇员实施刑事犯罪行为或者强迫雇员向执法部门隐瞒违法犯罪行为,就不存在一个强烈的、明确的支持雇员向公司内部有关机构或个人反映违法犯罪行为的公共政策。当雇员因向公司内部有关机构反映雇主或同事所实施的违法犯罪行为而遭到报复性解雇时,这些州的法院倾向于拒绝依据公共政策理论排除对雇佣自由规则的适用。第三,少数几个州(如特拉华州、[68]德克萨斯州[69])的法院仅对公共部门中因检举揭发违法犯罪行为而遭到报复性解雇的雇员提供法律救济。这些州的成文法仅为公共部门中实施检举揭发行为的雇员提供解雇保护。这些法院认为,应当由立法机关来为私人部门中的雇员提供解雇保护。第四,还有一些地区的联邦法院[70]认为,仅当雇员因检举揭发刑事犯罪行为而遭到雇主的报复性解雇时,法院方能依据公共政策理论排除对雇佣自由规则的适用,而且拒绝对因检举揭发一般违法行为而遭到雇主报复性解雇的雇员提供法律救济。   三、美国公共政策理论的评价   为了维护社会公共利益,当解雇行为违反公共政策时,美国绝大部分州的法院会依据公共政策理论排除适用雇佣自由规则并为雇员提供法律救济。公共政策的广泛性和多样性致使公共政策理论成为了美国劳动法领域中应用最为普遍的判例法制度。从理论上言,几乎所有的不当解雇行为都将或多或少地对社会公共利益造成负面影响,因此,严格依据公共政策理论排除对雇佣自由规则的适用似乎将禁止所有的不当解雇行为。[71]然而,在实际应用过程中,公共政策理论存在一定的局限性。对公共政策采狭义解释的一些州将公共政策的来源限定在宪法和法规条文范围之内,拒绝承认其他类型的公共政策来源。此外,极少数州(如纽约州[72])完全拒绝依据公共政策理论排除对雇佣自由规则的适用。这些州认为,在成文法没有禁止雇主解雇雇员的情形下,法院没有权力依据公共政策理论排除对雇佣自由规则的适用。一方面,公共政策理论充分彰显了美国劳动法的社会本位属性以及对社会公共利益的维护;另一方面,公共政策理论的实际运用也显现出概念不确定、雇员个人利益保护不足、底层雇员保护不足等弊端。   (一)公共政策概念的不确定性   法院在依据公共政策理论排除对雇佣自由规则的适用时,所面临的第一个难题便是如何对公共政策的内涵进行界定。在第一个适用公共政策理论的案件(Petermann v。 International Brotherhood of Teamsters案)中,加利福尼亚州上诉法院在抱怨公共政策这个术语天生缺乏精确定义的同时对公共政策的定义作出了粗线条的解释——“排除适用雇佣自由规则的公共政策是指任何人不能合法地实施可能侵害社会或者社会利益之行为的法律原则。这种法律原则出于保护社会公共利益的宗旨将限制私人交易中的合同自由。”同时,法院还补充道:“公共政策是一种模糊的表达,很少有法院的判决在使用公共政策这个术语时所给出的定义是没有争议的。”与该案相类似,在Palmateer v。 International Harvester Co。案中,伊利诺伊州最高法院也坦言:“公共政策这个术语没有精确的定义,这是法院依据公共政策理论排除对雇佣自由规则的适用时的致命缺陷。一般而言,公共政策涉及对一个州全体公民产生影响的有关是非对错、正义与否的判断。首先可以从州宪法以及法规中认定公共政策,除此之外还能从司法判例中认定公共政策。”   客观上言,无论是美国的立法机关[73]还是司法机关都无法从法律技术手段上对公共政策的内涵和外延作出科学和精准的界定。公共政策是一个不严谨的、松散的、没有定式的且融合了不断变化之社会价值以及社会需要的学术概念。[74]公共政策理论的模糊性和不确定性造成了司法机关在实际运用公共政策理论排除对雇佣自由规则的适用时的混乱。一方面这种混乱导致不同州的法院(甚至同一个州不同系统或级别的法院)对公共政策来源的认定口径极为不统一(一些州的法院将公共政策的来源牢牢限制在宪法和成文法之中,另一些州的法院认为司法判例也可作为公共政策的来源,还有一些州持更为开放的态度认为公认的社会道德标准以及职业道德规范也可作为公共政策的渊源);另一方面,这种混乱同法律制度的稳定性和可预期性特征背道而驰,从而导致雇主、雇员以及他们的律师很难对涉及公共政策的解雇案件作出合理的预期——解雇纠纷的当事人无法合理判断解雇行为是否违反了本州的公共政策。[75]此外,公共政策理论不确定性的另一个弊端在于:一些州的法院(如威斯康辛州、[76]夏威夷州、[77]马里兰州、[78]密歇根州、[79]爱荷华州、[80]宾夕法尼亚州[81]等)担心盲目扩张公共政策的范围会承担不必要的司法风险,或者害怕过度限制雇主的解雇权利会破坏普通法中长久以来确立的雇佣自由规则从而保守地对公共政策采狭义解释,或改变之前对公共政策持广义解释的态度——将公共政策的来源限定于宪法、法规或者其他成文法渊源。