法教义学能为疫情防控做什么
2020/3/31 11:11:20  点击率[59]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】理论法学
    【出处】《法学》2020年第3期
    【写作时间】2020年
    【中文关键字】法教义学;疫情防控
    【全文】

      导 论
     
      2020年初爆发的新冠肺炎疫情是新中国成立以来在我国发生的传播速度最快、感染范围最广、防控难度最大的一次重大突发公共卫生事件。我们可以看到,这次“突发事件”不仅仅威胁到人民生命健康,而且已经导致国家,尤其是疫情严重地区一定程度的经济社会发展停摆、次生伤害发生乃至社会价值观撕裂,演变为一场公共卫生危机。不过,危机往往也是社会学习知识的来源,成为社会制度变革与创新的契机。
     
      从1848年英国通过人类历史上第一个现代公共卫生法案(The 1848 Public Health Act)明确规定由中央政府设立专门机构,负有包括传染病防治等职责在内开始,现代国家公共卫生治理毫无疑问是一种以政府为主导的组织现象,并规定到各种法律渊源之中,尽管模式各不相同。行政法是规范各种行政组织的正式机制,组织法归根结底要发挥影响、形塑行政行为的调控功能。但是,现代行政组织法必须通过合理解释提高组织应对危机的效率和合法性,避免 “组织失败”,加剧应对成本,甚至使得突发公共事件演变为更严重的公共危机。因此,我们有必要通过法教义学方法,根据现代公共卫生危机应对原理,对我国现行传染病防治和突发公共卫生事件应对的相关规范做出最佳诠释,建立起组织结构优化的法教义学目标,才能形成引导实践的最佳规范框架,提升我国公共卫生危机治理的能力。
     
      一、危机类型学与重大传染病应对的组织法原理
     
      (一)组织任务与危机类型学
     
      行政组织法的建构总是与法律观察社会的特定界面有关,这由组织法是为了促进完成特定行政事务的要求所决定。任何行政组织总是在一定社会环境中、为了完成某种行政事务而存在,法律必须根据特定组织所处环境,分析其要完成的行政事务特征,才能对组织形式及要素做出最佳安排。应对公共危机的组织法究竟如何设计与安排,首先要了解什么是“公共危机”及法律所规范的危机类型。这是因为:“如果一个人想知道不同类型危机是如何发展的,围绕它们的是什么类型的问题,最重要的是如何处理它们,那么这种分类法会通过识别不同危机的共同特征提供帮助”。对于法律来说,我们需要观察“公共危机”作为规范对象具体表现出来的不同法律类型(type),准确进行法律解释的前提就是对不同类型“事物之本质”的揭示。
     
      重大传染病公共危机是一种特殊类型,在法律上它来自于《突发公共卫生事件应对条例》第二条所明确的四种“突发公共卫生事件”:重大传染病疫情、群体性不明原因疾病、重大食物和职业中毒以及其他严重影响公众健康的事件。可见,重大传染病疫情在法律上只是突发公共卫生事件的一种类型,我们需要抓住它的社会条件和因素进行相关法律解释,这就是所谓“符合事物之本质”的解释方法。这需要我们进一步先了解什么是“重大传染病疫情”,“突发公共卫生事件”是否就是“公共卫生危机”?以准确发现“重大传染病危机”的社会本质。
     
      “重大传染病疫情”在《传染病防治法实施办法》(以下简称实施办法)中有明确界定:其是指“《传染病防治法》第三十条所称的传染病的暴发、流行”。《传染病防治法》第三条列举了甲乙丙三类传染病,实行分类管理,根据《实施办法》第七十三条,“爆发”是指“一个局部地区,短期内,突然发生多例同一种传染病病人”,“流行”则是“一个地区某种传染病发病率显著超过该病万折的一般发病率水平。”
     
      可见,只有法定传染病构成“短期突发,且达到一定发病率”才构成突发公共卫生事件,而突发公共卫生事件又根据《突发公共事件应对法》第三条属于“突发公共事件”。
     
      然而,“突发公共事件”并不等同于“公共危机”或法律上的“紧急状态”,这需要我们回到一般危机类型学上来。
     
      《突发事件应对法》第三条规定“突发公共事件”是指“突然发生,造成或者可能造成严重社会危害,需要采取应急处置措施予以应”,包含发生突然性、危害严重性和紧急处置性三个构成要件,而这三个要件却不会必然发展为一种“公共危机”。按照危机类型学上一个被广泛接受的界定,“公共危机”是指“一个社会制度的核心价值或维持运转的功能受到威胁,需要在不确定的情况下采取紧急补救行动”。 可见,公共危机是对一个社会整体价值和秩序受到严重损害的描述,它不一定是突然发生;公共危机往往造成对社会多个价值的破坏,是一种系统性、综合性的伤害,是社会问题的全面爆发。突发公共事件并不必然导致对社会整体性伤害,例如突发的大面积火灾或严重交通事故,往往只是对具体利益或局部秩序的临时冲击。由此,应对公共危机对于组织弹性的要求更高,需要更好协调不同层级、不同部门的组织,并动员更多社会力量;进而,公共危机往往是一种状态,相对于突发公共事件具有较长的持续性。例如,在宣布某个地区成为疫区后,并采取长时间隔离手段,其封闭的社会经济状态如何有效管理,如何保持信息、资源等组织要素有效循环与补给,如何维护封闭社会状态下人民的身心健康和社会秩序,都往往超出了突发公共事件法律的框架性规定,需要通过解释抽象法律条款发展出常态化的组织安排与措施,而不是仅仅停留在应急处置层面;最后,公共危机的发生和加剧往往是内源性因素和外源性因素共同作用结果,可能从情境危机转向由于管理不当导致的制度危机,尤其是“组织失败”。也就是说,公共组织本身会加剧危机,成为新的危机来源,这需要公共组织通过法律来调控自身,满足功能适当、民主正当与可问责性等诸多方面要求,其中维持自身的公信力具有至关重要的意义。
     
      可见,突发公共事件是一种潜在的危机类型,有发展成为公共危机的趋势,二者的转折也没有绝对清晰的节点与标准。行政组织法调控的根本目标就在于通过最佳的组织结构安排与要素流动,尽量防止突发公共事件出现,并阻止其向公共危机演变,同时要准确进行组织裁量,在演变为危机后进行法律上的有效管理。
     
      (二)重大传染病疫情的社会本质:组织法解释原理之建构
     
      前述危机类型学的分析告诉我们,公共卫生危机并非仅仅危害人民的生命健康,本质上是对社会整体面不同程度的冲击和伤害,而程度大小就与不同危机的社会特征紧密相关。从法教义学上来看,即便我们可以通过一部统一的《突发公共事件应对法》或《突发公共卫生条例》来涵盖或列举各种危机,但必须根据它们的具体特征来进行解释和适用。例如《突发公共卫生条例》第三十九条规定“医疗卫生机构应当对因突发事件致病的人员提供医疗救护和现场救援”。重大传染病与不具有传染性的重大食物中毒,二者在医疗人员的专业构成、医生自我防护措施与程度、救护场地要求等资源要素方面就会完全不同。对于重大传染病疫情,我们可以发现它是突发公共卫生事件中最容易演变为社会整体危机的类型,其有四个社会本质将深刻影响行政组织法的建构,构成解释具体规范的基本原理:
     
