民族自治地方发展权的理论确立与实践探索
2019/12/17 22:09:34  点击率[31]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】宪法学
    【出处】《政治与法律》2019年第11期
    【写作时间】2019年
    【中文摘要】民族自治地方享受上级国家机关的帮助和优惠,不属于民族自治地方的自治权范畴,而应依据民族自治地方享有发展权的思考进路加以阐释。民族自治地方享有发展权符合中国特色的区域发展权理论,并与我国民族区域自治制度确立的发展目标和现行法相契合。民族自治地方的发展权,要求上级国家机关承担最低限度义务、积极考虑义务、选择改善义务以及消极的不侵犯义务。发展权内包含的发展请求权和发展救济权,可以有力督促上级国家机关履行职责。我国法应细化上级国家机关的责任内容和标准,构建民族自治地方的发展请求权程序,充分运用各国家机构之间沟通协调的非对抗式的制度经验,采取司法路径与非司法路径相结合的方式构建发展权救济机制。
    【中文关键字】民族事务法治化;民族自治地方发展权;上级国家机关职责;发展请求权;发展救济权
    【全文】

      一、问题的提出:发展权视角下的民族区域自治
      我国的民族区域自治制度实施至今已逾70年。时至今日,我国已基本形成了以我国《宪法》和我国《民族区域自治法》为核心,以我国《立法法》、相关组织法和民族自治地方的自治条例、单行条例等为重要补充的调整民族区域自治制度的法律规范体系,但有关民族问题的解决至今仍然没有摆脱“泛政治化”的倾向。学界对民族区域自治的研究带有强烈的政治诉求和意识形态判断,{1}实践中民族问题、宗教问题多被简单地等同于政治问题,民族自治地方的发展多依赖于上级国家机关的政策倾斜,政策手段优先于法律手段已是不争的事实。{2}策调整虽然能够妥善解决民族自治地方发展所涉及的一些敏感问题和重大问题,但在全面推进依法治国的今天,政策缺乏连贯性、规范性和救济性的先天劣势,难以长久地保障和推进民族自治地方的发展,也不利于在民族自治地方实现“国家治理体系和治理能力的现代化”。当务之急,应该积极稳妥地推进民族事务政策化向民族事务法制化,再向民族事务法治化的转变,{3}以法治的思维来思考民族区域自治制度的发展模式,以权利和义务关系来具体构建民族问题的解决路径,协调民族自治地方与国家之间的关系。
      民族区域自治制度的核心法律问题就是民族自治地方的自治权,或者说是中央与民族自治地方之间的权力关系界限。{4}然而我国学界有关自治权的研究却无法准确地给出“自治权边界”的答案,其缘由既有现行法的不完备,也有实践的匮乏。{5}从文本来看,我国《民族区域自治法》第二章“自治机关的自治权”中有关自治权力内容的列举,除了在立法、人事、建立公安部队以及语言文字权等方面具有强烈的“自治”性质外,其他内容均与一般地方的权力相类似。从实践来看,前面几项自治权在实施过程中也存在诸多问题。{6}此外,我国五大自治区自治条例的难产,某种程度上揭示了目前民族自治地方自治权与中央治权之间界限的模糊性。{7}各民族自治地方在实践中普遍将自治权理解为一种受惠权的现状,也极大地弱化了民族自治地方的自治属性,民族自治地方自治权变为“民族优惠权”的同义词。这一认知与国际社会公认的“自治权”含义差异较大。{8}以地方分权、中央不干涉为实质的地方自治制度,在我国民族区域自治制度的实施中,转变成了中央帮助与地方受惠的关系。这种中央对地方从消极不干涉到积极干预的转变,仅依靠自治权理论无法自圆其说。无论如何,地方自治权与享受民族优惠政策之间没有直接的关联。因此,传统的以自治权来理解目前我国中央与民族自治地方关系的逻辑进路存在问题。
