环境民事公益诉讼十年回顾、反思与建议
2020/2/7 14:22:42  点击率[71]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】民事诉讼法
    【出处】武汉大学环境法研究所
    【写作时间】2017年
    【中文摘要】自2008年以来,环境民事公益诉讼制度取得了长足的发展:原告主体资格逐渐明确、支持起诉制度焕发新生、以环境修复为核心的环境责任法律体系日益完善、环境诉讼证据制度得到丰富和发展、多元共治的环境治理格局初步形成。但环境公益诉讼还在以下几个层面存在不足:微观层面上针对风险防范的案件较少、支持起诉人权利义务不明确、诉前程序与诉讼程序衔接不畅、损失赔偿存在误区;中观层面检察机关提起公益诉讼的诉讼地位不明、多重法律关系交叉时处理机制有待完善、生态环境修复费用使用和管理亟待规范、公众参与的广度和深度有待提升;宏观层面公益诉讼的定位尚需进一步明确、环境民事公益诉讼与生态环境损害赔偿诉讼的关系需要厘清。
    【中文关键字】环境民事公益诉讼;实证分析;生态环境损害环境公共利益
    【全文】

      生态环境是生存之基、民生之本、发展之源。人民法院作为国家审判机关担负着生态环境司法保护的重要职责。2007年贵阳中院环保庭和清镇法院环保法庭的设立,开启了环境公益诉讼实践的大幕。在2008年-2017年这十年里,环境公益诉讼呈现出怎样的发展状况,取得了哪些进步,又遇到了什么问题和困难,都值得我们认真检视。本文以司法实践中的典型案例为切入点,全面回顾总结十年来中国环境民事公益诉讼的进展情况,反思分析面临的问题,提出完善的对策和建议,以期对环境民事公益诉讼制度的完善有所裨益。
     
      裁判文书是记载人民法院审理过程和裁判结果的法律文书,记载了审判活动的全过程,是体现法律生命的最好载体。公益诉讼的裁判文书,无疑就是我们观察公益诉讼这一制度如何实现从“纸上的法律”到“活的法律”这一转换过程最为重要的窗口。2013年最高法院要求自2014年1月1日起生效裁判文书应在互联网公布。这一举措,无疑为我们研究公益诉讼制度打开了方便之门。遗憾的是,环境公益诉讼的裁判文书特别是调解书未能全部公开。不过,令人稍感欣慰的是,2014年以前案件量本身不大,多数案件通过借助于此前纸质资料能够找到,而随着互联网技术的发展和新兴媒体特别是微信公众号的兴起,有一定影响力的案件即使裁判文书没有公开,相关的信息大多都从这些渠道可以获知。
     
      一 、2008年至2017年环境
     
      民事公益诉讼受理案件概况
     
      环境民事公益诉讼发展的十年,以2013年民事诉讼法的实施为界,大致可以分为两个阶段:在2013年以前,由于公益诉讼制度在法律上尚未正式建立,属于“摸着石头过河”的探索阶段,各地法院主要依靠地方司法政策进行灵活探索,相对多元、丰富;2013年之后进入“依法实施”的规范阶段,民事诉讼法、新环境保护法和《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(以下简称公益诉讼司法解释)以及全国人大常委会《关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》(以下简称《授权决定》)以及2017年6月修改的民事诉讼法成为实践的主要法律依据,但由于法律依据本身还不够完善,这一阶阿段的所取得的进展与不足也大多与此相关。
     
      据统计,自2008年1月至2017年12月,全国法院受理检察机关、社会组织等各类主体提起的环境民事公益诉讼案件共392件,行政公益诉讼附带民事公益诉讼8件。
     
      1.地域分布
     
      从案件分布地域范围看,社会组织在全国27个省(区、市)提起公益诉讼案件。2015年7月检察机关开展公益诉讼试点工作以来,北京等13个试点地区均办理过公益诉讼案件。
     
      2.法院层级和类别
     
      从法院层级上看,从基层法院到最高法院,均受理过公益诉讼案件,特别是中国生物多样性保护与绿色发展基金会(以下简称绿发会)因腾格里沙漠污染提起的公益诉讼(以下简称腾格里沙漠案)一二审法院均不予受理后,向最高法院申请再审,最高法院再审裁定由宁夏中卫中院立案受理,并将其作为指导案例发布。
     
      从类别上看,除普通法院外,还有专门法院受理公益诉讼案件,比如吉林的多个林区基层法院;海事法院也受理了针对海洋环境污染的公益诉讼案件,比如青岛海事法院受理了绿发会诉康菲石油中国有限公司及中海油公司生态破坏案(以下简称康菲案)。截至2017年,作为跨行政区划法院的北京四中院已受理10余起环境民事公益诉讼案件,成为全国受理公益诉讼案件最多的法院。
     
      3.环境要素
     
      除了大气、水、土壤等日常环境要素外,濒危植物、湿地、海洋、自然保护区以及人文遗迹等环境要素也成为公益诉讼的保护对象。比如,为了保护濒危野生植物五小叶槭,绿发会状告雅砻江流域水电开发有限公司一案,是保护濒危野生植物的典型案例。北京市朝阳区自然之友环境研究所(以下简称自然之友)因北京市昌平区都市芳园小区湖泊被建筑垃圾填埋提起的环境民事公益诉讼,是保护湿地的典型案例。绿发会还在郑州、大连、淮安等地提起诉讼,将不可移动文物纳入环境民事公益诉讼的保护范围。自然之友在2016年和2017年还曾就“弃风弃光”提起公益诉讼,要求电力公司全额收购其电网覆盖范围内风能和太阳能光伏并网发电项目上网电量。
     
      4.原告情况
     
      2013年民事诉讼法施行以前,各地法院在探索过程中对原告未作太多的限制,涵盖了社会组织、检察机关和行政机关甚至还有个人。2012年贵州省清镇法院就审理了一起以自然人作为原告的环境民事公益诉讼案件:环保志愿者蔡长海诉龙兴光水污染案。
     
      2013年民事诉讼法施行以后,社会组织一度成为环境民事公益诉讼的绝对主力。中华环保联合会、绿发会、自然之友等一大批社会组织纷纷提起公益诉讼。截至2017年,提起环境民事公益的社会组织达到25个。
     
      2015年,随着检察机关提起公益诉讼的试点工作的开展,试点地区检察机关异军突起。而2015年年底开始的生态环境损害赔偿制度改革,赋予了省级政府赔偿权利人的身份。2017年1月,南京中院受理的江苏省人民政府诉德司达(南京)染料有限公司环境污染责任公益诉讼纠纷案成为首例由省级政府提起的环境公益诉讼。
     
      5.被告情况
     
      被告除了自然人或个体工商户外,更多的是公司等营利法人,其中不乏大型央企、上市公司,教育机构、医疗机构等事业单位作为被告的情况。个别情况下,行政机关也成为被告,比如绿发会提起的三起不可移动文物公益诉讼案均将行政机关列为被告,“华东跨界倾倒生活垃圾案”中上海市杨浦区绿化和市容管理局也被无锡检察院诉至法院。
     
      6.诉讼请求
     
      原告提出的诉讼请求通常包括停止侵害、消除危险、修复生态环境等,在公益诉讼司法解释出台后,不少原告还要求赔偿生态环境服务功能损失、承担生态环境修复费用,有的还要求赔礼道歉。
     
      二、环境公益诉讼取得的进展
     
      在2013年以前,各地法院针对新情况、新问题,积极探索创新,不少经验、做法被吸收到立法和最高法院的司法解释中。在民事诉讼法、环境保护法和相关司法解释相继出台后,总体上各地法院能准确理解和适用相关的裁判规则妥善审理相关案件。各地法院在以下几个方面的进展尤为引人瞩目。
     
      (一)原告主体资格逐渐明确
     
      原告主体资格问题,是环境公益诉讼制度的核心问题之一。理论界也为此一直争论不休。公益诉讼制度入法前,法院在司法实践中持积极开放的态度,原告主体类型一度呈现多样化的发展趋势。
     
      民事诉讼法第五十五条规定了“法律规定的机关和有关组织”可以提起公益诉讼,但对“法律规定的机关和有关组织”在理论和实务中均存在不同的解读,但多数认为,限定语“法律规定的”仅限制“机关”,而不限制“有关组织”,哪些组织有权提起公益诉讼,可以在司法实践中逐步探索确定。少数法院还曾受理过行政机关提起的环境民事公益诉讼,比如2013年江阴市环保局与王文峰等水污染责任纠纷一案,就是由行政机关提起的环境民事公益诉讼。但该做法与最高法院的理解存在差异。而对于哪些组织可以提起环境公益诉讼,有的法院掌握比较严苛。中华环保联合会在2013年共提起8起环境公益诉讼,法院均以原告主体不适格为由不予立案。但此后更多的法院对社会组织提起公益诉讼持支持和鼓励的态度。2014年后江苏受理了多起环境公益诉讼案件。如中华环保联合会诉江苏宁沪高速公路股份有限公司噪声污染案(以下简称宁沪高速案)、常州市环境公益协会诉储卫清等环境污染公益诉讼案等。泰州中院受理了泰州市环保联合会诉常隆农化公司等6家企业公益诉讼纠纷一案(以下简称泰州案),因标的额达1.6亿的“天价”,引发社会强烈关注。
     