[82]   (二)公共政策理论对个人利益保护不足   依据公共政策理论排除适用雇佣自由规则的理论基础在于雇佣自由规则所赋予雇主之任意解雇权必须让位于公共政策所承载的社会公共利益。公共政策理论的精髓在于保护社会公共利益,而非纯粹之雇员个人利益。因此,当解雇行为仅仅危害到雇员个人利益时,法院一般会拒绝依据公共政策理论排除对雇佣自由规则的适用。加利福尼亚州最高法院在Foley v。 Interactive Data Corp。案[83]中强调:“法院在运用公共政策理论时必须使一般的社会公众受益而不能仅保护一些个人的私人利益。”虽然有学者指出“无法对不当解雇行为中所涉及的公共利益和私人利益进行精确的区分,且不论雇主解雇动机的私法性质有多么强烈,不当解雇行为都或多或少地破坏了经济生产、稳定就业以及劳动关系中所蕴含的社会公共利益”[84],但法院在司法实践中通常会拒绝对明显仅涉及雇员个人利益的不当解雇行为提供法律救济。换言之,当解雇行为严重侵害雇员个人利益但与社会公共利益无涉或者关联性不显著时,法院可能将拒绝依据公共政策理论为雇员提供法律救济。   1977年肯塔基州审理的Scroghan v. Kraftco Corp.案[85]即体现了公共政策理论对雇员个人利益保护不足的局限性。本案原告因向雇主表达了自己希望上夜校进修法律的意愿而遭到报复性解雇。原告援引了《国防教育法》(National Defense Education Act)的有关规定向法院说明鼓励公民接受教育是美国的一项公共政策,然而法院坚持认为原告上夜校进修法律是一种纯粹私人性质的行为,与社会公共利益无涉。此外,法院还指出,本州的立法机关并没有制定任何法规禁止雇主在这种情况下解雇雇员,因此法院拒绝依据公共政策理论为雇员提供法律救济。类似的案例还有1976年俄勒冈州最高法院审理的Campbell v。 Ford Indus。, Inc。案[86],审理此案的法院以解雇行为不涉及社会公共利益为由拒绝依据公共政策理论排除对雇佣自由规则的适用。   (三)公共政策理论对底层雇员保护不足   法院在依据公共政策理论排除适用雇佣自由规则的实际应用过程中表现出的第三个局限性在于其对底层雇员提供的解雇保护不足。学者认为,美国劳动力市场由一级劳动力市场和二级劳动力市场构成,[87]处于一级劳动力市场的雇员比处于二级劳动力市场的雇员更具有抵御雇主不当解雇风险的能力。然而,有资料显示,依据公共政策理论提起不当解雇之诉的原告绝大部分属于一级劳动力市场中的雇员,且以高级劳动力市场中的雇员为主。[88]据此我们有理由认为,法院在依据公共政策理论排除适用雇佣自由规则为雇员提供解雇保护时对处于二级劳动力市场中的底层雇员保护不足。造成该现象的原因主要有二:(1)二级劳动力市场中的雇员难以借助现行律师制度顺利地依据公共政策理论提起不当解雇之诉。二级劳动力市场中存在大量的低收入女性、拉美裔、非洲裔或其他弱势群体雇员,此类雇员囿于经济能力之限制不具有向专业律师进行咨询或者聘请经验丰富、业务能力突出的高级律师作为诉讼代理人的经济实力。由于雇员难以支付高昂的律师费用,故一部分律师不情愿或者拒绝代理二级劳动力市场中的不当解雇侵权案件(因为二级劳动力市场中的不当解雇案件的诉讼标的额度较低,加之法院不一定会在不当解雇诉讼中判决被告承担惩罚性损害赔偿金)。[89](2)一级劳动力市场中的雇员所从事的工作更容易受到公共政策理论的保护。在法院依据公共政策理论排除适用雇佣自由规则的四种情形中,发生在一级劳动力市场的雇员身上的可能性更大。以因检举揭发违法犯罪行为而遭到雇主的报复性解雇为例,一级劳动力市场中的雇员因为更容易接触到企业的核心资讯或者相关机密文件从而更有可能掌握雇主或同事的违法犯罪行为。此外,有资料表明,美国法院在随机挑选陪审员的过程中,妇女、黑人、年轻人、老年人以及文化层次较低的人群所占的比例较少(这部分人恰恰是二级劳动力市场中劳动力来源的主要组成部分),[90]故一级劳动力市场中的雇员更有可能因履行公共义务(如担任陪审员)而遭到报复性解雇。   四、我国解雇保护制度社会本位的回归   在客观评价美国公共政策理论的基础上,取其精华、去其糟粕是我国借鉴该理论的重要前提。诚如孟德斯鸠所言:“法律是为某国的人民而制定的,所以理应十分贴切地适用于该国民众;如果这些法律适用于另一个国家,那只是极其偶然的事。”[91]立足于我国国情,对美国公共政策理论中的社会本位要素进行合理借鉴,可避免照搬照抄式的法学研究方法,亦可弥补我国解雇保护制度中社会公共利益保护缺位之瑕疵。   (一)中美解雇保护制度法益保护的对比分析   从前文分析可知,以公共政策理论为基础建构的美国解雇保护制度较好地维护了劳动关系中承载的社会公共利益。与美国解雇保护制度形成鲜明对比的是,我国解雇保护制度个人本位的路径依赖畸重,《劳动合同法》主要对侵害雇员职业稳定权的违法解雇行为苛以法律责任,而未充分顾及劳动关系中所承载的社会公共利益(中美解雇保护制度法益调整机制的对比如表2所示)。   由表2可知,中美解雇保护制度的法益保护机制呈倒置关系:我国以个人本位为基础建构的《劳动合同法》侧重于保障雇员个人的职业稳定权,禁止雇主在无法定理由、违反法定程序的情形下实施解雇行为,但也暴露出“社会公共利益保护缺失”之弊端;以社会本位为基础,以公共政策理论为内核的美国解雇保护制度侧重于保障劳动关系中承载的社会公共利益,在排除对自由雇佣规则的适用时也暴露出“雇员个人利益保护不足”之瑕疵。   表2中美解雇保护制度法益调整机制的对比