      第一,重大传染病疫情是典型的社会外溢性风险,极容易构成跨界危机。所谓“社会外溢性”是指危机的损害后果从来源地或来源因素难以遏制地扩散,它是重要的组织裁量基准。很多国家法律上的规定都与此有关,例如美国《州际应急管理互助协议》(EMAC)即规定公共危机逾越出一个州是启动州际应急管理互助的法定要件之一,也是根据《联邦灾害缓释与危机援助法令》(the Stafford Act)向联邦政府请求支持的条件。传染病的本质就是“人传人”,尤其在人际交互关系复杂与全球交通运输能力高度发达的现代性条件下,传染病危机更容易跨越地域、人种、阶层、族群,成为一种贝克所讲的“跨界风险”:“个人的生命史已经逐渐被迫向世界性的社会开放”,“个人环境和全球风险之间处在交互关联之中”,每一个人和这个世界上另一个人处在“统一的经验架构中”,整个世界成为“没有他者的世界”。传染病疫情作为跨界风险,不仅仅是指危害跨越行政区划甚至国度,本质上是一种组织界面的穿越,它催生不同组织的横向协调、沟通与合作机制,甚至在法律上催生新的组织形式,从而打破了传统理性官僚制所预设的专业化、分权和任务区隔。应对危机的组织架构要从纵向科层制走向更多的横向调控。跨界风险还意味着贝克所讲的“风险的回旋镖效应”,危机发源地将危机扩散开去之后必须警惕被感染地反向再输入危机,从而给危机解除和重建带来更多不确定性。
     
      第二,重大传染病疫情是社会无差别性风险,既需要提高社会的组织化程度、通过法律创造多元组织形式来动员国家与社会,又需要避免因此加剧组织对个体自由和权利的限制,确保宪法与法律对组织形式的实质控制。所谓“危机的社会无差别性”是指这种危机是“民主分布”,平等概率降临到每一个人的头上,每一个人都没有豁免风险的可能。从而,一方面需要通过组织化调动全社会力量,传统层级行政的一元结构被动摇。但另一方面也带来整个社会高度组织化条件下对个体自由的无差别压制,引发作为集体现象的组织对个体的不信任与权利侵犯,从而也给行政组织法的合宪性控制带来难题。这就出现行政组织在应对危机时效率与合法性之间的深刻紧张。
     
      第三,重大传染病疫情是典型的社会情境性危机,在不同环境和条件下,危机发生的原因、概率、表现形似都完全不同,交织着制度、技术等各种影响因素。从最初出现疫情到疫情结束,存在着各种不确定因素,不同阶段之间也缺乏清晰转化的界限,尽管《传染病防治法》和《突发公共事件应对法》都建立起了“预防与准备”、“监测预警”、“应对与处置”、“恢复重建”等不同阶段教义学体系,但不同阶段究竟如何发挥各种组织的作用,妥善安排它们之间的关系,明确其相互权责,存在较大解释空间。这加剧了危机应对中统一性和分散性、一般性与个别性之间的矛盾。例如《传染病防治法》第十七条和第二十条分别规定了国家建立防治的监测预案和应急处置预案,但实际上各地必须根据自己的情况细化;又如,尽管“早发现、早隔离、早治疗”是传染病防控的一般原则,但如何做到最早发现,何时预警与发布有关信息才是最佳合适时间,需要考虑各种因素,并依赖多种技术、制度手段进行理性裁量乃至决断。因此,应对重大传染病危机首先要求确保组织的弹性,即要允许组织形式多样、相互关系灵活,确保组织可以快速反应;各种组织要素的配置、安排需要根据具体情况予以调整;其次,要求尊重组织裁量。组织法规范需要保持一定的意义幅度,允许适用法律的人根据具体情况,斟酌现实约束条件对法律条文做出最佳解释。例如法律规定了分级响应的制度,但如何确定疫情级别,在什么时候调整级别,就需要理性、精确地裁量。《突发公共事件应对法》起草说明在指出立法必要性的时候就从组织弹性与组织裁量两个方面指出了现实存在的问题:一是应对突发事件的责任不够明确,统一、协调、灵敏的应对体制尚未形成。二是一些行政机关应对突发事件的能力不够强,危机意识不够高,依法可以采取的应急处置措施不够充分、有力。三是突发事件的预防与应急准备、监测与预警、应急处置与救援等制度、机制不够完善,导致一些突发事件未能得到有效预防,有的突发事件引起的社会危害未能及时得到控制。四是社会广泛参与应对工作的机制还不够健全,公众的自救与互救能力不够强、危机意识有待提高。
     
      第四,重大传染病疫情容易诱发社会整体性危机,有一定的时间持续性和空间封闭性,容易形成危机的日常化状态,因此应对这种危机需要充分实现各种组织要素的有序流动,发挥组织合力。例如《传染病防治法实施办法》第五十四条规定解除紧急措施的条件中(一)甲类传染病病人、病原携带者全部治愈,乙类传染病病人、病原携带者得到有效的隔离治疗;病人尸体得到严格消毒处理;(三)暴发、流行的传染病病种,经过最长潜伏期后,未发现新的传染病病人,疫情得到有效的控制。“全部治愈”、“有效隔离”本身就高度依赖各种组织要素的充分调动与配合,例如充足的医疗人员,有效的试剂、特效药,隔离场所对“应收尽收”的保障等。然而,组织要素调配与安排本身也是国家和全社会调动力量,需要耗费时间;而“最长传染期”的设定更使得危机应对措施有一定持续性。由此,社会整体性危机的本质就是由于传染病疫情的旷日持久使得社会的整体秩序和一般行为模式受到影响,由此会引发各种次生矛盾与伤害,甚至导致价值观冲突。在一个持续性的应对危机的社会环境里,各种组织要素如何有效形成合力,降低冲突矛盾,防止次生伤害所带来的组织失败与信任危机,这些都对法律的准确解释与适合提出考验。例如,在本次疫情防控中,疫情来源地武汉采取了封闭出城交通管道措施,但封闭后的社会如何运转,如何有效隔离健康人与确诊患者或疑似患者而不是在物理空间上简单的“一封了之”,对于健康人如何保障正常生活,对于病患与疑似患者如何保障最充分救治,这些问题引发的危机已经不是最初的生命健康安全威胁,而是社会经济、政治、价值观的全面危机。
     
      (三)重大传染病危机应对所设定的组织法目标
     
      重大传染病疫情是一种特殊的危机类型,我们必须从它自身四个特征,即“社会外溢性危机”、“社会无差别性危机”、“社会情境性危机”和“社会整体性危机”出发,来构建法律解释原理,形成法教义学上的体系。
     
      从一般情况来看,行政组织法教义学建立在双重功能体系原理之上:一是建构功能,将行政组织建构为法律上的人(权利能力主体),赋予其权力,明确其责任。建构功能具体又展开为法律形式、组织区分和实质原则三个方面。法律形式是建构不同的组织形式,组织区分则是通过法律区分组织形式的不同地位,以确定不同权限和职责并调整相互关系。实质原则主要是宪法和法律对行政组织的控制要求与正当性证明,例如在德国法上宪法规定的行政一体性、基本权利保障和民主正当性被认为是三个最重要的控制原则;二是管制功能,组织法规范影响具体行政活动的过程及决定。包括如何与其他关联法律规则相联系,来合理建构权限管理规则、组织间运转协调规则、信息管理规则、组织与环境沟通规则等。
     