      2015年,新环境保护法对可以提起环境公益诉讼的社会组织规定了两个条件:(一)依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记;(二)专门从事环境保护公益活动连续五年以上且无违法记录。为了鼓励更多的社会组织参与公益诉讼,最高法院在制定司法解释时,对于社会组织的主体资格要件作了从宽解释。在腾格里沙漠环境污染公益诉讼案中,最高法院对社会组织资格条件更进一步放宽,并将其作为指导案例发布,为全国法院审理类似案件提供指导。
     
      对检察机关能否提起公益诉讼,此前学术界长期争论不休。在2015年7月,部分地区检察机关根据全国人大常委会的授权开展了试点。随着2017年7月修订后民事诉讼法正式施行,检察机关提起公益诉讼全面铺开,围绕检察机关的主体资格引发的争议也尘埃落定。
     
      (二)支持起诉制度焕发新生
     
      早在1982年民事诉讼法就确立了支持起诉制度,但因缺乏相应的配套制度长期处于搁置状态。环境民事公益诉讼使得支持起诉制度焕发了新生。目前符合提起环境公益诉讼的社会组织有700多家,但提起环境民事公益的社会组织只有25家,社会组织无论是在资金实力、诉讼能力、专业知识等方面都相对较弱,对于支持起诉存在客观需求。最高法院在公益诉讼司法解释中细化了支持起诉制度。支持起诉呈现出以下特点:
     
      1.身份多元化。支持起诉人的类型包括检察机关、环境部门、社会组织,其中检察机关作为支持起诉人数量占绝对优势。在中华环保联合会诉浙江新安化工集团股份有限公司等环境污染责任纠纷一案(以下简称新安化工案)中,东营市环保局作为支持起诉人,为原告提供支持。在南平案中,中国政法大学环境资源法研究和服务中心(以下简称CLPAV)作为支持起诉人参加诉讼。
     
      2.方式多样化。实践中,支持起诉人除了提交支持起诉意见书外,基本上都出庭支持起诉,有的还以其他方式积极支持起诉。徐州中院审理5起环境民事公益诉讼案件中,检察机关作为支持起诉人协助调查取证,委托专家对环境修复费用进行评估,出具专家辅助人意见,完善证据材料,为确定诉讼请求赔偿数额提供了关键证据。在一些案件中,支持起诉人不仅参加一审诉讼,还参与二审诉讼,如在南平案中,CLPAV作为支持起诉人,在一、二审中都委托代理人到庭参加诉讼,发表意见。
     
      (三)以环境修复为核心的环境
     
      民事法律责任体系日益完善
     
      民法通则规定了十种承担民事责任的方式。修改前的环境保护法规定,造成环境污染危害的,有责任排除危害,并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。在侵权责任法出台前,法院主要是依上述规定判决侵权人承担责任。新《环境保护法》第六十四条规定,“污染环境和破坏生态造成损害的,依照侵权责任法的有关规定承担侵权责任”,修改了前述“排除危害”的规定。但是,侵权责任法只能解决人身权和财产权被侵害所产生的责任问题。法院在无法可依的情况下只有依据环境保护单行法或者参照侵权责任法的相关规定做出裁判。
     
      “停止侵害”的诉讼请求针对的是已经开始且处于持续状态的侵害行为。如果侵害行为已经结束,就没有必要再判决停止侵害。在绿发会诉陈亮亮环境污染责任纠纷中,法院认为,陈亮亮因被判处刑罚并被羁押,其客观上已经无法继续生产,停止了污染环境行为,已经没有判决被告停止侵害的必要。还有不少法院探索以禁止令的方式,及时制止被告的侵害行为。比如,在中华环保联合会等诉贵阳市乌当定扒造纸厂水污染案件(以下简称定扒案)中,法院立案后依申请,裁定责令被告立即停止排污。在宜兴案中,法院裁定被告立即停止排放废水、污染环境的行为。
     
      对于预防性责任方式,有的法院在判项中细化增加具体的预防措施,使得判决更具有执行性。在较早时候的江阴港集装箱案中,法院判令被告限期获得行政许可并采取措施使水体排放达标。在2013年以后的一些案例中,也有法院采用类似判法:比如在2014年重庆绿色志愿者联合会(以下简称绿联会)起诉恩施建始县璜厂坪矿业公司环境污染案(以下简称磺厂坪案)中,法院判决“被告立即停止对巫山县千丈岩水库饮用水源的侵害,重新进行环境影响评价,未经批复和环境保护设施未经验收,不得生产”,法院将停止侵害的具体履行方式进一步明确为附条件的禁止,将行政权和司法权衔接起来,使判决更具可执行性。
     
      实务上一般认为生态环境修复是恢复原状这一责任形式在环境司法中的具体化。固体废物污染环境防治法规定造成固体废物污染环境的,应当“恢复环境原状”,首次以单行法的形式规定了这一责任形式。环境侵权司法解释和公益诉讼司法解释均规定了恢复原状的责任承担方式。环境公益诉讼的最核心的目的就是要将受到损害的生态环境修复到损害发生之前的状态和功能。恢复原状在环境公益诉讼的损害救济中处于核心地位。有学者统计了2015年全国法院受理的38起案件,其中26个案件中原告提出了恢复原状的诉讼请求,占比68.4%,可以看出大多数案件中原告将其作为最重要的诉讼请求之一。
     
      各地法院还积极探索创新生态环境修复责任的具体方式,比如清镇法院将生态环境修复方案作为裁判文书的附件;江苏高院在泰州案中对环境修复费用确立了分期给付方式,在环境公共利益和企业利益之间寻求平衡。
     
      当环境遭到污染或生态遭到破坏,无法原地修复时,可以判决责任人以替代性方式进行环境容量或生态功能的修复,以达到生态系统的结构和总量平衡。在中华环保联合会诉无锡市蠡湖惠山景区管理委员会生态环境损害赔偿案(以下简称蠡湖案)中,“因被破坏的地块已经被纳入立项规划范围,且建设项目中的观光电梯具有逃生、急救通道的功能,涉及到较大公共利益,不宜恢复原状,被告在庭审中提出异地补植的方案,也得到了主管部门和原告的认可”,因此法院判令被告异地补植。在被告应承担生态环境修复责任时,被告可能不具备生态环境修复的专业能力或者明确表示不履行时,此时可以判决被告承担生态环境修复的费用。在现实中,有不少这样的判例:比如,在南平案中,法院判决被告若不能在指定的期限内恢复林地植被,应支付生态环境修复费用用于本案的生态环境修复。
     
      实务中,还有法院判决被告从事公益劳动的情形。在“连云港市赣榆区环境保护协会诉顾绍成环境污染损害赔偿公益诉讼案”和“连云港市赣榆区环境保护协会诉王升杰环境污染损害赔偿公益诉讼案”(以下简称王升杰案),法院认为,被告在经济赔偿能力不足的情况下,通过提供有益于环境保护的劳务活动抵补其对环境造成的损害,较单纯赔偿更有利于环境的修复与治理。
     
      在赔偿损失方面,在公益诉讼司法解释出台后,从南平案开始,越来越多的案件中法院支持原告要求赔偿服务功能丧失期间的费用的请求。有的法院还基于环境污染、生态破坏的严重程度的考虑,尝试根据被告违法排污的主观过错程度、排污行为的隐蔽性以及环境损害后果等因素,合理确定带有一定惩罚性质的生态环境修复费用,比如徐州市检察院诉徐州市鸿顺造纸有限公司水污染民事公益诉讼案(以下简称鸿顺案)和德州案。
     
      在公益诉讼司法解释出台前,原告一般未要求被告赔礼道歉,但在司法解释出台后,不少被告被判决赔礼道歉。在磺厂坪案中,法院认为,“赔礼道歉是一种人格恢复性责任方式,不仅适用于人格权和具有精神价值的财产遭受损害的情形,同样也适用于生态环境遭受损害的情形,在环境民事公益诉讼中,污染环境、破坏生态的行为导致损害发生后到恢复原状前生态环境服务功能的损害,该损害包含了社会公众享有美好生态环境精神利益的损失”,因此支持了原告要求赔礼道歉的诉讼请求。
     