    ┌────┬───────┬─────────┬───────┬───────┐
    │国别  │法益保护核心 │解雇保护形式   │法益保护缺陷 │法益保护本位 │
    ├────┼───────┼─────────┼───────┼───────┤
    │中国  │雇员个人职业稳│禁止无法定理由、违│社会公共利益保│个人本位   │
    │    │定权     │反法定程序解雇  │护缺失    │       │
    ├────┼───────┼─────────┼───────┼───────┤
    │美国  │社会公共利益 │雇主可随时无理由解│雇员个人利益保│社会本位   │
    │    │       │雇(雇佣自由)   │护不足    │       │
    └────┴───────┴─────────┴───────┴───────┘
      (二)美国公共政策理论之启示   公共政策理论作为美国解雇保护制度的核心组成部分,强调限制雇佣自由规则以保护劳动关系中所承载的社会公共利益。劳动关系所承载的社会公共利益、劳动关系的社会属性和正外部性以及雇主侵害社会公共利益实施解雇行为的具体类型在世界范围内具有较大的共性。一方面,美国法院在近六十年的司法实践中,对违反公共政策理论实施的解雇行为的类型有着较为具体的归纳:当雇员为维护社会公共利益拒绝实施违法犯罪行为、行使法定权利、履行法定义务、检举揭发雇主或同事违法犯罪行为而遭到报复性解雇时,法院倾向于依据判例法上的公共政策理论对雇主施加法律责任,为雇员提供法律救济。这为我国完善解雇保护制度,保障社会公共利益提供了宝贵的域外经验。但另一方面,以社会本位为基础的美国公共政策理论在司法实践中也暴露出诸多瑕疵,如公共政策理论的不确定性、对雇员个人利益保护不足、对底层雇员保护不足等。更为重要的是,由于中美两国解雇保护制度的运行背景不同,[92]劳动关系所承载的社会公共利益的具体内涵和表现形式亦有所差别,比如,美国劳动力市场中的种族歧视问题时有发生,而我国劳动力市场中普遍存在的户籍歧视、性别歧视、地域歧视、民族歧视等问题则较为明显等。是故,在研究和借鉴美国公共政策理论时不仅须去伪存真,还应避免机械的“拿来主义”。   我国解雇保护制度的缺陷在于未对劳动关系中所承载的社会公共利益予以必要之保护,偏离了劳动法作为社会法应有之社会本位。以公共政策理论为基础的美国解雇保护制度以保障社会公共利益为依归,较好地维护了劳动关系中所承载的社会公共利益,但又未能兼顾劳动法中的个人本位。受此启发,从我国基本国情出发,借鉴美国公共政策理论中的有益经验,现阶段我国解雇保护制度回归社会本位的思路如下。   第一,与美国劳动力市场中时有发生的种族歧视问题不同的是,我国劳动力市场中的户籍歧视(如用人单位要求劳动者具有本地户口)、民族歧视(如用人单位对少数民族劳动者的排斥)、地域歧视(如沿海地区某些用人单位对“河南籍”劳动者的排斥)、性别歧视(如用人单位对女性劳动者的歧视)问题较为明显。是故,在完善我国解雇保护制度时首先应对承载社会公共利益的平等就业权予以突出保护。   第二,从美国司法实践可知,美国判例法中公共政策理论的概念具有较大的不确定性。作为大陆法系国家,我国在司法实践中对以成文法为基础的演绎型法律思维存在路径依赖——法官的司法能动性相对较低,加之司法从业人员的业务能力和职业素养参差不齐,故在完善解雇保护制度时应注重社会公共利益保护的类型化和具体化,避免法律适用时出现不确定性和不可预测性。   第三,囿于集体劳动关系不发达(集体谈判和集体劳动合同流于形式)、部分产业劳动力供求关系失衡(劳动力市场为买方市场)、劳动力市场机制不完善(受政府对资源进行配置的影响,雇主实施有损经济效率的解雇行为并不必然引致经济效率减损)、社会舆论监督机制不健全(民众难以及时、全面地掌握相关企业不当解雇行为的资讯,尤其是易引起群体性事件的不当解雇行为的资讯)的基本国情,现行以个人本位为导向的解雇保护制度强调保障雇员个人之职业稳定权具有现实正当性与合理性。为了避免在完善我国解雇保护制度时矫枉过正而陷入纯粹的社会本位,我们应在坚持个人本位的基础上,在《劳动合同法》中嵌入保障社会公共利益的制度要素,实现个人本位与社会本位并重。   