      这个一般框架实际上可以进一步归结为组织形式教义学和组织要素教义学两个部分。建构功能体现组织形式教义学,聚焦组织形式的法律地位及相互关系,在我国重大传染病危机应对的法规范体系中,核心就是处理行政机关内部各种主体的地位及法律关系,尤其是中央政府与地方政府的关系,同时还要处理政府与法律创设的其他组织之间的关系,从而也就是一个结构问题。管制功能则体现的是组织要素教义学,也就是如何通过法律有效管制各种组织的工作要素,促进合力形成。
     
      结合前述重大传染病危机的四个社会特质,我们可以看到,它们对组织形式和组织要素都提出了相关要求或挑战,“社会外溢性危机”与“社会无差别性危机”更多聚焦组织结构优化的问题,例如如何合理、正当地在法律上创设足以应对危机的行政组织,并适当地处理它们之间的关系,这是一种结构优化的思维,在行政组织法上则往往在正当化原则下加以讨论,可以概括为合法性与有效性两个基本维度。“社会情境性危机”和“社会整体性危机”更多要求组织要素流动有序,包括在具体情境中合理运用权力进行组织裁量,建立更加协同的组织间关联与对话规则,促进信息报告、通报、发布,确保应对危机所需资源的合理生产布局、调配使用与供给。
     
      然而,组织要素并不能离开特定组织形式而存在,因此,我们可以组织形式教义学为框架,通过正确处理组织形式内外的结构性关系实现要素的合理配置,最终获得组织结构优化的法律框架。
     
      二、组织形式教义学的基本框架
     
      (一)传统层级行政模式
     
      层级行政是经典的行政组织法结构,其背后法教义学原理在于“行政一体性要求”:第一,根据宪法和法律明确设定由专门人员组成的职位体系,形成权力和责任明确的效力层级;第二,不同层级的职务承担专业化行政任务,守土有责,原则上人与职能不交叉;第三,不同层级之间形成严格统一的命令-服从关系。权力,尤其是决策权奉行“尽可能集中原则”,最终统一于一个机关或机关群中的一个首长之中。第四,层级行政往往是国家直接行政,要求行政任务由具有宪法或组织法地位的行政主体代表国家完成,并要求国家机关应该以相同的思考对外做成决定。
     
      《传染病防治法》和《突发公共事件应对法》的主体结构仍然建立在层级行政基础上。例如《突发公共事件应对法》第四条明确“国家建立统一领导的应急管理体制”,第八条和第七条分别规定了中央人民政府和地方人民政府领导各自行政区域里的应急工作,第九条规定了“国务院和县级以上地方各级人民政府是突发事件应对工作的行政领导机关”。《传染病防治防治法》第五条、第六条也明确了各级人民政府领导传染病防治工作以及卫生行政部门主管相应工作。在整个体系中,以政府及部门主导,形成中央与地方、上级与下级、政府与部门之间三种层级关系的教义学结构非常明确。
     
      (二)层级行政教义学的扩展
     
      然而,在这种传统刚性结构之外,两部法律实际上还是在层级行政内、外创设出很多新的组织形式,以满足应对危机的需要:
     
      1. 行政机关内部决策、统筹组织与议事协调组织
     
      这两种组织形式仍然在层级行政内部,但它改变了由不同政府部门主管某一个行政领域的分散式科层体系,该体系背后理念是理性官僚制预设的专业化分工与分权原则。这主要体现在《突发公共事件应对法》第八条创设了“国家和县以上地方人民政府的突发事件应急指挥机构”(包括军队),“国务院派出的工作组”以及在全国人大常委会修改《突发公共事件应对法》说明中肯定的部门之间“联防联控”协调机构。
     
      法律设立这三种组织形式的正当性在于,“危机应对往往需要强有力的领导和中央方向,贯穿整个层级制度(官僚制)的指挥链条”。基于此考虑,从世界范围看,法律上主要建立了三种模式:“一是加强部门的专业协调,如美国事件指挥系统,包括危机中心、联邦紧急事务管理局等;二是通过在中央一级创建和合并更强大的危机管理组织来集中协调,如美国的国土安全部;三是通过多级组织来促进协调,如欧盟的多级危机治理模式”。我国法律实际上同时糅合了“统一领导架构”与“网络协调架构”:
     
      第一种“应急指挥机构”是为了“建立综合协调的突发事件应对机制,有效整合各种资源”。从法律规定来看,它是典型的“统一领导架构”,在相应行政层级里具有最高决策权、统筹指挥权和事项集中权三项具体权能。同时第八条规定,从中央到县以上地方人民政府都可以建立本行政区域内的指挥部,从而是一种很有中国特色的“分散的统一最高权”模式:首先从人员组成看,它具有层级行政里集权的必然倾向。《突发公共事件应对法》第八条规定地方应急指挥部由“本级人民政府主要负责人、相关部门负责人、驻当地中国人民解放军和中国人民武装警察部队有关负责人组成”,由行政首长组成的人员使得“首长负责制”逻辑必然延伸到机构中;其次,从职能看,第九条规定其“统一领导、协调本级人民政府各有关部门和下级人民政府开展突发事件应对工作”,明确了其作为决策机关和指挥机关的“领导权与协调权”;第三,从保障看,它实际上是中国战时体制的表现,军队在其中保障。
     
      第二种“国务院派出的工作组”。第八条规定,根据“工作需要”,国务院可以派出工作组指导有关工作。工作组并没有实际的决策、指挥权,更多是基于贯彻中央政府的意图,防止危机应对中的地方主义而设计,与其他法律里的督察组织、工作检查小组均不同。在法教义学上值得进一步考虑的是指导的形式、效力,与其他地方组织形式的关系等等问题。
     
      第三种“政府部门间的联防联控工作机制”则是一种典型的网络协调工作架构,其本身并不享有决策和指挥权,更多是行政组织法上的议事协调机构。这种模式在我国公共事件应急法治传统中由来已久,在《突发公共事件应对法》出台前,中国分成不同专业领域来应对各自的突发事件,建国初期即成立“中央救灾委员会”以协调各个相关部门的防疫、防灾工作。自20世纪80年代末以来,我国还成立了国务院抗震救灾指挥部、国家森林防火指挥部、国务院安委会等“虚权”的议事协调机构。《突发公共事件应对法》明确了由各级政府统一负责应急处置,实践中各级政府设立应急办公室作为协调机构,直到2018年党和国家机构改革设立综合性、统一性的应急管理部。联防联控机制具有临时性和非实体性,这种协调组织的关键作用在于通过协调促进横向机构之间的合作,而不是实际做成决定,网格化的架构有助于权力配合、信息沟通与资源配置。 因此在法教义学上必须区分它与同样具有组织联合功能的指挥部,并思考有无必要通过法律解释发展出层级行政之外的网络架构。另外,联防联控机制与应急管理部本身享有的综合协调职能是什么关系也值得透过法教义学进一步思考。
     