      (四)丰富和发展了诉讼证据制度
     
      根据民事诉讼法的规定,人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。公益诉讼事关社会公共利益,涉及可能损害社会公共利益的事实属于人民法院应依职权主动调查收集的范围。最高法院、民政部、环保部《关于贯彻实施环境民事公益诉讼制度的通知》明确规定,人民法院因审理案件需要,向环保部门调取涉及被告的环境影响评价文件及其批复、环境许可和监管、污染物排放情况、行政处罚及处罚依据等证据材料的,相关部门应及时向人民法院提交。比如,在镇江市生态环境公益保护协会与江苏优立光学眼镜有限公司环境污染责任纠纷一案(以下简称优立光学眼镜案)中,法院依职权向丹阳市环保局调取了相关执法监管材料。
     
      法院还利用证据保全制度,及时对污染环境的证据进行保全,以避免证据的灭失。比如,在定扒案中,法院通过拍照、取样等证据保全措施,固定了被告污染环境的证据。在宜兴案中,法院扣押了被告的生产报表、生产日志、原辅材料台账和环评资料,对污染状况进行拍照、录像。
     
      环境案件往往涉及专业技术问题,需要专业化的环境损害评估鉴定机构。但目前具备资质的司法鉴定机构较少,常常难以找到合适的司法鉴定机构。基于案件审理的需要,法院有时不得不通过委托环保部推荐的机构或其他具备实力的科研机构进行评估的方式。比如在磺厂坪案中,法院基于北京师范大学水科学研究院在具有专业方面的权威性及作为第三方鉴定评估机构的中立性,认可其出具的评估报告。
     
      有的时候,除鉴定评估人员外,还有专家辅助人的参与。比如在王升杰案中,鉴定人员接受双方当事人质证,同时法院还邀请专家辅助人出庭,对评估报告的科学性进行评价。
     
      除了专家辅助人这一身份外,有时专家还作为陪审员直接参与案件的审理,对案件事实做出认定,行使审判权。比如在磺厂坪案中,两名专家作为陪审员,与法官一同组成合议庭。
     
      (五)多元共治的环境治理格局初步形成
     
      环境治理是一项复杂的系统工程,需要各方共同参与。根据环境保护法的规定,地方各级人民政府是环境治理的主要责任主体。因此,加强对环境资源公共权力的监督、制约,确保其得到合法、正当、及时的行使,对于有效促进自然资源合理开发利用,不断提升环境生态保护水平,具有决定性意义。
     
      在公益诉讼案件中,法官需要有时还需要对法律漏洞进行填补、强化,由此形成了以裁判要旨和司法解释为代表的裁判规则,进而对公共政策的完善和执行发挥重要的确认与补充作用,使现代司法具有了政策形成这一衍生功能。在优立光学眼镜案中,法院推动和督促当地眼镜商会和环境保护主管部门依法纠正了长达十余年的行业误评,鼓励、支持地方政府和行业组织采取有利于保护环境的固体废物集中处置措施,破解了治理固体废物污染的难题,充分发挥了环境公益诉讼推动公共政策形成的功能。
     
      法院在案件审理和执行过程中,还注重与环保行政机关的协调联动,争取行政机关的配合支持,及时清理污染物、修复生态环境。在新安化工案中,法院在向被告所在地的环保部门进行法律告知的同时,亦向涉案工业废水存放地的环保部门进行了告知,争取支持配合,确保工业废水不再被扩散或者转移。北京四中院在一起公益诉讼中,曾向14个行政部门发函进行告知,相关行政部门到现场勘验、调查,采取措施,并提出具体研究意见,在回函中做出细致答复。
     
      三、存在的问题与对策建议
     
      目前,环境公益诉讼在实践中存在的问题大致可以分为三个层面:微观层面、中观层面和宏观层面。微观层面主要涉及到公益诉讼程序方面的问题,中观层面主要涉及到公益诉讼的相关工作机制问题,宏观层面主要与司法权与行政权的配置有关,涉及到公益诉讼未来的发展方向。
     
      (一)微观层面
     
      1.针对风险防范的案件较少
     
      目前,社会组织提起的环境民事公益诉讼主要集中在环境已经遭受损害的情形。公益诉讼司法解释明确规定对具有损害社会公共利益重大风险的行为,原告可以请求被告承担民事责任。但在实践中很少有社会组织针对损害社会公共利益的风险行为提起诉讼。据不完全统计,迄今为止,只有5起。
     
      环境保护法确立了预防为主的基本原则,该原则要求对开发和利用环境的行为所产生的环境质量下降或环境破坏等应当事前采取预测、分析和防范措施,以避免、消除由此可能带来的环境损害。 由于环境污染和生态破坏具有不可逆性,事后的补救往往耗资巨大甚至不可挽回,因此,对环境的保护应实现从“事后处置”到“事前预防”、从“末端治理”到“源头防范”的转变。要实现这种转变,就意味着行政机关应当投入更多的精力在生态规划、环境影响评价与环境风险评估、环境标准、环境信息公开制度等环境污染、生态破坏预防领域,从源头上避免环境污染、生态破坏的发生,而不是在环境污染或者生态破坏已经发生后去治理。由于环境行政可以更早、更广地防范重大环境风险,因此,公益诉讼的重心亦似有必要向行政公益诉讼转移。当然,具有损害社会公共利益重大风险的污染环境、破坏生态的行为,由于其尚未发生实际的损害后果,因此,在司法实践中应当从严把握,特别是针对合法生产的企业提起的诉讼,要遵循比例原则,确定更高的举证证明标准,避免对企业的正常经营造成不必要的困扰。
     
      2.海洋环境公益诉讼的法律适用尚不统一
     
      目前,实践中对哪些主体可以提起环境民事公益诉讼存在不同的判例,一定程度上影响了对海洋生态环境的保护。大连海事法院在大连环保志愿者协会起诉中石油燃料有限责任公司等海洋环境污染公益诉讼一案中认为:“海洋环境保护法赋予行使海洋环境监管权的部门代表国家就海洋资源包括海洋环境损害提起损害赔偿诉讼主体地位。海洋环境保护法是针对海洋这一特殊资源的特别规定,根据立法法第九十二条的规定,本案应适用海洋环境保护法。社会组织不具有提起海洋环境公益诉讼的主体资格。”在广东省茂名市中级人民法院审理的重庆两江志愿服务发展中心、广东省环境保护基金会诉世纪青山等海洋环境污染公益案以及青岛海事法院审理的康菲案中,也持同样的看法。但武汉海事法院在镇江市渔政监督支队诉韩国开发银行投资公司通海水域环境民事公益诉讼一案中,认为起诉人是事业法人单位,既不是法律规定有海洋环境监督管理权的部门,也不是法律规定的有关社会组织,向人民法院提起环境民事公益诉讼没有法律依据,这一判决暗含社会组织可以提起海洋环境公益诉讼的意思。
     
      从法律适用上看,海洋环境保护法属于特别法,并且在2016年修改海洋保护法时也未赋予社会组织提起公益诉讼的权利,依照特别法优于一般法,新法优于旧法的法律适用原则,相关法院对社会组织提起海洋环境公益诉讼不予受理并无不当。在新民事诉讼法施行后最高法院曾认为,海洋环境保护法中将海洋生态资源损失索赔主体限定为行使海洋环境监督管理权的部门,排除了有关组织。2018年1月,最高法院发布的《关于审理海洋自然资源与生态环境损害赔偿纠纷案件若干问题的规定》,也排除了社会组织的原告主体资格。
     
      但从另一个角度,海洋属于《环境保护法》中的“环境”,在2018年实施的机构改革中,海洋环境保护职能划入生态环境部,实行海陆统一监管。社会组织也就应当有权根据《环境保护法》的规定提起公益诉讼保护海洋生态环境。而且,海洋生态环境不应当归国家独占所有,不具有排他性,而应当为全体国民所有,或者说不特定多数人所有。《海洋环境保护法》所称的“对破坏海洋生态、海洋水产资源、海洋保护区,给国家造成重大损失的”中的国家损失,更多地是指经济损失,而非生态功能的损失。同时,实践中海洋环境监管部门怠于行使职责并非罕见,社会组织作为补充力量参与海洋环境的保护不仅可以避免检察机关怠于履行监督职责,也有利于多元化环境治理体系的构建。
     
      3.支持起诉人权利义务不明确
     
      虽然公益诉讼司法解释对支持起诉制度作了细化的规定,但是,实践中仍然存在诸多问题。主要表现为:
     
      (1)支持起诉人在裁判文书中是否应当列明?如何列明?使用什么名称?在实务中,支持起诉人的名称尚不统一,有的裁判文书称“支持起诉人”,也有的称“支持起诉机关”,有的使用“支持起诉单位”的称谓,有的没有任何称谓,判决中将支持起诉的检察机关出庭人员在首部直接罗列,还有的在首部没有任何显示,但在案件由来部分叙明。建议今后对支持起诉人的称谓予以规范,统一采用“支持起诉人”的称谓,将支持起诉人列在原告之后被告之前。
     