第四,结合我国《宪法》《刑事诉讼法》的有关规定,拒绝实施违法犯罪行为乃公民之基本义务,检举揭发他人犯罪行为乃公民之权利和义务,而很多其他法律、法规也将检举揭发他人违法犯罪行为规定为一项权利。因而,在借鉴和归纳美国判例法中常见的四种违反公共政策之不当解雇行为时,应结合我国国情对其作本土化的处理。   (三)我国解雇保护制度完善的具体路径   综上,在现行解雇保护制度中嵌入保障社会公共利益的制度要素,实现个人本位与社会本位并重、雇员职业稳定权与社会公共利益兼顾,应对前述表1中第二种具有“合法”解雇外观但行侵害社会公共利益之实的解雇行为、第四种和第五种既侵害个人职业稳定权,又侵害社会公共利益之违法解雇行为分别作出相应的制度性回应。依此逻辑,笔者建议将《劳动合同法》87条作出修改,具体条文如下:   “用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。   用人单位解除或者终止劳动合同的主要原因属于下列情形之一的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金:(一)用人单位无正当理由,因劳动者的性别、年龄、民族、户籍等歧视性原因解除或者终止劳动合同的;(二)用人单位因劳动者依据法律、行政法规行使法定权利而解除或者终止劳动合同的;(三)用人单位因劳动者依据法律、行政法规履行法定义务而解除或者终止劳动合同的。   用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,且有本条第二款规定情形之一的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的五倍向劳动者支付赔偿金。”   上述修改建议第2款旨在对具有“合法”解雇外观但行侵害社会公共利益之实的解雇行为进行规制;第3款旨在对既侵害个人职业稳定权益,又侵害社会公共利益之违法解雇行为进行从重规制。   需要特别说明的是,在处理具有混合性解雇动机的解雇案件中,用人单位一方势必强调解雇行为具有正当理由,劳动者一方则倾向于主张解雇行为是一种侵害社会公共利益的歧视性或报复性行为。此际,如何认定解雇决策的主要原因是正确适用上述修改建议第2款的基本前提。鉴于我国对该问题的理论研究和司法实践尚付阙如,借鉴美国的相关经验不失为一种可行之策。美国联邦最高法院将认定解雇决策的动机作为处理此类劳动争议的关键性因素。[93]在美国国家劳动关系委员会(NLRB)处理的混合性解雇动机案件中,代表雇员一方且隶属于国家劳动关系委员会的总法律顾问处(General Counsel)首先负有证明“侵害雇员受保护之权利(结社权、参加工会活动的权利等)是雇主作出解雇决策的实质性或者刺激性因素”的举证责任。若总法律顾问处得以完成该举证责任,雇主应合理履行积极抗辩(Affirmative Defense)义务去证明“作出解雇决策具有与工作相关的正当理由,且即使不存在受保护的雇员行为,雇主同样会作出解雇决策”方可避免承担法律责任。[94]由是可知,雇主一方是否得以完成“即使不存在受保护之雇员行为,雇主也同样会基于正当商业理由作出解雇决策(主要通过之前的惯例来证明)”之举证责任是处理混合性解雇动机案件的关键因素。联邦最高法院在审理NLRB v.Transportation Management Corp.案[95]时支持了国家劳动关系委员会的此种动机测试标准。   五、结语   我国以《劳动合同法》为基础建构的解雇保护制度个人本位的路径依赖畸重,其保护之法益以劳动者个人的职业稳定权为主,未充分顾及劳动关系中所承载的社会公共利益。一方面,囿于集体劳动关系不发达、部分产业劳动力供求关系失衡、劳动力市场机制不完善、社会舆论监督机制不健全的基本国情,现行解雇保护制度承载着不能承受之重,[96]其强调保障雇员之职业稳定权具有正当性;另一方面,解雇保护制度不仅涉及劳动者职业稳定之权益、用人单位经营管理之权益,还承载着以社会发展、社会稳定、社会公正等内容为表现形式的社会公共利益。鉴于此,在现行解雇保护制度中嵌入维护社会公共利益之制度要素,实现个人本位与社会本位并重、劳动者职业稳定权与社会公共利益兼顾是劳动法之社会法属性的内在要求,也是劳动法制度社会本位的回归,更是构建和谐劳动关系的必经路径。
     

    【作者简介】
    杨浩楠,广东外语外贸大学法学院副教授。
    【注释】
    [1]参见江苏省苏州市中级人民法院(2016)苏05民终6031号民事判决书。
    [2]Brian F. Berger, Defining Public Policy Torts in At-Will Dismissals, Stanford Law Review, Vol.34, 1981, pp.168-169.