      2.科学支持与技术运用组织
     
      各国在组织法上普遍赋予传染病防治中科学支持和技术运用组织一定的法律地位,这是由这类危机应对的本质特征所决定,那就是它需要流行病学调查和医疗诊断治疗,并借助传统公务员之外的专业队伍才能有效遏制危机。在我国有《传染病防治法》第七条规定的“各级疾病预防控制机构”、“医疗机构”、《突发公共事件应对法》第二十六条规定的“国家综合性应急救援队伍”三种典型组织形式,《突发公共卫生事件与传染病疫情监测信息报告管理办法》第十九条还规定了“专家工作组”这种形式。如何规定这类组织的权力、责任,正确处理它们与政府的关系是法教义学要关注的重点。概括来说,在法律上这类组织可以分为独立-权力型,独立-非权力型,非独立-权力型三种,其本质涉及到如何在危机应对中正确处理科学与政治、专业独立与权力控制之间的关系。独立-权力型的组织以美国联邦疾控中心为典型,它独立于政府系统,但享有对疫情的独立判断权和发布权并可采取相应的危机应对措施,不受联邦政府控制,具有直接向总统报告的权力。2001年中国公共卫生体制改革后实际采取了类似“独立-非权力型”的模式,作为最重要的监测和流行病学调查机构CDC不再具有行政执法主体地位,CDC从卫生防疫站模式中脱离后,其卫生执法监督权被取消,2008年开始的事业单位分类改革更明确其为“公益一类”事业单位,由财政全额拨款,可以进行研究调查,但依据《传染病防治法》第十八条赋予疾控中心的八项职能,其并不享有发布信息、制定措施与执法等各种权力。
     
      3.基层群众自治组织
     
      《传染病防治法》在第九条赋予“居民委员会、村民委员会”参与疫情防控与危机应对的权力,法教义学上值得关注的是它们在防疫中的权力清单,并如何其他法律规定的组织工作程序保持衔接和一致。
     
      4“中间行政”组织
     
      《传染病防治法》等法律还创造出组织法上的“中间行政组织”,它是指承担了一部分行政任务、但并不是具有公法上完全权利能力的主体,往往基于行政委托、协议、合作等方式而分享了一部分行政事务管辖权,“中间行政组织”是否具有独立的地位在行政组织法上存在较大争议。《传染病防治法》第二条规定的“依靠群众”原则是此类组织形式得以存在的教义学根据。《突发公共卫生事件条例》第三十七条就具体规定了“群防群治”的组织形式,从而在危机应对实践中带来了很多“中间行政”现象,例如社区、物业管理部门、企事业单位(例如学校)等,它们都分享了应对危机的管理权和监督权。值得讨论的是,依组织法定主义原理,“中间行政”组织的权力必须经过组织法或程序法的规定,通过行政委托等教义学类型明确取得并受到法律控制,但“群防群治”的各种具体形式并没有组织法委托或其他行政事务管辖规则的规定,它本质上是对战时体制下社会动员与全民皆战模式的制度模拟,与民主正当性原则、法治国原则下控制的理性官僚制有极大不同,因此如何将“群防群治”组织形式纳入法治轨道,接受法律保留与法律优先等法治国原则拘束并恪守尊重基本权利的消极规范品格,这是此类法教义学要建构的重点。
     
      5.危机应对中的社会自组织系统
     
      传染病疫情危机的社会外溢性和无差别性必然导致危机应对系统在一定程度上分散,这意味着法律应尽力促成一个自我组织的反应系统,如此才能提升危机应对的效率。因此,法律也创设出各种社会自组织系统,它们自我设定危机应对的措施,并形成闭环。根据《突发公共事件应对法》第六条“国家建立有效的社会动员机制”、第五十五条“组织群众开展自救和互救”,实践也存在各种社会互助组织、社会自助组织,这类组织的活动边界、行为方式与其他组织的互动关系,就是法教义学要讨论的重点。
     
      总之,层级行政在传染病危机应对法教义学上已经被打破,行政组织在法律上成为容纳了很多形态,既被不同规则所区隔、又在功能上互相渗透,多样复杂而又被共同组合的整体。
     
      三、组织结构优化:中央与地方
     
      (一)“分级的统一领导”与“属地管理”的法律解释
     
      传统层级行政仍然是应对重大传染病危机的主导力量,它所涉及的结构优化问题主要体现在中央政府与地方政府以及地方不同层级之间权责的合理划分,从法教义学方法来看,必须通过恰当的法律解释建构最佳的划分方案,解释的基本对象就是《突发公共事件应对法》第四条“国家建立统一领导、综合协调、分类管理、分级负责、属地管理为主的应急管理体制。”,解释的重点就在于“统一领导”、“分级负责”、“属地管理”究竟如何做最佳之理解。
     
      “统一领导”首先是危机管理中的基本原则,如何建构一个兼顾权威与效率的高层级统一指挥机构应对危机,是很多国家和区域性国际法律改革的方向,同时它也是中国强调“全国一盘棋”的行政组织文化特色。然而这种“统一领导”又是建立在“分级负责”基础之上,呈现出一种“分级的统一模式”,立法者试图通过此兼顾“快速反应、明确各级政府职责与有效整合资源”多项价值。为此,法律将突发公共卫生事件分为“特别重大、重大、较大和一般四级”,并在立法草案中进行了原意解释:一般和较大事件的应急处置工作分别由县级和设区的市级政府统一领导;重大和特别重大的事件的应急处置工作由发生地省级人民政府统一领导,其中影响全国、跨省级行政区域或者超出省级政府处置能力的特别重大的应急处置工作由国务院统一领导。可见,“分级的统一领导”意味着我们不能在任何时候都将“统一领导”解释为“中央政府统一领导”,从权力最终来源角度可以做如此解释,但在具体法律适用时则必须根据“危害级别对应行政级别”的教义学原则加以解释。只有构成全国蔓延的危机或超出省级政府能力的危机才能适用“中央政府统一领导”的规则。这体现了立法者一个明确的意图:公共危机应该尽量控制在地方,地方则尽量将之控制在基层,从而在中央与地方、地方与基层之间进行合理的事务管辖划分,避免危机蔓延与高昂行政成本。
     
      “属地管理”则可以通过解释发现是一种“发生地管辖”规则,以满足快速反应的要求。首先,《突发事件应对法》将“属地管理”解释为“县级人民政府对本行政区域内突发事件的应对工作负责,突发事件发生后,发生地县级人民政府应当立即进行先期处置”;其次,通过体系解释我们发现,《突发公共事件应对法》与常规行政立法不同,它先规定地方政府应急职能(第七条),后规定中央政府职能(第八条),强化属地负责的规范意图非常明显。
     
      然而,上述解释需要结合重大传染病危机的社会特征做更具体、最佳之解释。例如,在传染病防治中,尤其是疫情爆发后,由于其强烈的社会外溢性,非常容易成为全国蔓延的危机,当我们判断疫情究竟在何种程度上蔓延,会不会从一个县到一个省乃至到全国,何时发生这种跨行政区域的情况,往往需要中央政府根据信息来统筹全局、综合决断。“一般”、“重大”等表述本身就是不确定法律概念,需要结合流行病学调查、根据病毒感染指数大小、变异情况、易感人群特征等做具体分析,并应对随时发生的变化。如果我们认为“分级的统一领导”意味着消解中央政府的责任,将职责逐级下放,则极容易出现不利后果。同时,“分级领导”的确切含义在传染病危机应对中如何具体解释?哪些职能应该属于中央政府或上级政府,哪些应该属于地方或下级政府,也存在进一步解释空间。“属地管理”同样如此,对于传染病疫情危机来说,这种属地负责应该进一步限缩解释为“最近发生地负责”,因为传染病防控基本要义在于“早发现、早隔离、早治疗”,因此《传染病防治法》第三十三条明确规定“疾病预防控制机构…接到甲类、乙类传染病疫情报告或者发现传染病暴发、流行时,应当立即报告当地卫生行政部门,由当地卫生行政部门立即报告当地人民政府”,此处规定的即为“当地”而非“县级卫生行政部门”。
     