      (2)支持起诉人协助调查收集的证据在法庭上如何举证、质证?支持起诉人不应成为举证、质证的主体,因为其不享有诉讼利益,也不承担诉讼风险。对支持起诉人协助调查收集而来的证据,应属于原告提交的证据,可以直接由原告举证、质证,在原告举证时说明系支持起诉人协助取得即可,在被告对该证据提出质疑时,由原告回应,确有必要时,支持起诉人可以进行解释说明。
     
      (3)支持起诉人是否可以参与调解?支持起诉人不是原告,不享有诉讼利益,没有权利提出调解方案。但公益诉讼司法解释规定调解协议内容应公告,接受社会公众的监督。不论是调解协议的达成,还是最后调解协议的执行,支持起诉人都可以参与,这也是公众参与的应有之意。
     
      (4)在二审甚至再审程序中,支持起诉人是否可以参与?实践中,有不少支持起诉人在参加一审诉讼后,还参加二审,比如璜厂坪案中,检察机关作为支持起诉人参加了一、二审程序。在泰州案中,泰州市检察院和江苏省检察院均派员参加庭审。民事诉讼法第十五条规定,机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为,可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。从文义上看,一审程序才有起诉,支持起诉人就只能参与一审,不能参与二审、再审。如果允许支持起诉人参与二审或者再审,就会面临一系列的问题:一审时未支持起诉可否在二审、再审阶段作为支持起诉人参加?检察机关作为支持起诉人,在二审程序中是否需要变更为上一级检察机关?如果检察机关需要变更,那行政机关支持起诉时是否也需要变更?在民诉法学界,主流教材认为支持起诉原则的作用主要发生在起诉以前,主要是为了帮助那些民事权益受到侵害,想提起诉讼但又由于某些困难未能提起诉讼的人。因此,为了避免这一系列的问题,建议明确规定支持起诉人只参加一审程序。
     
      4.诉前程序与诉讼程序衔接不够顺畅
     
      检察机关提起民事公益诉讼前应履行诉前程序。依最高人民检察院的规定,如果在辖区内寻找社会组织无果,检察机关可以提起公益诉讼。公益诉讼司法解释规定,法院在立案后,应在全国范围内对案件受理情况发布公告,在公告发布之日起三十日内其他适格的社会组织可作为共同原告参加诉讼。由于法院是在全国范围内公告,而检察机关是在辖区范围发布公告,辖区外的适格主体通过法院的公告得知诉讼并表达参加诉讼的意愿,检察机关是否应该退出诉讼程序?如果作为共同原告,与检察机关的替补性地位就不相一致。考虑到目前社会组织发展的现状,检察机关应采用公告加个别通知的方式在全国范围内寻找适格主体作为环境公益诉讼的原告,在全国范围有影响力的媒体、网络上发布公告,同时,可以向司法实践中表现活跃的社会组织发送书面通知。相关社会组织提起公益诉讼的,检察机关可以支持起诉。社会组织明确表示不提起公益诉讼或者未获回应的,检察机关应提起公益诉讼。2018年3月出台的《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(以下简称检察公益诉讼司法解释)规定,人民检察院已履行诉前公告程序的,人民法院立案后不再进行公告。笔者认为,从保障公众知情权和监督权的角度,仍应发布公告,但只公布受理情况,而不再告知社会组织可以作为共同原告参加诉讼。这可以避免再现盐城市检察院由原告撤诉后转为支持起诉人的尴尬局面,也回避了检察机关退出后如何评价其所实施的诉讼行为的效力的难题。
     
      5.损失赔偿问题
     
      公益诉讼原告能否提起赔偿损失的诉讼请求,存有争议。在贵州早年审理的多起案件中,原告都没有要求赔偿损失,比如2007年贵阳市“两湖一库”管理局诉贵州天峰化工有限公司水污染责任纠纷案、2008年贵阳市检察院诉熊某排除妨碍、恢复原状案。但此后却是近一半案件中原告都提出了赔偿损失的诉讼请求。
     
      关于损失赔偿方面比较突出的问题有以下几个方面:
     
      (1)混淆赔偿损失与承担修复费用的关系
     
      实践中,不少原告以及部分法院都将被告承担修复费用当成了赔偿损失。根据损害赔偿法原理,损害赔偿的方法主要有两种:恢复原状和金钱赔偿。恢复原状是指重建赔偿权利人受侵害权利法益的原貌,如同损害事故未曾发生;金钱赔偿是给付金钱以填补赔偿权利人权利法益所蒙受的损害,如同损害事故未曾发生。恢复原状的本意是侵权人恢复原状,但实践中侵权人亲自恢复原状存在客观上的困难,因此,法律上允许权利人要求侵权人支付恢复原状的花费以代替恢复原状。
     
      由于金钱赔偿和支付恢复原状的花费,都是以金钱给付的方式来体现,所以,实践中通常将二者混淆。但金钱赔偿和恢复原状的费用在保护对象和规范目的、请求权行使的要件、风险负担规则等方面存在重大区别。而且这些区别在环境法上具有极其重要的现实意义:生态环境修复费用保护的是环境的完整利益,强调的是生态功能和环境要素的修复,在请求承担生态环境修复费用的时候要考量生态环境修复的可能性和目的性,生态环境修复费用应当切实用于生态环境修复,而不能挪作他用,只是与其他民事案件有区别的是,要求承担生态环境修复费用时不宜考虑经济合理性,因为环境本身并非财产,其生态价值无法用财产估量,如果以经济合理性作为限制,不利于对生态环境予以救济。从风险规则上看,在由于不可归责于任何一方的事由导致损害的扩大,或者由于技术水平的限制,在侵权责任人支付了根据鉴定评估所预估的费用后仍未能完成生态环境的修复时,侵权责任人仍应继续支付费用,直至生态环境修复到基线为止。
     
      虽然被告更多的时候是需要承担生态环境修复责任,但这并不意味着不存在“赔偿损失”的可能。公益诉讼司法解释已经明确可以要求侵权责任人赔偿“生态环境修复期间服务功能的损失”。此外,还有其他的“损失”可以要求赔偿:在自然环境受到损害之时,当环境只可部分修复或不能修复时,生态环境损害前后之间则必然存在一定“差值”,即自然环境本身所具有的有关审美、文化、历史以及生物学等价值之减损。2015年年底出台的《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》(以下简称《试点方案》)和2017年年底出台的《生态环境损害赔偿制度改革方案》(以下简称《改革方案》)都明确提出了“生态环境功能永久性损害造成的损失”这一概念。《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称环境污染刑事司法解释)也明规定了“生态环境功能永久性损害造成的损失”。“生态环境功能永久性损害造成的损失”就是生态环境损害前后之间的“差值”。
     
      (2)偏好采用虚拟治理成本法计算赔偿数额
     
      在涉及到水污染、大气污染的公益诉讼案件中,法官偏好采取“虚拟治理成本法”来“计算”被告应承担的赔偿数额,比如泰州案、德州案都是采用这种方法。由于污染物在水、大气中极易稀释、扩散,而且自然环境有一定的自净能力,要对水污染、大气污染造成的环境损害进行原地修复基本上不可能。因此基于恢复原状的方式来确定生态环境修复费用的数额确实难度较大。在现行技术条件下,鉴定评估机构往往无法基于恢复的方法确定修复费用,而迫不得已采取虚拟治理成本法,但这种方法的弊端是显而易见的:一是由于环境价值评估法不确定性较高,不同机构或采用不同方法均可能造成评估数额差异巨大,给案件的审理和判决带来困难;二是由于环境资源本身的存在价值难以用货币化的方法评估。对生态环境修复费用的鉴定评估迫切需更加科学化和精细化,以增强判决的说服力和公信力。
     
      (3)行政机关已经实际支付的应急处置费用是否属于民事公益诉讼赔偿范围
     
      对行政机关已经实际支付的应急处置费用,立法机关的人士认为,行政强制法对环境污染规定了代履行制度,在污染者不履行应急处置义务时,行政机关可以代履行或者委托他人代履行,所支出的费用由污染者承担。在污染者不支付代履行费用时,行政机关可以申请法院强制执行。但在实践中,很少看到行政机关通过非诉执行的方式追讨应急处置费用,更常见的两种情形是:行政机关起诉侵权责任人,要求向其支付已经支出的合理费用;社会组织起诉要求侵权责任人承担行政机关已经实际支付的前述费用。
     
      对第一种情形,在以往的案例中,法院大多都支持了行政机关的诉讼请求,但是这种情形下是否属于公益诉讼存在不同认识。从原告与诉讼标的之间是否有直接利害关系角度看,行政机关承担了应急处置费用后,遭受了实际的损失,其提起诉讼的目的就是为了弥补自身的损失,与诉讼标的具有直接利害关系,因此,不宜认定为公益诉讼。
     