    [3]参见董保华:《论我国无固定期限劳动合同》,《法商研究》2007年第6期。
    [4]参见沈同仙:《论完善我国不当解雇的法律救济措施》,《中国法学》2012年第6期。
    [5]参见王倩:《我国过错解雇制度的不足及其改进——兼论〈劳动合同法〉第39条的修改》,《华东政法大学学报》2017年第4期。
    [6]杨浩楠:《完善我国解雇保护法律制度的思路与对策——基于中美解雇保护机制的比较》,《法学》2016年第3期。
    [7]以下几点需要特别说明:(1)公共部门中的雇主不能任意实施解雇行为,联邦法规规定:“仅当存在能提高公共部门雇员效率的理由时,政府部门才能解雇公共雇员。”(5 U. S. C.§7503(a)(1970))(2)自20世纪中期以来,美国成文法和判例法逐步加大了对雇佣自由规则的限制。(3)美国大多数的集体劳动合同禁止雇主任意实施解雇行为。但是,因美国雇员加入工会的比例自20世纪50年代以来呈持续下降趋势(目前美国受薪雇员加入工会的比例已低于8%),故现阶段美国私人部门中绝大多数的雇员未受到集体劳动合同的覆盖。See Archibald Cox & Derek Curtis Bok & Robert A. Gorman & Matthew W. Finkin, Labor Law: Cases and Materials, 15th ed., New York, NY: Thomson Reuters/Foundation Press, 2011, Preface.
    [8]See Bryan C. Sawyers, The Inconvenient Worker—Can Mississippi’s Public Policy Exceptions to the Employment-at-Will Doctrine Be Expanded to Encompass the Exercise of Workers’ Compensation Rights?, Mississippi Law Journal, Vol.81, 2012, p.1569.
    [9]See Michael J. Phillips, Toward a Middle Way in the Polarized Debate Over Employment at Will, American Business Law Journal, Vol.30, 1992, pp.448-449.
    [10]See Michael J. Phillips, Disclaimers of Wrongful Discharge Liability: Time for a Crackdown, Washington University Law Review, Vol.70, 1992, pp.1136-1137.
    [11]See Lawrence E. Blades, Employment at Will vs. Individual Freedom: On Limiting the Abusive Exercise of Employer Power, Columbia Law Review, Vol.67, No.8, 1967, p.1408.
    [12]需要说明的是,不同州的法院对公共政策来源的认定不尽相同,即法院对雇员可以何种规范性文件为依据指控雇主违反公共政策实施不当解雇行为的意见不一。全美法院一致认可的是遭到不当解雇的雇员可依据宪法或法规的规定提起不当解雇诉讼。然而,一些判例表明部分州法院也认可其他制度性规范中体现的公共政策,例如行政规章、社会公认的道德标准、判例法中的先例、职业道德规范等。此外,美国有一部分州法院在识别公共政策的来源时对公共政策的理解持狭义态度,这些法院认为公共政策仅来源于宪法、法规以及行政规章中的具体规定。据统计,在21世纪初期美国印第安纳州、宾夕法尼亚州、俄勒冈州、密歇根州、伊利诺伊州、新罕布什尔州、蒙大拿州、新泽西州、堪萨斯州、马里兰州以及威斯康辛州的法院认为,仅当雇主的解雇行为违反法规或者行政规章时,雇员才能依据公共政策理论提起不当解雇诉讼。See Deborah A. Ballam, Employment-at-Will: The Impending Death of a Doctrine, American Business Law Journal, Vol.37, 2000, pp.661-662.
    [13]See Elletta Sangrey Callahan, The Public Policy Exception to the Employment at Will Rule Comes of Age: A Proposed Framework for Analysis, American Business Law Journal, Vol.29, 1991, p.487.
    [14]See Sandra S. Park, Working Towards Freedom from Abuse: Recognizing a “Public Policy” Exception to Employment-at-Will for Domestic Violence Victims, New York University Annual Survey of American Law, Vol.59, 2003, p.134.
    [15]See 344 P.2d 25(Cal. Ct. App.1959).在本案中,原告Petermann与被告建立了自由雇佣劳动关系(任何一方当事人都可随时无理由解除劳动关系)。原告Petermann是被告工会中的工作人员,被告的财务主管要求其在加利福尼亚州立法委员会面前作伪证。Petermann在拒绝了财务主管的要求并向州立法委员会提供真实完整证言的第二天遭到解雇,于是其以雇主解雇行为违反公共政策为由提起不当解雇诉讼。在庭审中,被告声称Petermann与其之间建立的是自由雇佣劳动关系,故其有权利随时以任何理由或无理由解雇原告而无需承担法律责任。
    [16]See William L. Mauk, Wrongful Discharge: The Erosion of 100 Years of Employer Privilege, Idaho Law Review, Vol.21, 1985, p.232.
    [17]See Julie Jones, Give a Little Whistle: The Need for a More Broad Interpretation of the Whistleblower Exception to the Employment-at-Will Doctrine, Texas Tech Law Review, Vol.34, 2003, p.1144.
    [18]See McNulty v. Borden, Inc., 474 F. Supp.1111(E. D. Pa.1979); Tameny v. Atlantic Richfield Co., 27 Cal.3d 167, 610 P.2d 1330, 164 Cal. Rptr.839(1980).
    [19]See Trombetta v. Detroit, Toledo, and Ironton R. R. Co., 81 Mich. App.489, 265 N. W.2d 385(1978).
    [20]See McClanahan v. Remington Freight Lines, Inc., 517 N. E.2d 390, 393(Ind.1988); Shaw v. Russell Trucking Co., 542 F.Supp.776(W. D. Pa.1982).
    [21]See Coman v. Thomas Mfg. Co., 325 N. C.172, 176-79, 381 S. E.2d 445, 447-48(1989).
    [22]See Garibaldi v. Lucky Food Stores, 726 F.2d 1367(9th Cir.1984); Sheets v. Teddy’s Frosted Foods, Inc., 179 Conn.471, 427 A.2d 385(1980).