      笔者认为,采用发展权理论能够充分阐释为何我国民族区域自治制度要强调国家对民族自治地方的帮助责任。一直以来,人们都是将国家给予民族优惠政策往民族区域自治中生搬硬套,甚至将国家给予帮助视为我国民族区域自治的特色,没有将两者分离开来思考。{9}我国宪法和法律在阐述民族区域自治制度的发展目标时,具体包含两个层次,一是民族繁荣,二是民族自治,民族繁荣是民族自治的基础,二者在具体的目标层次和实践维度上都有差异。我国《宪法》4条第2款规定了“国家根据各少数民族的特点和需要,帮助各少数民族地区加速经济和文化的发展”。该条第3款规定了“各少数民族聚居的地方实行区域自治,设立自治机关,行使自治权”。我国《民族区域自治法》在第二章规定了“自治机关的自治权”,第六章规定了“上级国家机关的职责”。这说明,在我国民族区域自治制度的发展目标和内容中,民族繁荣与民族自治是紧密联系的。民族繁荣强调国家促进少数民族地区经济和文化发展,在这一逻辑关系中,国家权力要积极地干预民族自治地方,民族自治地方享有的是发展权;民族区域自治强调各少数民族自主管理本民族内部事务,相应的国家权力要消极地不干涉民族自治地方,此内容才是处于核心地位的自治权范畴。民族自治地方只有获得充分的经济社会发展,才能实现实质意义上的自治权。因此,民族自治地方具体享有两个权利,一是发展权,二是自治权,发展权对应国家的帮助责任,自治权对应国家的尊重义务;发展权是自治权的基础,尤其是在我国少数民族地区经济发展水平落后的背景下,强调发展权是自治权的基础就更为重要。笔者尝试在民族区域自治权之外建构民族自治地方发展权理论,为民族自治地方发展与国家(上级国家机关)帮助责任提供另一法律解释路径,并在现有法律文本的基础上积极探索国家帮助责任模式和机制的落实。
      二、民族自治地方享有发展权的理论证成
      (一)发展权是一项基本人权
      1986年联合国大会第41/128号决议通过了《发展权利宣言》,146票赞成、1票反对和8票弃权的表决结果,表明了发展权已获得国际社会的普遍认可。《发展权利宣言》明确指出:“发展权利是一项不可剥夺的人权”。我国始终认为生存权和发展权是首要人权。2016年,国务院新闻办公室在《发展权利宣言》通过30周年之际发布《发展权:中国的理念、实践与贡献》(白皮书)(以下简称:《白皮书》)指出:“拥有平等的发展机会,共享发展成果,使每个人都得到全面发展,实现充分的发展权,是人类社会的理想追求”。在新时代下,发展权指称人和社会的全面发展,不仅仅意味着经济的富足,也要求政治的民主、社会的公正、文化的繁荣、生态的良好、国家治理的良善和文明程度的整体提高,包含公民经济权利、社会权利、文化权利、环境权利、政治权利等所有基本的人权的尊重、实现和保障。{10}发展权被定位为一项基本人权,归根结底是由于所有人权和基本自由的充分实现取决于一国经济社会的充分发展,所以发展权与其他人权之间是互为基础、相辅相成的。
      发展权是一个权利束,包含着多种权利,可以从不同的视角进行解读,但发展权具有独立的法益和价值,不能被其他权利所替代。从过程的角度理解,发展权包括三个阶段的权利,即获得平等发展的机会的权利、参与权利实现的过程的权利、分享权利发展的结果的权利。从内容上来看,发展权具有多领域性和广泛性的特征。早在1976年联合国教科文组织对发展权就有如下阐释:“发展是多元的。发展不仅局限于经济增长这一唯一的内容;经济、文化、教育、科学与技术无疑都是各具特点的,但它们也是互相补充、互相联系的。只有当它们汇合在一起的时候,才能成为一个以人为核心的发展的保证。”{11}《白皮书》明确指出:“发展权的保障,既表现在经济、文化、社会、环境权利的实现之中,又表现在公民权利与政治权利的获得之中。”我国在阐述发展权时,强调了环境方面的发展权,重视可持续发展。在不同领域的发展权中,经济发展权是核心权利,居于主导地位,最终制约着发展权其他内容的实现。从发展权的权利性质上来看,发展权主要是指社会权,但发展权并没有排斥自由权,发展权还可以作为现有法定权利的兜底性权利。“发展权是对公民和政治权利以及经济、社会和文化权利的补充与扩张”,{12}具有开放性和延展性。因此,发展权是一种概括性权利、综合性权利、兜底性权利,它与其他人权和权利是相互融通,相互促进的,{13}且发展权高于其他人权,具有独立的法益,其核心内容就是强调在各个领域获得发展机会,促进和分享发展成果,基本的价值理念是平等。
      (二)区域发展权——我国发展权的理论创新