      由此,本文要紧扣重大传染病疫情危机应对的主题,从最坏角度设想,在已经构成全国蔓延或可能蔓延的条件下,应该如何划分中央政府和地方政府的职能才能构成对法律的最佳之解释。
     
      在本文看来,中央政府应该根据“统一领导原则”,重点履行五项职能:第一,建构标准;第二,合法性控制;第三,阶段转折点变化的内部判断与决策;第四,组织要素网格化搭建;第五,独立干预与监督。地方政府则根据“属地管理原则”重点履行:第一,组织裁量;第二,信息管理;第三,预警管制与应急管制;第四,危机状态下的公共服务;第五,在地协调与异地协作这五项职能。
     
      (二)中央政府职能的法律解释
     
      第一,建构标准
     
      现代社会的基本特征是结构化存在与“抽离化的机制”治理(disembedding mechanism)。所谓结构化,也就是现代社会关系随着时间的推移而出现一种模式化的特性,通过将这种模式从具体情境中抽离出来加以稳定保障,就能实现“远距离的治理”(governance at distance)。而有效的远距离治理对于中央政府控制地方,避免“天高皇帝远”,确保无论何级地方政府都按照标准化、抽象化的行为模式统一行动具有至关重要的意义。因此,一个有权威的中央政府必须通过事前建立标准并在恰当时候发出具体指令,确保各级政府按照规定动作和模式行为。我们讨论的这两部法律就都遵循“预备”-“监测与预警”-“反应与应对”(信息管理与应急措施)-“恢复与重建”基本结构来规范各级政府行为,然而每一个阶段具体的指标必须要靠中央政府来建设,形成一个统一的规范性框架。例如《传染病防治法》第三十条规定“按照国务院规定的或者国务院卫生行政部门规定的内容、程序、方式和时限报告”就是将属地信息报告责任标准化、结构化。又如该法第六十条规定“国务院卫生行政部门会同国务院有关部门,根据传染病流行趋势,确定全国传染病预防、控制、救治、监测、预测、预警、监督检查等项目”。尽管传染病防控经费该法规定属于地方政府责任,但具体收费的项目却是由中央政府来设定。《突发公共卫生事件应急条例》第十条也规定“省、自治区、直辖市人民政府根据全国突发事件应急预案,结合本地实际情况,制定本行政区域的突发事件应急预案”,中央人民政府制定的预案成为各地预案的框架性规定。 中央政府这种组织功能本质上是一种调控行政,通过综合性地适用法律,来形塑具体政府可能的行为空间,确保个别性的机制被大型的制度框架所设定。
     
      在中国的法律里强调这种职能还有一个特别重要的意义,就是因为“分级的统一领导”体制存在,非常容易出现危机防控中的地方碉堡化与地方割据,最后因为各自为政的地方保护而阻碍危机有效应对。这种地方碉堡化与割据表现在如下方面:第一,“分级的统一领导”容易带来权力清单不明确、管控处置标准随意。例如,根据《突发事件应对法》第八条,从中央到县以上地方人民政府都可以设立指挥部,集中行使本行政区域内的最高权力,这样必然会影响制度设计初衷,出现权力效应递减和应对标准分化。在本次疫情防控中就出现了有些地方指挥部随意发布命令,设定差异极大的管控标准等乱象。第二,“分级的统一领导”诱发狭隘的地方利益至上,导致本应互相协同的危机应对成为各自为政的恶性地方竞争。第三,“分级的统一领导”客观上不利于整体防控疫情,统筹兼顾。传染病在全国没有被控制前任何一个地方都是不安全的,因此中央政府必须从整体形势出发进行资源调配,根据全国中位水平合理厘定管控措施的种类、幅度、广度和强度并要求地方动态调整,防止地方治理能力和公共保障能力差异带来的顾此失彼,否则必将出现中心疫区的波浪式接替,疫情高峰在各地此起彼伏,结束疫情变得旷日持久。
     
      第二, 合法性控制
     
      由于重大传染病是一种社会无差别性危机,防治既要依赖每一个人,又必须监管每一个人,《传染病防治法》的起草说明非常好地揭示出这个悖论式关系:“传染病威胁的对象是整个社会,因而防治传染病也应当是整个社会共同的责任。为此,对防治传染病这项社会性很强的工作,必须立法,以法律形式明确公民、社会有关组织和政府有关部门的责任,并依法进行社会管理。”因此,为了克服原子式的个体不好被监管的弊端,防疫期间整个社会的“组织化程度”必然提高,每个人都被编织、包围到各种危机应对的组织之中,疫情之下几乎没有“原子式个人”的存在,这必然加剧组织社会学上早已洞察到的“组织及寄生于其上的科层制对个人自由与权利的压制”。在“属地管理”的规则下,这种压制与侵犯必然主要出现在地方政府。美国法上的研究也发现,国家安全名义下对公民权利的侵犯不仅仅表现在联邦机构的行为,各州政府和地方管理机构都会通过立法性规则、行政指令侵犯宪法上的公民权利。很多州政府在启动相应级别响应后会为了更有效地实施应急方案而对公民的人身、场所、行动采取各种严厉的限制措施。我们会发现,重大传染病危机应对极容易让社会笼罩在福柯和阿甘本所谓的“生命政治”之下,每个人成为潜在的“赤裸之人”。由此,中央政府的重要职能就是严格根据宪法和法律对地方政府的应急管制行为进行合法性控制,必须通过发布或督促省级政府制定统一的行政手册、指南,建立公开发布的行政裁量基准,并启动有效问责机制对地方政府进行监督。
     
      第三,阶段转折点变化的内部判断与决策
     
      危机管理学告诉我们,政府对于危机处在何种阶段的判断非常重要,有必要采取一定分析手段确定不同阶段趋势变化的转折点。《传染病防治法》在法教义学上实际上确立了三种依次出现的状态:日常预备与监测的潜在出现状态(第二章预防)、疫情出现与确认状态(第三章报告、通报和公布与第四章的常规应对措施)、突发公共卫生事件状态(以甲类、乙类传染病暴发、流行为转折节点)。由此,政府需要根据信息,基于各种考虑做出处于何种状态的决策,尤其是判断出现爆发、流行情况后,就进入到《突发公共事件应对法》的规范领域,需要采取各种更加强硬的应急措施。这里涉及到两个重要的组织法因素:第一,确立特定组织成立、变更乃至撤销(对于临时指挥机构和议事协调机构)的法律状态;第二,确定组织要素的配置和使用。例如,根据《突发公共卫生事件应对条例》第三条和第四条,国务院应急指挥部和地方各级人民政府应急指挥部的成立时间要件是“突发公共卫生事件发生后”,如何判断重大传染病疫情发生?信息应该自下向上迅速流动,地方各级政府也可以履行报告、互相通报等职能,但内部决策程序则应该集中在中央政府,对疫情是否构成爆发、流行,甚至蔓延到其他省级行政区划的判断必须中央人民政府进行内部决策。需要注意的是,中央政府的决策在这里是一种内部程序,它不会必然对外发生直接法律效力,我们需要区分内部判断-决策权和下级政府据此决策行使的决定与宣布权;同时,中央人民政府及有关部门享有决策权也不能豁免地方政府的预警和信息管理义务。
     