    [23]See O’Sullivan v. Mallon, 160 N. J. Super.416, 390 A.2d 149(1978).
    [24]See Boyle v. Vista Eyewear, 700 S. W.2d 859, 877-78(Mo. Ct. App.1985).
    [25]See Sabine Pilot Service, Inc.v. Hauck, 687 S. W.2d 733(Tex.1985).
    [26]See Vermillion v. AAA Pro Moving & Storage, 704 P.2d 1360(Ariz. Ct. App.1985).
    [27]See Beasley v. Affiliated Hospital Products, 713 S. W.2d 557(Mo. Ct. App.1986).
    [28]See Johnson v. World Color Press, Inc., 498 N. E.2d 575(Ill. Ct. App.1986).
    [29]See 272 Or.210, 536 P.2d 512(1975).
    [30]See Or. Rev. Stat.§10.090(1)(2003), Cal. Labor Code§230(a)(West 2003), N. Y. Jud. Law§519(McKinney 2003), Tex. Civ.Prac.& Rem. Code Ann.§122.001-003(Vernon 2005& Supp.2008).
    [31]See 337 S. E.2d 213, 216, (S. C.1985).
    [32]See 260 Ind.249, 297 N. E.2d 425(1973).本案原告因向雇主主张工伤赔偿权利而遭到报复性解雇。原告因工伤致一只手臂30%的部位永久性功能丧失。由于害怕被解雇,原告在向雇主主张工伤赔偿权利时一直犹豫不决,直至工伤后的第19个月,原告才与被告达成了工伤赔偿协议。然而在此后的第30天,原告被解雇。在庭审中,雇主辩解称由于原被告之间建立的是自由雇佣劳动关系,因此依据雇佣自由规则自己享有无理由解雇雇员之权利。对此,法院予以认同,并表示在一般情况下雇主确实可以无理由地随时解雇雇员。同时法院也查明印第安纳州《劳动者赔偿法》中并不含有禁止雇主在这种情况下报复性解雇雇员之规定,但意识到,允许雇主实施报复性解雇行为将导致雇员难以依据印第安纳州《劳动者赔偿法》向雇主主张工伤赔偿权利,并致使雇主逃脱相应的法律义务,这将架空《劳动者赔偿法》的立法目的。
    [33]See Kelsay v. Motorola, Inc., 384 N. E.2d 353, 357(Ill.1978).
    [34]See Murphy v. City of Topeka-Shawnee County Dep’t of Labor Serv., 630 P.2d 186, 192(Ks. Ct. App.1981).
    [35]See Sventko v. Kroger Co., 245 N. W.2d 151, 153(Mich. Ct. App.1976).
    [36]See Jackson v. Morris Commc’n Corp., 657 N. W.2d 634, 637(Neb.2003).
    [37]See Hansen v. Harrah’s, 675 P.2d 394, 397(Nev.1984).
    [38]See Firestone Textile Co.v. Meadows, 666 S. W.2d 730(Ky. App.1983).
    [39]See Texas Steel Co.v. Douglas, 533 S. W.2d 111(Tex. Civ. App.1976).
    [40]See Lally v. Copygraphics, 428 A.2d 1317, 1318(N. J.1981).
    [41]See Brown v. Transcon Lines, 588 P.2d 1087, 1090(Or.1978).
    [42]同前注[8],Bryan C. Sawyers文,第1563页。
    [43]1983年联邦第三巡回法院审理的Novosel v. Nationwide Ins. Co.案(721 F.2d 894(3d Cir.1983))首开美国法院对因行使联邦宪法以及州宪法中的政治权利而遭到报复性解雇之雇员提供法律救济之先河。本案原告因拒绝按照雇主的要求就有关保险制度改革方案对州立法机关进行游说,且私下发表了与雇主政治立场相左的观点而遭到解雇。原告以联邦宪法以及宾夕法尼亚州宪法中有关政治自由的公共政策为基础提起不当解雇诉讼。法院认为,尽管原告所提及的联邦宪法以及州宪法并未禁止雇主在此种情况下实施解雇行为,但保护雇员自由行使政治权利之社会公共利益的重要性不亚于保障雇员向雇主主张工伤赔偿权利以及保障雇员履行担任陪审员之义务所承载之社会公共利益的重要性。法院同时指出,联邦宪法第一修正案以及宾夕法尼亚州宪法的有关规定可以视为一种保障公民自由行使政治权利的公共政策(《宾夕法尼亚州宪法》第7条第1款规定,自由表达个人思想和观点是人类极为宝贵的权利,每一个公民都可以自由地对任何事物进行谈论、写作、出版,但需要对滥用这种自由承担责任)。法院最终认定原告有权依据联邦宪法以及州宪法中有关政治权利的规定以公共政策理论为基础提起不当解雇侵权诉讼,并支持了原告要求获得损害赔偿的诉讼请求。
    [44]See Perks v. Firestone Tire & Rubber Co., 611 F.2d 1363(3d Cir.1979).
    [45]See Heller v. Dover Warehouse Mkt., Inc., 515 A.2d 178, 180-81(Del. Super. Ct.1986).
    [46]See Ambroz v. Cornhusker Square Ltd., 416 N. W.2d 510(Neb.1987).
    [47]See Cordle v. Gen. Hugh Mercer Corp., 325 S. E.2d 111(W. Va.1984).