      对第二种情形,尚未发现支持社会组织诉讼请求的判决。在璜厂坪案中,绿联会最初的诉讼请求就包括要求被告承担政府有关部门应急处理的费用,后经法院释明,绿联会撤回了该项诉讼请求。最高法院此前曾有倾向认为,社会组织提起的诉讼请求中,包括行政机关为防止生态环境损害发生和扩大而采取的应急措施所支出合理费用的,应向其释明撤回该项诉讼请求;不申请撤回的,判决驳回该项诉讼请求。笔者认为在设置公益诉讼前置程序的前提下,社会组织和检察机关在提起诉讼前已经通过诉前程序督促行政机关履职追讨相关费用,在提起公益诉讼时行政机关仍怠于履行职责,人民法院对该诉讼请求应予以支持,以避免出现“企业污染、政府买单”的局面。由于行政机关怠于履行职责,该笔费用也就不宜向其支付,但也不应向社会组织支付,可以考虑由环境保护基金会受领。
     
      检察机关也可以通过诉前程序督促行政机关通过提起民事诉讼或者申请非诉执行的方式要求污染者支付应急处置费用。在行政机关仍然怠于履行职责的情况下,检察机关可以提起行政公益诉讼,请求法院判决行政机关履行法定职责,追讨应急处置费用,但这种间接、迂回的方式无疑增加了司法成本,由检察机关直接提起民事公益诉讼要求被告承担应急处置费用更为经济。
     
      6.诉讼时效问题
     
      目前对诉讼时效的问题没有明确规定,实践中已经出现被告抗辩诉讼时效已经届满的案例:在自然之友和绿发会与江苏常隆化工有限公司等环境污染责任纠纷案(即常外毒地案)中,被告抗辩原告起诉已经超过诉讼时效,但一审法院未对此明确表态。
     
      对损害社会公共利益的行为,原告起诉要求被告承担生态环境修复责任的,不应适用诉讼时效的规定。参照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第170条的规定,自然环境与没有授权给公民、法人经营、管理的国家财产具有相似性,都缺乏利益相关主体,如果适用诉讼时效,不利于生态环境的保护和社会公共利益的维护。另外,民法总则已明确规定物权请求权不适用诉讼时效,环境法上的生态环境修复责任与物权请求权中的恢复原状类似,要求承担生态环境修复责任也不应适用诉讼时效的规定。如果政府有关部门支付了应急处置的费用,不论是政府部门作为原告还是其他主体作为原告,因该请求权属于债权请求权,都应适用诉讼时效的规定。
     
      (二)中观层面
     
      1.检察机关提起公益诉讼时的诉讼地位
     
      关于检察机关的身份和地位问题,争论非常激烈,2017年修订民事诉讼法也将此问题搁置。为解决实践中出现的突出问题,2018年3月,最高检察院和最高法院联合发布了检察公益诉讼司法解释。对于涉及诉讼地位、法定职责和当事人基本权利义务的重大事项,本应由全国人大常委会以法律的形式予以明确,尤其是在两高意见严重对立的情况下尤为必要。当前从法律依据上看,检察机关提起公益诉讼所依据的法律是民事诉讼法和行政诉讼法,因此,针对检察机关的定位、权利义务的确定就不能脱离民事诉讼和行政诉讼的大原则进行,检察机关要求比照刑事诉讼法设计相关程序的理由明显不妥。检察机关提起公益诉讼,与社会组织提起公益诉讼一样,其身份就应是原告。但在检察公益诉讼司法解释中,采取了回避的态度,法院为了顾及检察机关的感受,采用了“公益诉讼起诉人”的表述。实际上,在普通的民事案件中,只有在人民法院裁定不予受理的案件时,由于不存在原被告,人民法院才将起诉的主体列为“起诉人”,可见“公益诉讼起诉人”这一称谓并不科学。检察机关对一审判决不服,也就只能是通过上诉,而不是比照刑事诉讼通过抗诉启动二审程序。在民事、行政诉讼制度中,“抗诉”这个概念已经定型,特指检察机关对生效裁判提起再审。至于有意见认为 “适用民事、行政诉讼程序中的上诉制度,就会出现下级检察院上诉至上级法院,出席二审法庭,违背了检、法两家平级诉审的对等原则”,明显与民事诉讼、行政诉讼“当事人恒定”的原则相违背。检察公益诉讼司法解释虽然规定了检察院以上诉的方式启动二审,二审案件由提起公益诉讼的人民检察院派员出庭,但同时又规定上一级人民检察院也可以派员参加,有画蛇添足之嫌。在检察公益诉讼司法解释出台以后,不少检察机关提起刑事附带民事公益,就检察机关是否需要履行诉前公告程序,法院和检察机关也存在不同的认识。这些问题的产生,归根结底,就是对检察机关在公益诉讼中的地位没有准确的定位所致。
     
      笔者认为,检察机关在公益诉讼中就是原告,而且是起替补作用的原告。当然,检察机关作为原告,与其他公益诉讼原告确有一定区别,可以灵活处理,比如,检察机关是否需要提交组织机构代码证明、法定代表人身份证明、授权委托书、是否可以安排多于2人以上的工作人员出庭、是否需要交纳诉讼费用等。
     
      2.多重法律关系交叉时的处理
     
      环境污染或者生态破坏事件,可能导致责任人同时要承担民事、行政和刑事责任。为了解决取证的难题,很多社会组织选择走“先刑后民”的捷径,借公诉机关收集的证据来解决。根据绿发会的统计,在2015年全国法院受理的环境民事公益诉讼案中,其中有40%左右的被告是在已被追究刑事责任的情况下,又被要求承担民事责任。于是,有学者形象地称其为打“伤老虎”、“死老虎”。此等作法在公益诉讼发展初期固然有利于形成追责的合力,以确保民事追责不会缺位或迟延,但长此以往社会组织如果不能培养自己的诉讼能力,将不利于公益诉讼的发展。
     
      在实践中,还有这样的情况发生:社会组织在刑事案件宣判前就提起公益诉讼,此时,有法院认为,需要在量刑时考虑被告交纳生态修复费用的情况,刑事案件需以公益诉讼案件审理结果为依据。还有检察机关尝试通过刑事附带民事公益诉讼的方式,一并追究侵权人的刑事和民事责任。无锡中院曾专门出台过刑事附带民事公益诉讼的审理规则。2017年7月,安徽省五河县法院审理了检察机关提起的刑事附带民事公益诉讼案件,有媒体称其为开展公益诉讼试点工作以来,全国检察机关办理的首例刑事附带民事公益诉讼案件。但该案中检察机关并没有要求被告承担生态环境修复责任,与一般的附带民事诉讼并不存在明显区别。福建省永安法院2015年审理的一起失火罪的案件中,检察机关认为被告人的行为还造成生态损失,应承担赔偿责任,遂提起附带民事公益诉讼请求判令被告人进行生态公益植树造林4.83亩,这样的请求更符合公益诉讼的特征。
     
      就现行的操作看,有先刑后民、刑事附带民事和先民后刑三种模式。先刑后民是此前实践中最常见的模式。但是该模式最大的问题是,刑事判决将不再将被告人生态环境修复的情况作为量刑情节,失去了有效约束被告人并督促其改过自新的激励机制,在随后的公益诉讼中,由于刑罚已经确定,缺乏动力履行生态环境修复义务。
     
      在检察公益诉讼司法解释出台后,检察机关大量提起刑事附带民事公益诉讼。适用刑事附带民事公益诉讼的模式也存在障碍:第一,附带民事公益诉讼,应属于附带民事诉讼的范畴。而根据刑事诉讼法第九十九条的规定,可以提起附带民事诉讼的应限于被告人的犯罪行为造成物质损失的情形。对于生态环境修复费用,是否属于物质损失,值得研究。“物质损失”的概念与环境污染刑事司法解释中“公私财产损失”涵义比较接近,不应包括生态环境修复费用,也不包括生态环境修复期间服务功能的损失和生态环境功能永久性损害造成的损失。而要求被告直接承担修复生态环境的行为责任,更是无法纳入附带民事诉讼的范畴。第二,当社会组织作为公益诉讼原告提起诉讼时,要让社会组织和检察机关在时间的选择、证据的共享等方面互相协调配合,在操作层面上也存在一定的难度。第三,刑事附带民事诉讼更注重的是对刑事责任的追究,而不重视民事责任的追究。现行附带民事诉讼制度秉承“刑事优先于民事”的诉讼原则,将民事赔偿问题的处理一律置于公诉程序之后,并将刑事审判中确认的犯罪事实视为民事赔偿的直接根据。这种貌似合理的制度设计导致民事侵权诉讼的独立性受到扼杀。惩治环境犯罪只是治理环境的手段,而最终目的应当是实现对生态环境的合理补偿与恢复。和刑事诉讼相比,民事公益诉讼显然更利于生态环境的修复。
     