      第四,组织要素网格化搭建
     
      中央政府第三个重要职能就是促进权力、信息、资源各种组织要素的有效传递、流动,形成四通八达,互通有无的国家应急网络。从行政法学上来说,中央政府促成组织要素合作与有机整合的职能是一种“转介行政”,政府通过搭建平台,创造条件,传递信息来促成分散的组织要素有机流动与整合。例如《突发事件应对法》第二十六条规定的“国家救援队伍”,以及国务院联防联控机制在全国范围对医疗人员、物质装备的布局、安排、调整,都是转介行政的表现。中央政府履行这项职能的正当性就在于它的“高位协调”能力与宏观洞察能力,能够超越局部利益和视角,通过分析全局来做出最优的安排。当然,这种工作在组织社会学上也经常被提醒要注意组织的“有限理性”问题,中央政府并不是全能的,因此好的转介行政应该尽量避免直接干预要素流动,是为流动创造条件,促成合作,而不是回到计划经济的指令模式之下,这就需要中央政府应该更多运用市场的手段或为市场手段发挥要素配置功能提供好的政策环境。在此次疫情防控中,中央政府提出防疫与恢复经济社会秩序需要统筹兼顾,尤其是优先允许生产经营医用防护物质的企业复工、复产,就是为市场配置要素提供政策保障的转介行政之典型表现。
     
      第五,独立干预与监督
     
      为了缓解中央与地方之间的信息不对称,有效监管地方应对危机的行为,尤其是督促地方按照标准化和合法性要求来行动,中央政府还必须具有独立干预和监督的职能,在行政法学上表现为它可以创造出一些“独立行政空间”,跳脱出层级行政规定的权力逐级流动规则和严格行政隶属关系。“独立行政空间”是为了克服权力和信息传递效率逐级递减的理性官僚制弊端而出现,在理想的组织状态里,权力应该至上而下地高效传递,以确保高层意图准确执行;信息则应该至下而上高效流动,以确保高层掌握实际情况、形成正确决策意图。然而,单一制框架里的中央-地方关系总是存在“委托失灵”,地方政府悬置中央法律与政策,隐瞒信息,对上级决策阳奉阴违,都难以避免,这在危机应对情况下必然严重干扰大局。中央政府建立垂直的独立干预和监督体系就非常重要。例如,《突发公共事件应对法》第四十三条规定“县级以上地方人民政府…宣布有关地区进入预警期,同时向上一级人民政府报告,必要时可以越级上报”,《突发公共卫生事件与传染病疫情监测信息报告管理办法》第十九条规定“获得突发公共卫生事件相关信息的责任报告单位和责任报告人…具备网络直报条件的要同时进行网络直报,直报的信息由指定的专业机构审核后进入国家数据库”。这里规定的“越级上报”和“网络直报国家数据库”都是“独立行政空间”,有意打破层级行政的秩序,创造出中央政府对地方的直接干预和监督。在此次疫情防控中,中央政府还借助新媒体,例如在腾讯微信开辟群众在防疫期间生活困难的线索提供功能,在人民网上直接开通地方防疫中问题线索举报专栏。
     
      (三)地方政府职能的法律解释
     
      第一,组织裁量
     
      地方政府最重要的职能就是在中央标准化要求与合法性控制前提下结合本地实际情况进行组织法上的精准裁量,避免危机应对中的“消极裁量”。危机管理学研究者即提出:“一方面,危机增强了在战略层面上强有力的领导和中央控制的必要性;另一面,它凸显了在操作一级地方自治和灵活性的需求。地方当局在处理危机方面有多大的自主权是一个核心问题。如果中央限制很大,只允许地方当局拥有有限的回旋余地,地方组织的即兴发挥就很困难。当下面临的挑战是如何在不削减中央责任的情况下形成一套分散式响应机制”。
     
      在我国“中央统一管理”与“属地负责”的双重要求下,如何建立统一部署下的地方“分散式响应机制”,尤其需要解决如下问题:第一,赋予地方各级政府在本行政区域内的应急预案形成空间,但必须符合国家的基本标准和框架;第二,赋予地方各级政府确定和调整本行政区域应急响应级别的裁量权,但必须接受中央政府监督或取得同意;第三,根据各地实际情况确定组织形式及介入危机的程度。例如根据《突发公共卫生事件条例》第三十七条规定的“群防群治”,各地社区、企业事业单位、社会管理服务机构(如物业公司)这些没有行政管理职能的组织都分享或参与到危机应对中,但必须根据地方实际情况来决定是否需要启动这些组织以及委托它们的具体公共任务,也就是说对于社会的组织化程度需要地方政府根据裁量来具体判断,以确保既有效应对危机,也不会因为组织化程度过高而不可避免限制公民的权利与自由。第四,合理进行组织要素的裁量。例如是否根据法定权力对外发布本行政区域的预警信息,是否请求其他地区或国家的资源支持以及具体的内容。
     
      地方政府的组织裁量也必须受到控制,得到治理,基于三个理由:一是民主正当性要求。宪法规定的民主原则尤其可以约束那些没有明确行政法主体地位的组织、未经民主程序做出、尤其涉及到对公民权利义务处分的行为,防止危机应对演变为地方寡头政治。二是可问责性。问责的本质是负责公共事务的组织必须就决定或措施做公开说明,从而也就意味着组织裁量可以通过听取意见、说明理由、公开透明等正当程序加以治理,危机状态并不是取消程序,相反是要通过法律和制度将例外规范化,危机治理常态化与程序化。三是治理有效性。不受控制的裁量往往无法有效实现行政目的,要么导致消极裁量,要么导致裁量滥用,在裁量收缩为零的时候也会出现违法裁量。因此,有必要建立由省级政府制定和发布的裁量基准,编制有关手册或指南,理性引导地方和基层政府正确运用裁量权。
     
      第二,信息管理
     
      “属地管理”的核心是信息管理,因为疫情发生在地方,尽管往往决断在中央。地方政府有效的信息管理不仅对于在本行政区域内落实“分级的统一领导”具有重要意义,是统一做出监测预测、预警、应对等决断的基本依据,也对于中央统筹安排全国防疫,准确判断危机所处阶段及转折节点具有关键意义,因此《传染病防治法》、《突发公共事件应对法》及相关法规、规章都对地方政府的信息管理进行了详细规定。在法教义学上值得重点讨论的问题是地方政府的信息管理权限,重点需要解决中央政府与地方政府的权限划分,和地方政府内部信息管理的权限划分两个问题。
     