    [48]See Glenn v. Clearman’s Golden Cock Inn, Inc., 13 Cal. Rptr.769, 770-2(Ct. App.1961); Cleary v. American Airlines, Inc., 111 Cal. App.3d 443, 168 Cal. Rptr.722, 729(1980).
    [49]See Krystad v. Lau, 65 Wash.2d 827, 400 P.2d 72(1965).
    [50]See Stepanischen v. Merchants Despatch Transp. Corp., 722 F.2d 922, 927-29(1st Cir.1983).
    [51]See David Culp, Whistleblowers: Corporate Anarchists or Heroes? Towards a Judicial Perspective, Hofstra Labor and Employment Law Journal, Vol.13, 1995, pp.114-115.
    [52]同前注[16],William L. Mauk文,第240页。
    [53]See Joan Corbo, Kraus v. New Rochelle Hosp. Med. Ctr.: Are Whistleblowers Finally Getting the Protection They Need?, Hofstra Labor and Employment Law Journal, Vol.12, 1994, p.141.
    [54]同上注,第142页。
    [55]See Bruce D. Fisher, The Whistleblower Protection Act of 1989: A False Hope for Whistleblowers, Rutgers Law Review, Vol.43, 1991, p.356.
    [56]需指出的是,自20世纪70年代起,美国联邦立法机关以及州立法机关也开始意识到对劳动关系中实施检举揭发行为的雇员提供法律救济的重要性,并出台了一系列禁止雇主报复性解雇实施检举揭发行为之雇员的法规。据美国学者统计,截止到2000年,有39个州颁行了对实施检举揭发行为之雇员提供概括性保护的法规,但其中仅有25个州的法规对私人部门中的雇员适用(其余的法规仅适用于公共部门中的雇员)。同前注[17],Julie Jones文,第1141页。
    [57]421 N. E.2d 876(Ill.1981).在本案中,少数法官坚决反对依据公共政策理论认定被告不当解雇侵权行为成立;少数法官认为,原告依据模糊的公共政策理论所提出的指控将产生不必要的诉讼和巨额的惩罚性赔偿金,且公共政策应当支持任何有利于增加社会公共福利的行为,而本案雇主所实施的解雇行为从经济效益角度而言增加了社会公共福利;少数法官强调,只有依据明确的法律规定才能对雇主的解雇权利进行限制,而不能因为雇员实施了一些值得表扬的行为就限制雇主的解雇权利。此外,还有少数法官以本州商业环境加速恶化为由反对通过一种模糊的公共政策理论使雇主卷入涉及巨额惩罚性赔偿金的不当解雇侵权诉讼。与此观点针锋相对的是,多数法官认为,在宪法、法规缺乏相应规定的情况下,法院可以直接对公共政策进行认定;多数法官认为,立法机关对原告同事的犯罪行为已明确用刑事立法的形式表明了态度,雇主的解雇行为已严重危害到了公民的核心社会权利、社会义务以及社会责任。
    [58]See Joan M. Krauskopf, Employment Discharge: Survey and Critique of the Modern at Will Rule, UMKC Law Review, Vol.51, 1983, pp.237-238.
    [59]See Sheets v. Teddy’s Frosted Foods, Inc., 179 Conn.471, 427 A.2d 385(1980).本案原告是一家食品公司的质量控制主管,其将公司违反州《统一食品、药品、化妆品法》(Uniform Food, Drug, and Cosmetics Act)的相关规定违规在速冻食品上粘贴虚假标签的行为写信向雇主进行举报而遭到报复性解雇。法院认为,虽然现行法规中并未明文禁止雇主在这种情况下解雇雇员,但司法机关有权依据宪法和有关法规的规定扩大公共政策理论的内涵。最终法院认可了原告的诉讼请求。
    [60]See Palmer v. Brown, 242 Kan.893, 752 P.2d 685(1988).本案原告是一家私人医疗机构的医护人员,其因检举揭发雇主雇用的一个内科医生通过一项虚假的研究项目骗取医疗补助的行为而被雇主解雇。法院依据公共政策理论支持了原告的诉讼请求,并解释说“本案中的公共政策要求一个民主国家的公民在检举揭发违法违规行为时享有解雇保护”。
    [61]See Cerracchio v. Alden Leeds, Inc., 223 N. J. Super.435, 538 A.2d 1292(1988).本案原告是一个机械维护技师。被告因违反《职业安全与健康法》(Occupational Safety and Health Act)的有关规定造成工作车间氯气泄漏而致原告遭受人身伤害。原告向新泽西州职业安全与健康主管机关检举揭发了被告有违反《职业安全与健康法》有关规定的行为而遭到报复性解雇。法院认定原告向政府部门报告被告的生产场所存在安全隐患的行为有助于保障安全生产之公共政策的落实,并据此排除了雇佣自由规则的适用,支持了原告的诉讼请求。
    [62]同前注[17],Julie Jones文,第1148~1150页。
    [63]See Perdue v. J. C. Penney Co., Inc., 470 F. Supp.1234(S. D. N. Y.1979).
    [64]See O’Neill v. ARA Services, Inc., 457 F. Supp.182(E. D. Pa.1978).
    [65]See Martin v. Platt, 68 Ind. App.258, 386 N. E.2d 1026(1979).
    [66]See Adler v. American Standard Corp., 291 Md.31, 432 A.2d 464(1981).