      在没有社会组织起诉的情况下,可否由同一检察机关提起公益诉讼和刑事诉讼,由同一审判组织审理?首先需要解决管辖问题。根据公益诉讼司法解释的规定,公益诉讼原则上由中级法院一审,而环境资源刑事案件常由基层法院一审。如果环境污染或者生态破坏行为在当地有较大影响,需要承担的生态环境修复费用较高的,公益诉讼和刑事诉讼可以由中级法院审理;如果需要承担的生态环境修复费用不高,可以在报经高级法院批准后,将公益诉讼和刑事诉讼交基层法院同一审判组织进行审理。
     
      在社会组织起诉的情况下,笔者倾向于采取先公益诉讼再刑事诉讼的模式。该模式的主要优点在于:环境污染刑事司法解释规定,行为人刚达到应当追究刑事责任的标准,但行为人及时采取措施,防止损失扩大、消除污染,全部赔偿损失,积极修复生态环境,且系初犯,确有悔罪表现的,可以认定为情节轻微,不起诉或者免予刑事处罚;确有必要判处刑罚的,应当从宽处罚。因此,被告为争取在今后的刑事诉讼中获得从轻判处,就会在公益诉讼中积极主动履行生态环境修复义务;如果被告不积极主动地履行生态环境修复义务(包括承担生态环境修复费用),在刑事诉讼中,法院就会将此作为量刑情节考虑。同时,即使被告人在刑事案件中表示愿意承担生态环境修复责任,但在被告人自身不具备专业能力或者失去人身自由的情况下,应对生态环境修复费用进行评估鉴定,不应由被告人随意承诺或者缴纳一定数额的生态环境修复费用,否则不够严肃和科学。
     
      从长远看,今后应考虑建立专门的环境诉讼程序,以实现环境资源审判在刑事、民事和行政上的实质上的“三合一”,避免重复劳动和资源浪费。
     
      3.生态修复费用的管理使用
     
      在环境民事公益诉讼中,人民法院可以在判决被告修复生态环境的同时确定被告不履行修复义务时应承担的生态环境修复费用;也可以直接判决被告承担生态环境修复费用。实践中比较突出的问题是,这些费用向谁支付、由谁管理,如果不能及时用于生态环境的修复,环境民事公益诉讼的价值就将大打折扣。
     
      在受领主体方面,大致可以分为以下几种情况:第一种,法院判决将生态环境修复费用支付给国库。比如,广东省环境保护基金会诉焦云水污染责任纠纷一案,法院判决焦云将赔偿款上缴国库,用于修复被损害的生态环境。第二种,在当地设立了公益金或者基金账户时,法院一般均判决向基金账户支付。比如在荆州市沙市区检察院诉刘良福水污染责任纠纷环境公益诉讼一案中,法院判决刘良福将赔偿款付至荆州市沙市区财政局环保专用账户,用于修复被损害的生态环境。第三种,对此模糊处理,判决被告向法院指定的账户支付。比如,在新安化工案中法院判决被告将环境污染治理费用打入法院指定的账户,用于环境修复治理工作。
     
      使生态环境尽最大程度地恢复至遭受损害之前的状态是环境公益诉讼的首要目标。公益诉讼的诉讼利益归属于社会,原告与案件并没有直接利害关系,生态环境修复费用和生态服务功能期间损失不应判决给原告。
     
      在生态环境修复费用的使用上,常见的有以下几种模式:
     
      政府运行模式。生态环境修复费用、期间损失进入国库或者财政专门账户后,由政府部门统一管理使用。目前,行政主导的生态环境损害赔偿制度改革就采用此种模式。实践中,这些款项进入地方财政容易,但是要使用就比较困难。至于是否用于该案件中被损害的生态环境的修复,甚至是否用于生态环境修复,法院无法掌握了解相关情况,这就造成通过环境公益诉讼达到修复生态环境的目的可能就难以实现。
     
      法院主导模式。法院主导模式是指由法院负责将侵权责任人赔偿的款项用于修复生态环境。这种模式多为社会组织作为原告提起的环境民事公益诉讼,法院判决被告承担的赔偿款向地方财政局设立的专项账户支付,然后再由法院向财政专户申请赔偿款用于修复生态环境,或者法院判决被告限期自行修复被破坏的生态环境,若被告拒不履行修复生态环境的义务,则由法院委托他人替代性修复生态环境,所需费用由被告承担。在这种模式下,更多的可能就是由法院选定机构后,被告将费用直接支付给修复机构。在实践中,江苏省无锡中院主要采取这种模式。2014年国务院出台相关文件禁止在财政部门设立专户,已经设置的要逐步取消,因此,实现专款专用存在政策上的障碍。从性质上说,生态修复费用实际上就是案件的执行款项,就应当用于该案件的生态环境修复,除非存在不能修复的情况。因此,有法院通过法院案款账户解决无法专款专用的问题,这种模式缺点在于增加了法院的负担,法院本身在资金管理运作上并不具有任何优势。同时,执行案款账户是一种临时性的资金过渡账户,不是一个常规性的安排,由此会导致生态环境修复资金使用管理的长期性与执行案款账户临时性的矛盾。
     
      除了上述两种模式之外,在实践中还出现了另外两种模式:在基金会设立专项基金的模式和慈善信托模式。
     
      清镇法院曾探索过专项基金模式。2016 年,绿发会与清镇法院共同成立生态环境修复(贵州)专项基金,用于承接环境公益诉讼案件的资金。此前,中华环保联合会诉安顺鸿盛化工有限公司环境污染公益诉讼案调解结案。调解协议履行过程中,被告将应承担的生态环境修复费用捐赠给绿发会。绿发会专门成立了生态环境修复专项基金(贵州)管理委员会,在经历了管委会做出使用决议、司法确认、拨款公示后,使用该笔资金的清镇市犁倭镇污水处理项目已经基本完成。但有学者担忧,认为如果一直让社会组织承担基金管理职责,这样的风险是基金会等社会组织不能承受之重。最高法院亦曾明确表态不能由公益诉讼的原告管理生态修复资金。
     
      自然之友近年来开始根据慈善法和信托法开展慈善信托。2016 年,自然之友诉江苏中丹化工公司水污染一案调解结案,被告自愿出资100 万元,设立慈善信托,在民政部门备案后由长安信托公司对资金进行专业管理。该慈善信托由政府代表、环保研究机构代表、企业代表共同组成决策委员会,由北京德和衡律师事务所担任监察人,负责监督资金的使用。自然之友担任公益顾问,合一绿学院基金会负责招标执行。
     
      环境民事公益诉讼的诉讼利益归属于社会,因此,在确保安全的前提下,由基金会等社会组织管理更能体现社会属性,更有利于实现环境的多元共治。由于并非任何情况下都可以原地修复,因此,对生态环境修复资金的使用模式可以分不同的情况设计:第一,如能够原地修复,首先应按照修复方案进行原地修复,被告支付的生态环境修复费用可以采用慈善信托以保证专款专用。在法院判决生效后,由被告与信托公司订立合同后在民政部门备案即可。在修复完成后,环境保护主管部门应组织对修复效果进行验收。由于生态环境修复具有一定的期限,信托机构在向修复机构支付费用前,可以利用其投资方面的专业优势将资金用于投资,以实现保值增值。同时,为了增加透明度,对慈善信托应当设立监察人,对资金使用情况进行监督。信托机构也应按照规定在全国慈善信息公开平台及时公开相关信息,接受社会公众的监督。信托事项完成后,被告应将修复情况、资金使用情况向法院报告。第二,对于不能原地修复的,被告支付的生态环境修复费用可以和被告赔偿的期间损失一起用于受损结果发生地一定区域内的生态环境修复或者为其他公益诉讼活动提供资金支持。因此可以考虑设立环境公益诉讼基金会由其受领,在基金会设立前,可暂时考虑由不具有提起环境公益诉讼主体资格的或者无意提起公益诉讼的基金会受领,同时设立专项基金保证专款专用。为了体现国家对环境保护的宪法义务,展示在环境治理中与社会组织共同协作的意愿,在基金会资金来源上可以考虑定期给予一定的财政支持。同时,为了解决跨区域的环境污染、生态破坏的修复问题,应考虑设立全国性的基金会。基金会与慈善信托各有所长,在实践中也可以综合运用两种模式发挥各自的优势,比如基金会作为委托人将其受领的生态修复资金以慈善信托的方式交信托公司管理。
     
      4.公众参与广度和深度不够
     
      环境保护需要公众的积极参与。在环境公益诉讼中,公众参与无论是从广度上还是深度上,都还存在不足。
     
      从公益诉讼的启动看,公众直接向社会组织或者检察机关提供公益诉讼线索而提起的公益诉讼数量较小。目前,也仅有甘肃检察院专门针对公益诉讼制定了线索举报奖励办法。
     
      从受理后发布的公告看,诸多地方值得改进和完善:从内容上,往往没有公告起诉状内容。此外,一般都没有关于公众知情权、参与权和监督权的相关内容。从形式上看,有的法院仅在当地媒体或受案法院网站上公告,影响力不够,受众有限。在对调解协议、和解协议的公众参与方面,也存在一些问题:公告的实际效果有限,很少见到有社会公众对调解协议或和解协议提出异议。我们不禁要问,为什么社会公众都没有异议?是社会公众不知道调解协议的内容,还是社会公众知道调解协议的内容但并不关心,或者真的没有异议?
     