      发展权既是一项个体人权,也是一项集体人权。发展权的内涵极为丰富,可以在两个维度上理解,一个是国际法上的发展权,一个是国内法上的发展权,李步云教授将这两种发展权称之为狭义的发展权和广义的发展权。{14}发展权最初是在国际法层面提出的,是广大发展中国家在二战后谋求缩小发达国家与发展中国家之间的贫富差距,创立国际政治经济新秩序而提出的一项权利。国际发展权的主体通常指的是国家,或者说全体人民,希望各个国家在国际社会中获得平等的发展机会,要求各种国际组织和所有发达国家采取措施,促进不发达国家的发展。国内发展权就是在一国范围内,公民、群体乃至某区域获得平等的发展机会、积极参与发展进程并分享发展成果的权利,要求国家帮助和促进个人、群体和区域平等发展。国内法上的发展权包含着发展权的终极价值,国际法上的发展权是国内法上的发展权实现的手段和保障。{15}国内法上的发展权的主体既包括个人,也包括集体,集体又包括弱势群体和贫困区域,集体的发展权就包括群体发展权和区域发展权。{16}发展权的终极目标是保障每个人的全面发展,在这一过程中,就要针对处于弱势的群体、地区乃至国家给予帮助。
      区域发展权是我国发展权理论的创新,归根结底是为了区域内每个人的发展权的实现。发展权的核心要义是每个人的全面发展,但个人的发展离不开他所居住的区域的发展水平。由于历史、传统、地理等多方面原因,一国内某些地区可能经济发展水平较低,生产力落后,地方财政不足,由此导致教育、文化、就业、体育、卫生等多方面发展的滞后。这些因素往往限制或阻碍了该区域内个人的发展能力和发展机会。如果仅仅依靠地区的自我发展,国家不进行帮助和扶持,这些地区可能会长期处于本国发展的最低水平,那么该地区内人们的发展权将得不到有效实现。因此,一个国家的政策安排与资源配置对于区域的发展具有相当重要的影响。从权利角度分析,就是不同的地区应当具有相同或相近的发展权利,应当通过国家的资源配置手段赋予其发展的方略和模式。{17}因此,区域发展权是针对地区发展不平衡而提出的一个学理概念。我国西部大开发战略提出后,学界提出的“西部发展权”概念就是区域发展权的一个具体表现。{18}2015年党的十八届五中全会坚持以人民为中心的发展思想,鲜明地提出了创新、协调、绿色、开放、共享的发展理念。其中“协调”指向发展平衡和不平衡的统一,{19}要求区域协调发展,发挥各地区比较优势,促进生产力布局优化,支持革命老区、民族地区、边疆地区、贫困地区加快发展,构建连接东中西、贯通南北方的多中心、网络化、开放式的区域开发格局,不断缩小地区发展差距。{20}由此,其从实质上确认了区域发展权的现实紧迫性和理论正当性。
      (三)民族自治地方的发展权体系
      民族自治地方应该享有发展权,是发展权的主体。我国的民族自治地方,多处于边疆地区、山区,需要国家积极扶持和帮助。截止到2016年,我国的民族自治地方共有155个,具体包括5个自治区、30个自治州、120个自治县。2016年民族自治地方的人均国内生产总值为39606元,而全国人均国内生产总值为53980元,民族自治地方的发展水平远低于国内平均值。{21}这一实际情况是确立民族自治地方发展权理论的前提条件和现实基础。“新发展理念”提出的区域协调发展的观点,同样强调了加快民族地区发展的内容和目标。简而言之,如果国家内某一行政区域的人均国民生产总值长期、严重低于国家总的人均生产总值,那么该地区就具备了要求国家帮助的发展权资格。
      民族自治地方的发展权,就是指自治区、自治州和自治县,享有在国家的帮助下获得经济、政治、社会、文化、环境诸方面平等的发展机会、促进和分享发展成果的权利。这一发展权主体,指的是自治区、自治州和自治县这三级国家公法人。将法人作为人权的主体,是人权发展过程中的一个重要理论。法人作为拟制的人格,可以享有人权。{22}发展权的内容包括经济、政治、社会、文化和环境等方面。经济发展权是指民族自治地方自主决定经济发展方式,运用物质手段创造和获得满足发展需要的物质资料的权利的总和。政治发展权是指民族自治地方通过选举方式组成地方政府,通过民主投票、民主协商等手段决定地方政治事务,并享有对国家事务参与和监督的权利。文化发展权是指民族自治地方享有发展本民族特有文化的权利,具体包括精神、思想文化发展权、教育发展权和科技发展权等。社会发展权是指民族自治地方通过社会发展而享有的医疗、卫生、体育、住房、就业、社会福利等方面得以充分发展的权利。环境发展权是指民族自治地方享有良好的生态环境、实现可持续发展的权利。这些方面,民族自治地方都有自主实现的权利,同时还包括国家提供平等的发展条件,以实现平等发展机会的权利。政府有义务给每个成员以相同资源,使其命运免于受到家庭、经济、种族等不利因素的影响,以实现起点平等。{23}国家在必要时应给予民族自治地方特殊照顾,如财政方面给予专项民族补助、优先安排基础设施建设等,这是民族自治地方共享发展成果的应有之义。