    [67]See Riedlinger v. Hudson Respiratory Care, Inc., 478 F. Supp.2d 1051, 1054(N. D. Ill.2007).
    [68]See Teresa A. Cheek, The Employment-at-Will Doctrine in Delaware: A Survey, Delaware Law Review, Vol.6, 2003, p.317.
    [69]See Johnston v. Del Mar Distrib. Co., 776 S. W.2d 768, 771-72& n.5(Tex. App.1989).
    [70]See Wheeler v. BL Dev. Corp., 415 F.3d 399, 404(5th Cir.2005).
    [71]See Peter Stone Partee, Reversing the Presumption of Employment at Will, Vanderbilt Law Review, Vol.44, 1991, p.694.
    [72]See Murphy v. American Home Prods., 58 N. Y.2d 293, 461 N. Y. S.2d 232, 448 N. E.2d 86(1983).
    [73]例如,1987年蒙大拿州颁行的《不当解雇法》亦试图对公共政策这个术语进行定义,但从定义表述看依然较为笼统和抽象。蒙大拿州《不当解雇法》对公共政策的定义如下:“公共政策指的是在解雇行为发生时由有效之宪法条款、法规或者行政规章制度所确立的与公共健康、公共安全或者公共福利有关的政策。” See Mont. Code Ann.§32-2-903(7).
    [74]See David P. Weiss, Public Policy Limitations to the Employment at Will Doctrine Since Geary v. United States Steel Corporation, University of Pittsburgh Law Review, Vol.44, 1983, pp.1121-1122.
    [75]See Frank J. Cavico, Employment at Will and Public Policy, Akron Law Review, Vol.25, 1992, p.506.
    [76]See Brockmeyer v. Dun & Bradstreet, 113 Wis.2d 561, 577-79, 335 N. W.2d 834, 841(1983).
    [77]See Parnar v. Americana Hotels, Inc., 652 P.2d 625, 631(Hawaii 1982).
    [78]See Adler v. American Standard Corp., 291 Md.31, 43-46, 432 A.2d 464, 471-72(1981).
    [79]See Suchodolski v. Michigan Consol. Gas Co., 412 Mich.692, 696, 316 N. W.2d 710, 712(1982).
    [80]See Abrisz v. Pulley Freight Lines, Inc., 270 N. W.2d 454, 456(Iowa 1978).
    [81]See Geary v. United States Steel Corp., 456 Pa.171, 184 n.16, 319 A.2d 174, 180 n.16(1974).
    [82]See Kenneth T. Lopatka, The Emerging Law of Wrongful Discharge: A Quadrennial Assessment of the Labor Law Issue of the 80s, The Business Lawyer, Vol.40, 1984, p.14.
    [83]See Foley v. Interactive Data Corp., 765 P.2d 373, 379-80(Cal.1988).
    [84]Note, Protecting Employees at Will Against Wrongful Discharge: The Public Policy Exception, Harvard Law Review, Vol.96, 1983, p.1948.
    [85]See Scroghan v. Kraftco Corp., 551 S. W.2d 811(Ky. Ct. App.1977).
    [86]See 274 Or.243, 546 P.2d 141(1976).本案原告既是公司的雇员又是公司的股东。原告因为违背雇主意愿行使股东权利要求检查公司会计账簿而遭到报复性解雇。法院将原告基于股东身份所行使的权利定位为与社会公共利益无关的私法性质的股东监督权,并据此认定原告不享有依据公共政策理论提起不当解雇诉讼的权利。
    [87]一级劳动力市场又可以进一步分为由经理、专家雇员组成的高级劳动力市场以及由蓝领雇员和白领阶层中非管理层雇员组成的低级劳动力市场。一级劳动力市场中的劳动关系存在下列特征:工资高、工作环境舒适、职业稳定、具有晋升的机会以及雇主公正执行劳动规章制度等。与之相对应的便是主要由黑人和妇女等蓝领雇员组成的二级劳动力市场。二级劳动力市场中的劳动关系存在以下特征(二级劳动力市场中的雇员人数约占美国雇员人数的36.9%):工资低、福利低、工作环境相对恶劣、员工离职率高、晋升希望渺茫、雇主不公正对待雇员等。同前注[84],Note文,第1938~1942页。
    [88]同上注,第1938~1942页。
    [89]同上注,第1942~1945页。
    [90]See Hayward R. Alker Jr.& Carl Hosticka & Michael Mitchell, Jury Selection as a Biased Social Process, Law & Society Review, Vol.11, 1976, pp.33-37.
    [91][法]孟德斯鸠:《论法的精神》,张雁深译,商务印书馆1993年版,第6页。
    [92]中美解雇保护制度运行背景的差异,可参见杨浩楠:《论我国解雇保护制度的不足与完善——基于中美解雇保护制度的比较研究》,《上海财经大学学报》(哲学社会科学版)2016年第1期。
    [93]See NLRB v. Brown, 380 U. S.at 287, 85 S. Ct.at 986(1965).
    [94]See Wright Line, 251 N. L. R. B.1083(1980), enforced, 662 F.2d 899(1st Cir.1981).
    [95]See 462 U. S.393, 103 S. Ct.2469, 76 L. Ed.2d 667(1983).
    [96]相关论述可参见前注[6],杨浩楠文。

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