      另外一个较为突出的问题是,不少裁判文书没有及时在网上公开。原告在调解过程中所做出的让步是否损害了社会公共利益,社会公众对调解协议提出的异议法院是否最终采纳,都无从知晓。
     
      为真正有效地激励社会公众积极参与环境公益诉讼,笔者建议:
     
      (1)奖励提起公益诉讼的社会组织。为有效打击环境违法行为,需要社会公众的积极参与。比如通过暗管、渗井、渗坑、灌注等方式排放废水,通过纂改、伪造监测数据等逃避监管的方式排污,这些违法行为具有隐蔽性、专业性、瞬时性,还可能随时中断,执法人员在日常检查中往往难以及时发现,需要借助举报线索才能有效查处。当前,许多地方已经出台相应的政策,奖励对违法行为的举报,有的地方甚至举报奖励高达20万。对提供公益诉讼线索的社会公众和直接参与调查取证、提起公益诉讼的社会组织特别是那些胜诉的社会组织更有奖励的必要。
     
      (2)搭建专门发布环境公益诉讼信息网络平台。平台建立后,检察机关可以通过该平台发布公告,寻找合适的提起环境民事公益诉讼的适格原告。法院受理案件后,也应在该平台发布受理公告,吸引社会组织作为共同原告参与诉讼,公告起诉状让社会公众了解原告的诉讼请求是否足以保护社会公共利益。结合审判流程,法院可以在该平台公开审判信息,比如合议庭组成人员、开庭信息、鉴定机构信息等,甚至可以在该平台进行庭审直播,庭审结束后公布庭审笔录。在调解、和解协议达成后,法院在该平台公布协议内容,收集公众意见。在生态环境修复方案制定阶段,也可以公布相关信息,听取相关社会公众意见。在执行阶段,将信托机构选择、修复机构选择、修复进展、修复效果评估、修复费用支付、资金管理方式等相关信息都可以一并在该平台公示,接受公众监督。
     
      (三)宏观层面
     
      1. 公益诉讼受理是否需要设置前置程序
     
      这个问题虽然看似公益诉讼程序设置的一个小问题,但实际上背后的法理是司法权与行政权的合理配置问题。在法院受理公益诉讼时,是否必经行政监管的前置程序,对此相关法律法规未做明确规定。公益诉讼司法解释规定,人民法院受理环境民事公益诉讼后,应当在十日内通报对被告行为负有监督管理职责的环境保护主管部门。同时,《关于贯彻实施环境民事公益诉讼制度的通知》规定,“环境保护主管部门收到人民法院受理环境民事公益诉讼案件线索后,可以根据案件线索开展核查;发现被告行为构成环境行政违法的,应当依法予以处理,并将处理结果通报人民法院。”
     
      该制度在实践中究竟发挥了怎样的作用是值得怀疑的,在很多裁判文书中,尚看不出法院向环保行政主管部门通报后的处理情况。
     
      据介绍,在司法解释起草过程中,曾设计两套方案,另一套方案为:有关组织决定提起环境民事公益诉讼的,应当在起诉前30日内向污染环境、破坏生态行为负有环境保护主管部门书面举报,并附起诉状副本。但由于环保部反对,并且与立案登记制改革方向不符,因此没有采纳此方案。但实践证明,现行方案并未达到预期效果,而且与法理相悖。社会组织提起环境民事公益诉讼,也应参照检察机关提起行政公益诉讼的规定,履行相应的诉前程序。从法理上看,设置诉前程序可以体现司法权对行政权的尊重和自身的谦抑。传统行政法理论中,行政权基本任务就是保护公共利益,实现公共政策。司法不应过多、过早地介入行政权的行使过程。司法被称为社会的最后一道防线,不仅是强调了司法终局性的权威,也应体现为司法性质的补充性和流程的最后性。根据法律规定,地方各级政府对本行政区域的环境质量负责。环保部门在专业技术、监测设备、监管手段、执法效率等方面具有环境司法无法比拟的优势,且其具有合理运用有限执法资源追求环境公益最大化的能力。环境保护主管部门可以积极、主动、直接管制环境违法行为,而法院则处于被动、间接监督环境违法行为的地位。环境公益诉讼不应越位代替环境行政执法,它只应是环境行政执法的补充,用以弥补环境行政权限不足或督促环境行政权积极发挥作用。
     
      另外,诉前程序可以有效节约司法资源,降低诉讼成本。从检察机关提起行政公益诉讼的情况看,诉前程序发挥了极其重要的作用,四分之三的行政机关在行政公益诉讼的诉前程序当中纠正了违法行为,履行了法定的职责。如果将公益诉讼作为新型社会治理方式,在某种意义上是将一个“强势机关”(行政机关)解决不了的纠纷转交给作为“弱势机关”的法院,不仅周期延长、成本增加,而且其实效性也很难让人产生乐观期待。
     
      此外,设置诉前程序与立案登记制改革并不相悖。立案登记制并不意味着所有纠纷可以不经任何程序就可以直接到人民法院立案。比如,在民事领域劳动争议案件要经过仲裁前置、行政领域部分行政案件需要复议前置。立案登记制的前提是符合立案条件,在设置了诉前程序后,未经诉前程序的案件,本身就不符合立案条件。
     
      从国外的经验教训看设置诉前程序也是有必要的。在美国公民诉讼不可径直提起,而要受到两个重要的前置程序的限制,即“通知”和“勤勉执法”。通常诉前通知时间为60天。如果社会组织要求停止环境污染、保护生态环境的目的能够不通过诉讼就得以实现,显然更加节省时间和金钱成本;同时,60天的通告期也给予了环境行政机关一个改正的机会,有利于弥补环境行政机关在环境保护事务上的不足,同时也表明了法院对于环境行政执法在环境保护领域居于主要地位的肯定。如果环境污染者改正了自身行为,消除了环境污染造成的危害结果,环境民事公益诉讼就没有必要。相反的教训是在印度:印度是世界上环境公益诉讼案件原告资格最为宽松的国家。而且,在受理案件后,印度法院奉行司法能动主义,积极主动调查收集证据,依职权主动追加诉讼主体,扩张判决适用范围,发出一系列司法指令,责令行政机关和污染企业保护环境。由于印度没有处理好环境民事公益诉讼与环境行政执法的关系,导致了一系列的问题:(1)司法极度扩张,既违背法理,也妨碍行政执法。(2)司法过于主动,环境行政机关无所适从。(3)原告资格的过度扩张和诉讼时效的过度放宽,环境行政执法效力迟迟不能确定。从正反两个方面,可以得出结论:环境民事公益诉讼应定位为环境行政执法的补充。因此,社会组织提起环境民事公益诉讼应履行诉前通报程序,只有在环保部门接到通知后仍怠于履行职责,社会组织在通报期满后才可以起诉。
     
      由于诉前程序是必经阶段,在某些案件中,行政机关在诉前程序阶段拒不纠正违法行为或不履行法定职责,可能出现因处置延迟而导致公共利益损害进一步扩大的现象,可以通过禁止令制度予以解决。
     
      2.公益诉讼与生态环境损害诉讼之间关系
     
      不论是按照《试点方案》还是《改革方案》,试点地方省级政府经国务院授权后,作为本行政区域内生态环境损害赔偿权利人,都可以对违反法律法规造成生态环境损害的单位或者个人提起民事诉讼。由于此类诉讼也是旨在维护社会公共利益,应如何处理此类诉讼和公益诉讼之间的关系?在江苏、重庆和山东已经出现生态环境损害赔偿诉讼和公益诉讼交叉的案例。《改革方案》规定“生态环境损害赔偿制度与环境公益诉称讼之间衔接等问题,由最高人民法院商有关部门根据实际情况制定指导意见予以明确”。最高人民法院目前正在制定该司法解释,预计在2018年年底前发布。
     
      要处理好两类诉讼的关系,首先应对生态环境损害赔偿诉讼的性质有准确的认识。有意见认为,此类诉讼不是环境公益诉讼,主要理由有两点:第一,行政机关提起诉讼是基于国家自然资源所有权提起的诉讼,行政机关与诉讼标的之间具有直接利害关系。第二,行政机关也不属于民事诉讼法上“法律规定的机关”。还有意见认为,基于国务院是自然资源国家所有权人的代表,生态环境损害赔偿诉讼是一种国家利益诉讼。
     
