制度型对外开放的支点:私法关系涉外性之界定及重构
2019/12/24 11:45:12  点击率[73]  评论[0]
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    【学科类别】国际私法
    【出处】《中国法学》2019年第6期
    【写作时间】2019年
    【中文关键字】制度型对外开放;私法关系
    【全文】

      国际私法以涉外私法关系为调整对象,一国通过对涉外私法关系的规范,将本国的私法治理理念与价值向外投射,形成特定的涉外私法和对外开放秩序,据此参与全球私法治理。由于我国的私法治理采取内外有别、分而治之的基本模式,如何区分和厘定私法关系的内外属性,构成了我国塑造私法领域对外开放新秩序的支点。

      一、作为制度型开放支点的“涉外性”

      私法关系涉外与否将从实体和程序上对法律关系的调整、案件的处理、当事人权利义务的分配产生体系化的连锁影响。鉴于对涉外私法案件的裁判关涉国家间私交往的顺利进行,及国家间私法秩序的建构与协调,私法关系涉外性的认定就成为涉外私法治理的基石。鉴此,如何科学界定私法关系涉外性,就成为根本性的问题。

      二、我国私法关系涉外性的界定:规则及方法

      我国关于私法关系涉外性的界定规则,其特征有二:一是始终采取规则导向的界定模式;二是始终通过司法解释而非正式立法的方式进行界定。我国数部司法解释均一贯地采取了法律关系要素分析的方法论。新的司法解释在如下方面作了调整:

      1. 扩张了主体涉外性的标准

      一大发展是主体的国籍扩展到主体的经常居所地。新规则还补充了其他“组织”的类型,这至少弥补了三大主体缺漏:非法人形态的外国组织、国家和国际组织。

      2. 调整了涉外性的关联空间

      《民法通则》司法解释第178条明确提到了法律关系要素是与“外国”或“外国领域”相关。但其后的司法解释将涉外性的认定标准界定为法律关系三要素与中国领域内、外相关联。新旧司法解释的表述变换,极大地丰富了涉外私法关系的类型。

      3. 引入了扩张性的实质认定

      实质认定是双向的,它既可能将静态认定下的非涉外私法关系认定为涉外私法关系(内转外);反之,亦反(外转内)。我国新司法解释虽然引入了实质认定的方法,但只是一种单向的,即扩张性的实质认定。它对于形式上涉外但实质上只是国内私法关系的情形,不具有调整能力。

      三、我国私法关系涉外性的界定:实践及突破

      (一)深圳前海的新实践及突破

      “前海深港现代服务业合作区”作为国家战略被誉为“特区中的特区”,在与之相关的若干创新制度安排中,其中一个核心主题是与“涉外性”认定相关的问题,即将深圳前海作为认定私法关系涉外性的因素。

      港资企业彼此、或与内地企业或自然人之间在深圳前海签署的商事合同,且合同标的物位于我国深圳前海的,该合同不应被认定为涉外合同,从而不能由当事人约定适用香港特区的法律。

      按照常规方式处理这一问题,不存在任何规则和法理上的疑难。然而特区之为特区,也希望立法或司法机关能够对前海采取涉外性认定的特殊标准,以回应强劲的社会需求,以法制促进深圳与香港特区的经济融合,以点带面地推动中国的国际化。

      不论是碍于行为性质还是主体身份,国家立法与司法层面已经基本上否定了将深圳前海作为私法关系涉外性的认定依据。因此,改善现行涉外私法关系之界定规则,更合理地回应深圳前海的新实践、新要求,是立法与司法职能自我进化、促进规则与实践良性相长的新使命。

      (二)自贸区(港)的新实践及突破

      作为自贸区(港)试验创新的重要构成维度,司法试验“必须参与自贸试验区新规的建构”,并推动其功能的实现。最高人民法院针对自贸区(港)颁发了专门的司法保障意见,显著的变革之一即是将自贸区(港)作为私法关系涉外性认定的一个重要考量因素,集中体现为对两个仲裁相关事项的认可:

      1. 对提交域外仲裁的仲裁协议效力予以认可

      非涉外案件当事人不能约定域外仲裁机构进行仲裁。司法立场的转变与自贸区的实践直接相关。自贸区的特殊制度安排对涉外性认定标准突破与变革的支持,是其最值关注的核心点。

      2. 对临时仲裁协议的效力予以认可

      附条件地承认约定临时仲裁的国内仲裁协议的效力,也是自贸区特殊的制度安排之一。2018年8月9日《最高人民法院关于为海南全面深化改革开放提供司法服务和保障的意见》第14条进一步放宽了对仲裁协议的限制,这在功效上等同于在仲裁协议效力认定领域将自贸港完全提升为涉外性的认定因素。

      (三)外商投资法的新设计及突破

      新时代要求推进外国投资法律体制的新旧迭代,这就是向“三法合一”的《中华人民共和国外商投资法》转变。作为该法的过渡稿,《外国投资法(草案征求意见稿)》的显著亮点和关键词之一就是对外国投资这一核心概念的界定标准,即“控制”。该标准的引入也将在投资领域引发关于涉外性界定规则的变革。

      正式通过的《外商投资法》收回了“实际控制”的主体涉外认定标准。但只要我国在法律上对法律关系涉外与否采取不同的双轨制待遇,且涉外法律关系的规范模式被认为是更国际化、便利化的待遇,那么只要我国力图推进国际化、法治化和便利化的更高开放水平的营商环境的建设,《外国投资法(草案)》的“实际控制”标准就会是《外商投资法》进一步完善的方向。