      在中央与地方政府的权限上,传统单一制理论认为地方权力来源于中央,但地方政府的信息管理权却具有固有性和当然性,未必是中央权力的委托行使。这是因为对于传染病疫情来说,没有抽象意义上的“中央信息”,疫情信息一定是散点出现,从而具有集成的特点,而集成也就意味着是“边缘决定中央”而不是相反。因此,法律应该赋予地方政府在信息管理上相当的形成自由,不能被动接受中央指令才能行使信息管理的权力。在地方政府内部信息管理权力划分上,根据我国传染病防治规范体系,地方政府享有如下信息管理权力:(1)信息采集、分析与监测权(《传染病防治法》第十七条、第十八条第二项,《突发公共事件应对法》第三十七条到第四十一条)。信息采集、分析与监测属于日常风险预防手段,在很多国家应急法律中属于“危机缓释”阶段, 缓释意味着对各种可能出现的风险(与物理因素易受潜在破坏性事件影响有关)进行更高层次的认识和更为系统的分析。这毫无疑问要以信息采集和监测为前提,且应该是各级地方政府都拥有的权力。(2)信息预警权(《传染病防治法》第十九条省级政府的权力、《突发公共事件应对法》第四十二、四十三条)。预警属于风险交流,它对于遏制传染病爆发、流行具有最重要的意义,因此非常有必要仔细区分各级地方政府的具体职责。根《传染病防治法》第十九条规定“国务院卫生行政部门和省、自治区、直辖市人民政府根据传染病发生、流行趋势的预测,及时发出传染病预警,根据情况予以公布”,这里区分了“预警发出”和“预警公布”。后者显然是面向公众,前者结合第二十条的规定“地方人民政府和疾病预防控制机构接到国务院卫生行政部门或者省、自治区、直辖市人民政府发出的传染病预警后…”进行体系解释可知,“预警发出”属于内部风险交流。这两项权力根据该法都属于国务院卫生行政部门和省级人民政府,但是《突发公共事件应对法》第四十三条“县级以上地方各级人民政府…发布相应级别的警报,决定并宣布有关地区进入预警期”却赋予了县以上各级地方政府均有预警发布和宣布进入预警期的权力,二者是否冲突?在本文看来,二者并不冲突,《传染病防治法》第十九条只是对省级政府的预警权做出规定并没有明确排除县级地方的预警权,而《突发公共事件应对法》第四十三条规定的“发布相应级别警报”、“宣布有关地区”的限制性规定说明县以下政府只对于“一般级的突发事件”在“县级行政区域”内享有预警发出和发布权,它无权发布其他级别事件、其他行政区域,更不能发布全省的预警信息,因此与省级政府统一发布本省的预警信息并不矛盾,相反正符合我国突发公共事件“分级的统一领导”和传染病防治需要最大程度“切断传染源”之目的解释要求。县级政府应该尽最大可能合理履行该项职责。(3)信息报送、通报权(《传染病防治法》第三十五条、《突发公共事件应对法》第四十三条),信息报送是在政府上下级之间的沟通与交流,通报根据法律则是横向各级政府部门之间,以及不同地域之间的政府进行信息交流。(4)重大传染病疫情发布权(《传染病防治法》第三十八条)。这项权力定位于“传染病爆发、流行时”,它与预警权不同,预警只是对一种可能趋势的警告,而此条规范的是已经成为现实的突发公共事件,因此这个时候省以下地方政府不能再依据《突发公共卫生事件应对法》第四十三条规定的预警权来发布信息,只能依据《传染病防治法》第三十八条由国家卫生行政管理部门或授权的省级政府发布本行政区域的疫情。可见,我们要区分两种发布权:预警发布权和疫情宣布权,前者按照“分级的统一管理”可以由县以上人民政府在各自区域里发布,最大程度提醒民众注意防护,将潜在危机扼杀于萌芽中;后者只能集中于中央政府部门或省级人民政府。如此制度设计体现出立法者既要最大程度防备风险又要最大程度避免社会恐慌的如履薄冰心态。
     
      第三, 预警管制与应急管制
     
      不同国家的应急法律都规定了地方政府的管治权,例如在美国,以各个州是否宣布“紧急状态”为界限,州政府享有的管治权在种类、强度、持续程度等方面是完全不同的。例如,在宣布紧急状态之前,管制手段更多基于信息搜集、重点人群和场所管理,在进入紧急状态后就包括更严格的区域管理、行动和隐私限制、资源调动与分配、各种专业人才的启动等。我国的传染病防治法律体系也可以分为预警管制和应急管制两项重要的地方职责。预警管制主要体现在《传染病防治法》第二章所规定的日常监测、预防接种、公共场所设施卫生改造和各种专项防治。《突发公共事件应对法》也规定了监测、分析、通报等措施。应急管制则在两部法律里都规定为传染病出现疫情或共突发公共事件确实发生以后的各种手段。从组织法上来考虑,有必要明确不同组织的权限,例如各种中间行政组织,社区、村民小组、保安公司、物业部门,各种企事业单位,是否能够独立行使强制权,如何明确其权力清单,恐怕还必须在法教义学上链接到《行政处罚法》、《行政强制法》、《治安管理处罚法》等作体系化思考,以避免管制碎片化和对公民权利的侵犯。
     
      第四, 危机状态下的公共服务与一般秩序维护
     
      重大传染病危机作为一种典型的社会整体性危机,其损害的法益远远不止是人民的生命健康权,而是在疫情持续期间对社会经济秩序的全面冲击和破坏,因此地方政府必须履行在此期间的公共服务和一般秩序维护的职能,这往往是中央政府无法直接行使的权力。在危机管理学上,这种公共服务与秩序维护又被称为“善后政治”,它强调政府必须在应对危机的同时维持或重建社会秩序,在根本上说是民主正当性原则和善治理念的必然要求。因此,地方政府在确保社会正常生活用品供应,交通医疗用水用电等基础设施提供,社会治安管理维护,打击哄抬物价、假冒伪劣等维护市场秩序等方面都具有更加重要的意义。
     
      第五,在地协调与异地协作
     
      危机应对的系统性还必须强化地方政府的在地协调与异地协作职能。这里既包括地方政府不同组织形式之间的协调,也包括属地政府与在地建制的军队,地方政府与中央在地的机关、企业,政府与属地企业、社会组织的协调。例如在《突发公共事件应对法》的框架里,我们就必须妥善处理地方人民政府与属地指挥部的关系,该法从第四十八条到第五十三条赋予了地方各级政府“履行统一领导职责或者组织处置突发事件”的职能,并具体规定了其针对人身、场所、物质、信息的应急措施甚至强制措施,那么同级指挥部是否也享有这些权力?如二者权力行使发生冲突,内容程序不一致情况下如何处理,本文认为,指挥部更多应该定位于决策和统筹机构,应该尽量减少微观管制权力的运用,因其毕竟缺乏明确的组织法上授权,各种具体管制措施应该依照单行法交由政府及工作部门分别实施。对于其发布的管制公告等文件,严格说属于行政法上的计划行政,是综合运用多部法律对相关问题在同一主题下做出的一揽子决定,也应该要接受合法性审查,其在存续期间的行为引发法律争议,应该以指挥部自身作为行政复议的被申请人、诉讼被告和行政赔偿的义务机关。若在撤销后引起法律争议,则应该由宣布撤销它的地方行政机关来承担相应法律后果。
     