      笔者认为,自然资源国家所有权为理论不能为生态环境损害赔偿制度提供充分的理论支持。首先,民法上的“物”是“有体物”。有的自然资源无法特定,有的无法为人所直接支配,有的也不具有排他性。这些自然资源与传统物权中的“物”存在重大差异。生态环境公共性、整体性的特点决定了其难以被民法之“物”涵盖。其次,自然资源存在国有和集体所有两种形式,但生态环境损害赔偿并局限于国有资源受损,在集体资源受损造成生态环境破坏的情况下,当地行政机关也应有权提起生态损害赔偿诉讼。最后,不论是根据《试点方案》还是《改革方案》,行政机关都可以就无主的环境要素遭受破坏比如大气污染以及微生物等生物要素的不利改变而提起诉讼,显然自然资源国家所有权理论无法上述诉讼提供合理解释。
     
      自然资源国家所有权理论实际上只看到了资源的实用性,突出了自然资源的经济价值,忽视了自然资源的生态价值,或者说只注重了生态服务功能中的供给功能,而忽视了自然资源作为环境要素、作为生态系统组成部分所体现出来的其他的调节、文化和支持等生态系统服务功能。《试点方案》和《改革方案》都强调的一个试点原则就是“环境有价,损害担责”,要求体现环境资源的生态功能价值,促使赔偿义务人对受损的生态环境进行修复。笔者认为,生态环境损害赔偿诉讼实际上来源于政府的环境监管权,本源上来自于宪法中国家的环境保护义务。行政职权与行政职责是一个硬币的两面:行政机关享有行政职权,即负有相应的职责。宪法第二十六条规定,“国家保护和改善生活环境和生态环境,防治污染和其他公害。”环境保护法第六条第二款规定,“地方各级人民政府应当对本行政区域的环境质量负责。”第十条规定,“县级以上地方人民政府环境保护主管部门,对本行政区域环境保护工作实施统一监督管理。”因此,宪法上规定的国家环境保护义务派生出了国家的环境监管职责及相应的环境监管权力,行政机关应依法行使行政权来保护环境公益。而《试点方案》和《改革方案》赋予了行政机关通过提起诉讼来保护环境的法定职责。
     
      若严格按照《试点方案》或者《改革方案》的文义解释,现阶段生态环境损害赔偿诉讼和公益诉讼的确存在一些细微的差异:就诉权基础来源而言,生态环境损害赔偿诉讼原告的诉权来源于政府对全体国民所负有的环境保护义务,而公益诉讼原告的诉权来源于法律法规对其诉讼实施权的赋权;程序设置而言,生态环境损害赔偿诉讼需要磋商前置,而公益诉讼原告提起诉讼前不用和被告磋商就可以直接提起;就适用范围而言,赔偿权利人不能针对尚未发生的生态环境损害提起诉讼,而公益诉讼则可以针对风险行为提起诉讼;就赔偿内容而言,公益诉讼是否可以要求赔偿生态环境功能永久性损害造成的损失尚待明确;就责任承担方式而言,生态环境损害赔偿诉讼是否可以要求被告承担赔礼道歉的责任尚不明确。
     
      但造成这些区别的原因更多的是由于法律依据的欠缺。更大程度上,生态环境损害赔偿诉讼和环境民事公益诉讼具有同质性。首先,赔偿权利人提起生态环境损害赔偿诉讼,目的是促使赔偿义务人对受损的生态环境进行修复,保护生态环境,维护社会公共利益;而环境公益诉讼的目的也是维护社会公共利益。二者在诉讼目的上高度一致。第二,《试点方案》和《改革方案》都规定“鼓励符合条件的社会组织开展生态环境损害赔偿诉讼”。但根据现行法律规定,社会组织提起的是环境民事公益诉讼,如此一来一个合理的解释就是方案的起草者也将生态环境诉讼与环境民事公益诉讼等同,不然对社会组织提起公益诉讼和生态损害赔偿诉讼如何区分就似乎不可能了。
     
      钱穆先生曾这样评断中国历代政治之得失:“中国的政治制度,相沿日久,一天天地繁密化。一个制度除了毛病,再顶一个制度来防制它,于是有些却变成了病上加病”,即所谓的“钱穆制度陷阱”。生态环境损害赔偿诉讼虽不能说是“病上加病”,但确有叠床架屋之嫌。生态环境损害赔偿诉讼和公益诉讼殊途同归,都是为了维护环境公共利益。只要在正式建立生态环境损害赔偿制度时,将生态环境损害赔偿的范围扩大并明确被告责任承担方式,公益诉讼司法解释也相应地进行修订完善,同时修改民诉法将设区的市级以上人民政府及其下属的履行环境保护监管职责的行政机关都被纳入到“法律规定的机关”范围内,单独建立生态环境损害赔偿诉讼的必要性就需要重新考量了。
     
      就适用范围而言,《试点方案》将生态损害赔偿诉讼的适用范围局限于“较大及以上突发环境事件;在国家和省级主体功能区规划中划定的重点生态功能区、禁止开发区发生环境污染、生态破坏事件;其他严重环境污染、生态破坏事件”。之所以局限于严重的环境污染、生态破坏事件,主要是由于赔偿权利人是省级政府。《改革方案》降低了损害赔偿的门槛,授权各地区根据实际情况,综合考虑造成的环境污染、生态破坏程度以及社会影响等因素,明确启动损害赔偿的具体情形。笔者认为,只要环境污染或生态破坏事件损害了社会公共利益,就应当启动损害赔偿程序,不应与公益诉讼所针对的情形有所区别,而且针对具有损害社会公共利益的风险但损害尚未实际发生,政府也可以启动相应的程序。就赔偿范围和责任承担方式而言,笔者认为生态环境功能永久性损害应当作为赔偿内容,同时,政府提起诉讼时也可以要求被告赔礼道歉。
     
      是否赋予行政机关提起环境民事公益诉讼的权利,在此前学界一直有很多的争议。多数意见赞同赋予行政机关诉权。笔者认为,通过行政命令、行政处罚和行政强制等行政手段纠正违法行为、救济生态环境损害应当是首选。在造成生态环境损害的情况下,行政机关可以责令当事人采取措施消除污染、修复生态环境,当事人逾期不履行,根据行政强制法的规定,行政机关可以代履行,或者委托第三人代履行。但是,基于生态环境损害的潜伏、累积性以及在特定情形下的不可逆与不可修复性,损害无从修复(如大气污染) 、难以修复(如污水流动) 甚至不能修复,上述消除污染、修复环境的行政命令便无法适用。在不触动现行行政执法体系的前提下,可以参照民法中恢复原状为原则、金钱赔偿为例外的损害赔偿精神,在不能恢复原状时,可以请求金钱赔偿,用于修复本区域的生态环境,以实现损害担责的要求。
     
      在赋予行政机关环境民事公益诉权的前提下,就具体程序设计而言,笔者建议:行政机关在与侵权责任人磋商时,应向社会公开相关信息。在磋商失败后,行政机关应当主动公告,表达其将在合理期限内提起诉讼的意愿。行政机关在该期限内提起诉讼的,法院在案件受理后应发布公告。在该期限内,行政机关没有起诉的,检察机关应当发出检察建议,督促其履行起诉的法定职责,社会组织也可以在履行完诉前通报程序后直接提起公益诉讼。基于社会组织的补充性,不允许社会组织在行政机关与侵权责任人磋商期间或者磋商失败后就抢先起诉,原则上也不应允许其在行政机关起诉后后另行提起环境民事公益诉讼。同时,由于行政机关与社会组织诉权基础不一样,其提出诉讼请求应会有所区别:行政机关可以直接责令侵权责任人恢复环境原状,似无必要通过诉讼的方式要求侵权责任人承担生态环境修复的行为责任,但可以提起要求赔偿损失的诉讼请求,而社会组织既可以要求法院判令侵权责任人承担生态环境修复的责任,也可以要求赔偿损失。
     
      四、结语
     
      回顾过去十年,环境民事公益诉讼经历了从初创探索、先行试点到逐步走向规范成熟的发展历程,环境民事公益诉讼的制度价值正在逐步凸显,有力地维护了环境公共利益。在看到成绩和进步的同时,我们也清醒地认识到,环境民事公益诉讼还是一个新兴的审判领域,起步时间不长,还存在着诸多薄弱环节和不足之处。要真正实现环境民事公益诉讼制度的不断完善,充分发挥实现环境善治、维护社会公共利益的制度功能,我们还任重道远。

    【作者简介】
    黄成,重庆市高级人民法院环境资源审判庭法官。
    【注释】
    本文系2017年度全国法院司法统计分析重点课题“关于长江经济带环境资源案件审理情况的分析”的阶段性成果。

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