      (四)“一站式”解纷机制的新实践及突破

      中央全面深化改革领导小组第二次会议要求建立“一站式”争端解决中心。最高人民法院明确了基本建设路线,即由最高人民法院设立国际商事法庭,并选定符合条件的国际商事调解、仲裁机构共建。

      为跨越规则的障碍,有必要将国内案件当事人选择入库的外国仲裁机构仲裁这一事实变通作为涉外性的认定标准,据此赋予此类仲裁以涉外仲裁的特殊待遇,从而吸引到最优秀的外国仲裁机构在中国的实质性参与。涉外性的认定不仅是消极地解决案件之需,更可以借力特殊的规则和制度安排,成为积极引领、发挥塑造功效的“生产力”要素。

      四、我国私法关系涉外性的界定:问题及延伸

      (一)界定规则的实践回应问题

      现行界定规则缺乏对当前创新实践的诉求之回应:一是如何合理定位和定性各类特区、自贸区(港),乃至未来可能出现的其他更高开放水平的特殊政治经济制度安排,是否可将其拟制为涉外因素的场所平台?二是是否,以及如何引入资本控制、揭开公司面纱等经济学、公司法上的理念与制度,给予私法关系涉外与否以更实质的判定标准?

      (二)界定规则的历史遗留问题

      首先,关于主体涉外性的判断依据,现行界定规则未合理包括营业地标准。其次,关于当事人操纵涉外和形式化的偶然涉外,现行界定规则也无力解决。最后,私法关系涉外性认定的反向收敛问题,现行界定规则也不能解决。

      (三)界定规则的周边衔接问题

      国际私法的制定与适用必须与所处“环境”即所处法律体系协调共生,特别是应做好与其他相关联的法律或规范的衔接。

      1. 与《民法总则》衔接不足

      现行界定规则在主体类型上存在着与《民法总则》的脱节,这将产生双重问题:一是将具有民事主体地位的“非法人组织”排除在涉外私法关系的主体之外;二是将不具有民事主体地位的“其他组织”忝列为涉外私法关系的主体。

      2. 与国际公法衔接不足

      (1)领域概念及标准问题。国际私法上判断“涉外”是从“法域”而非“领域”“领土”的意义上进行的。

      (2)国家和国际组织的主体资格问题。现行规则中的“其他组织”如果与《民法总则》的理解相协调,则不具有民事主体资格的地位,从而不能合理涵盖国家和国际组织。

      3. 与《民事诉讼法》衔接不足

      就私法关系涉外性的认定而言,民事诉讼法上当事人追加规则、第三人制度、诉的合并与分离等,都可能对主体涉外性的认定产生影响。但现行界定规则均未对此类规定与实践进行吸收和转化。

      4. 与《法律适用法》自身衔接不足

      在法律选择的规则及其体系设定上进行合理布局和设计,就可以在相当程度上补救涉外性认定引发并传递下来的问题,对界定规则的缺陷予以体系性缓解。方式有三:一是将最密切联系从规则提升作为选法原则,或作为法律适用的一般例外规则;二是按照最密切联系的精神设定具体规则;三是直接将最密切联系作为具体的选法规则。

      五、我国私法关系涉外性界定的重构

      在涉外私法关系界定规则的设定上,可考虑按照一般规则、具体规则、矫正规则、特别规则与配套规则等进行五位一体的多层级设置:

      1. 明确私法关系涉外性界定的一般规则。这就是法律关系要素分析法加法域关联。

      2. 明确私法关系涉外性界定的具体规则。第一,主体涉外,是指自然人、法人和非法人组织的国籍、经常居所地或营业地位于不同的法域;同时,主体涉外,还应包括第三人涉外。第二,空间标准,涉外私法关系的认定,应以法域为判断标准,并与两个或以上的法域相关联。第三,动态认定,即应从法律关系产生、变更和消灭,以及标的物的动态位移中考虑法律关系三要素的涉外性。

      3. 建立私法关系涉外性界定的矫正规则。第一,矫正规则的调整功效应当是双向的。第二,引入资本控制标准,对法人和非法人组织的主体涉外进行实质性矫正。

      4. 创建私法关系涉外性界定的特别规则。可引入“非内域私法关系”类型,参照涉外私法关系进行法律调整。该关系类型可在一定意义上将自贸区(港)等“不逾矩”地虚拟出法域功效,充分释放这些区域作为“试验田”“示范区”所特有的桥接内外、通达国际的潜力。

      5. 供给私法关系涉外性界定以配套规则。一方面是配套前置管辖权规则。另一方面是配套后置法律选择调节规则。

      结 语

      私法关系的涉外性是一国参与、并按其意志塑造全球私法秩序的支点。这个支点的设置方式与具体形态,将会产生“蝴蝶效应”,它既可能抵消、也可能促进一国塑造涉外私法秩序的努力与效率。私法关系涉外性的界定规则作为中国全面贯彻对外开放、参与全球私法治理、输出中国私法观念、建构中国私法话语权、重塑全球私法秩序的战略支点之一,要担负起肩承的伟大使命和时代责任,就必须先行革故鼎新。革新后的涉外性的界定准则应秉承刚柔兼济的属性,一方面以其规则的刚性法绳天下,另一方面则通过规则的柔性为我国改革开放释放空间,最终推动我国从政策型对外开放向制度型对外开放转变。

    【作者简介】
    张春良,西南政法大学教授,博士生导师。

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