      地方政府还应该履行异地协作职能,联邦制条件下,联邦成员单位可以根据固定或临时约定、协议等方式寻求互助,我国体制里主要是定位于中央高位协调,例如本次疫情防控中采取“省包市”的方式进行对点支援,将来可以通过法律解释发展出在教义学上更为稳定、成熟、权利义务责任明确的法律类型,充分运用区域互助协议等制度框架来实现异地协作的规范化与常态化。
     
      四、组织结构优化:政府与社会
     
      (一)层级化与网格化
     
      组织形式结构优化除了涉及传统层级行政里中央政府与地方政府的职能划分,还涉及政府与社会的组织形式关系。在重大传染病疫情应对中,由于组织形式的分化,层级行政的动摇,这个结构关系也非常重要。纵观我国的相关法律,这个结构关系主要体现为两个类型:层级化与网格化,理性官僚制与战时体制。
     
      传统行政法认为,危机应对主要是政府职责,而政府是按照层级架构自上而下形成的组织,形成稳定的命令-服从关系,是一种纵向结构。但现代社会理论告诉我们,公共危机应对在现代性条件下,必然会催生以横向平等尊重,又互相合作、协同与依赖的网格化结构。
     
      按照吉登斯、贝克等社会理论家的认识,工业文明催生的现代社会具有反思理性的特征,所谓反思理性是“一种有条理的怀疑”之理性,它是跨越各个社会组织的政治联结,确保社会组织之间处在互相监测、学习的状态。每一个人都保持了反思的特性,尤其是信息社会的到来,政府垄断资讯与知识被打破,层级行政必然被冲击。危机应对网格化的第二个重要原因在于以科学话语为代表的“次政治(sub-politics)”现象出现。专家系统在危机应对中具有特殊的话语权,类似于重大传染病防控,不借助社会中的专家系统,包括疾控、医疗、专业救援队伍等资源,政府根本无法开展相应工作。
     
      社会网格化的存在则意味着去等级制,更松散与灵活,强调知识、信息、资源的共享、互补、协同和对话,由此,两种组织形式必然会产生摩擦,以政府为代表的层级组织经常会吸纳网格结构,将其成为附属和补充,导致网格化社会组织被嵌入到“等级制度的阴影”中。这里我们尤其需要关注的是政府与专家系统在疫情防控中的关系。
     
      政府是权力系统,但需要借助独立的专家系统在疫情监测预警、确诊救治、特效药疫苗开发等方面不可替代的作用;专家系统具有专业研究能力,但很多时候缺乏影响公众的权力,如何有效平衡二者是宪法学和组织学都要共同关注的课题。美国在司法审查中发展出一个基本框架:需要区分对“科学家自主权的限制”还是“对科学组织或机构自主权的限制”,是“对科学内容的限制”还是“对科学过程的限制,是微观管理还是普遍监督。对科学家自主权的限制会被认为严重侵犯宪法修正案第一条保护的言论自由,而如果基于特殊国家安全可虑、且经受住成本-收益风险,则可能正当化对科学组织的限制。对科学内容的限制也是比较严重的,但如果按照有关法律出于保护生物安全、大众健康等法益而限制科学的过程则也可能不违反宪法。对具体科学活动与环节的监管也比制定一般性约束条件要更有可能冒犯宪法。因此,限制的对象、理由、方式、程度实际上构成了政府是否干预独立专家系统的四条法教义学标准。
     
      在中国的危机应对中,法律并没有对专家个人做出明确限制,但也存在限制机构,限制过程和进行具体干预的情况。例如《传染病防治法》第三十条规定“疾病预防控制机构、医疗机构和采供血机构及其执行职务的人员发现本法规定的传染病疫情或者发现其他传染病暴发、流行以及突发原因不明的传染病时,应当遵循疫情报告属地管理原则,按照国务院规定的或者国务院卫生行政部门规定的内容、程序、方式和时限报告”,《突发公共卫生事件与传染病疫情监测信息报告管理办法》第十九条规定“接到突发公共卫生事件相关信息报告的卫生行政部门应当尽快组织有关专家进行现场调查”、第二十三条规定“各级卫生行政部门应当组织疾病预防控制机构等有关领域的专业人员,建立流行病学调查队伍”,可见从文义解释来看,专家系统并没有独立的调查权、判断权和发表权,给实践中政府基于各种考虑过滤信息、错误判断、迟延发布等带来了可能。
     
      由此,我们应该根据限制对象是机构而不是个人,尊重个人在宪法上的言论自由和科研探索自由,对专业人士发表的提示予以法律保护;通过目的解释要基于重大正当公共利益考虑才能限制专业机构的研究过程,“组织研究”不能吸收“独立研究”,研究过程和结论应该保持一定范围、程度和方式的独立性与发表自由,政府应该采取更多横向合作、而不是纵向命令的方式来优化与专家组织的关系。
     
      (二)战时体制与理性官僚制
     
      政府与社会需要优化的第二个结构就是“战时体制”与“理性官僚制”之间的关系。《突发事件应对法》和《传染病防治法》既建立了严格的理性官僚制,强调政府层级有序、专业分工;又通过“鼓励社会动员”、“依靠群众”、“群防群治”等条款建立起战时体制,二者存在很大差异与紧张关系:第一,“力量下沉”与“机关化”之间的矛盾。战时体制强调基层和一线力量,属于全民动员,必然强化社区、街道责任,而官僚制以综合管理为主,执法队伍力量不足,这在疫情防控中必然导致基层力量薄弱而疲惫不堪,而机关运转则鞭长莫及;第二,有效作战与专业划分之间的矛盾。战时体制强调打破专业分工,统一号令,理性官僚制则强调守土有责,专业分权。防疫中的战时体制是对专业分工的极大摧毁,“干部下社区、沉一线”成为必然;第三,社会组织化与自发秩序的矛盾,战时体制提高了整个社会的组织化程度,这也是对理性官僚制恪守政府与社会边界,给社会保留自发秩序有效应对危机带来矛盾。
     
      更严重的是,战时体制与官僚制之间也会出现组织共谋和组织趋同,那就是地方政府默许基层组织进行模仿,建立自己的科层制,制定规则、发布措施、组织力量,在疫情防控中就必然加剧标准泛化、滥用权力、地方利益至上演变为各自割据的基层单位利益至上,打乱了组织形式之间的统筹兼顾与稳定秩序,破坏了应对危机的整体合力。
     
      因此,战时体制与官僚制之间应该保持平衡,建立起合理区隔又互相协作的结构,政府应该通过开放一定的社会自助、互助空间进行社会动员,同时要起到托底责任和监督责任,对社会动员机制下的各种组织进行规模、权力、行为的有效合法性控制。
     
      五、结语
     
      重大传染病危机应对是现代国家面临的严峻考验,从行政组织法上来思考,我们发现这是一个以组织形式为解释对象,通过合理处理组织关系来有效配置组织要素的过程,从而实现行政组织的结构优化。对于法律来说,它从来不是白纸黑字的显白语言,而具有意义深度,需要我们对其在特定标准下进行诠释。我们也不能寄希望通过修改法律一劳永逸的解决问题,在指导危机应对的过程中,组织法作为具体行为的调控框架,必须结合具体的危机类型,在合法与有效的双重价值观指引下对组织规范做出最佳解释。

    【作者简介】
      王旭,中国人民大学法学院教授、博士生导师,青年长江学者。

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