      三、发展权与民族区域自治制度的内在契合
      (一)民族区域自治制度的发展目标
      中国共产党的早期革命实践的经验总结中就有关于帮助民族地区发展的观点。1924年 11月,瞿秋白在《十月革命与弱小民族》一文中指出,帮助发展少数民族经济及文化是真正消灭民族不平等的正当道路。1939年 1月,林伯渠在《陕甘宁边区政府对边区第一届参议会的工作报告》中总结了在经济方面帮助少数民族的成功经验,边区政府不但减轻了蒙古族的税务负担,并且给他们营业以保证,使他们不受任何损失,同时在粮食与日用品方面给他们以极大的经济帮助。{24}曾担任内蒙古自治区主席的乌夫兰,在总结自治区建设的经验时提道:“对在政治上、经济上、文化上都比较落后的内蒙古民族,仅仅获得民族平等权利是不够的,还必须广泛团结各民族各阶层人民,通过适当方法和具体步骤,进行民主改革,大力发展政治、经济、文化、卫生等各方面建设,才能由落后逐步转为先进。”{25}这些经验总结为民族区域自治制度相关内容的形成奠定了基础。
      1949年后民族区域自治制度作为我国的一项基本政治制度,受到宪法和法律的保护。该制度从建立伊始就内在包含着促进少数民族地区发展、繁荣的目标。彭真同志在《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》中说:“在统一的国家内实行民族区域自治,既能充分保障少数民族合法的权利和利益,加速各民族自治地方各项事业的发展,又能抵御外来的侵略和颠覆,保障整个国家的独立和繁荣。”{26}这段讲话表明了我国的民族区域自治,维护着国家统一和中央的集中领导,是区域和民族两个因素的结合。由于历史的原因,我国一些少数民族地区在经济和文化发展方面相对落后,各民族之间存在事实上的不平等。列宁和斯大林都强调,为了实现各民族事实上的平等,先进的、走在前面的民族,要在文化和经济上给予相对落后民族的劳动群众经常的、真正的帮助。{27}毛泽东曾经提出:“我们要诚心诚意地积极帮助少数民族发展经济建设和文化建设。”{28}邓小平也曾指出:“实行民族区域自治,不把经济搞好,那个自治就是空的。少数民族是想在区域自治里面得到些好处,一系列的经济问题不解决,就会出乱子。”{29} 2005年,国家民族事务委员会党组明确提出:“发展是我们党执政兴国的第一要务,是解决民族地区一切困难和问题的关键。支持少数民族和民族地区加快发展,是中央的一项基本方针,是推进西部大开发的首要任务。”{30}习近平主席指出:“全面实现小康,少数民族一个都不能少,一个都不能掉队。”{31} 2017年党的十九大报告提出:“发展是解决民族地区各种问题的总钥匙。要积极创造条件,千方百计加快少数民族和民族地区经济社会发展,多办一些顺民意、惠民生的实事,多解决一些各族群众牵肠挂肚的问题,促进各民族共同繁荣发展。”{32}
      由此可见,发展是解决民族自治地方一切问题的关键,也是我国解决民族问题的根本途径。如果少数民族地区经济文化与汉族地区相比过于落后,谈民族平等就是一句空话。{33}因此,贯彻落实民族区域自治制度,帮助民族自治地方发展经济是关键,同时应推进政治、文化、社会、生态文明等的全面发展,维护社会和谐稳定,确保国家长治久安、人民安居乐业。{34}发展是民族区域自治的前提和基础,也是自治制度实施的根本保障。
      (二)民族区域自治立法的发展条款
      从我国的民族区域自治立法来看,促进民族繁荣和帮助少数民族地区发展,已经成为自治立法的重要内容。“如何理解民族区域自治法的精神?不应该只是自治权,还应该是能使老百姓富裕起来的法律。”{35}可以说,民族繁荣、民族平等、民族团结、民族自治,都是相辅相成、不可分割的,都是处理民族问题的目标和手段,不可偏废。民族繁荣,促进少数民族发展,不只是一项政策,还是一个法律原则和法律规范,具有法律效力。
      在宪法层面,我国1949年以后的四部宪法逐步实现了帮助少数民族发展的目标体系的创立。确立民族区域自治制度的法律文件是起到临时宪法作用的1949年《共同纲领》,其第51条规定了“各少数民族聚居的地区,应实行民族的区域自治”,第53条明确规定了“人民政府应帮助少数民族的人民大众发展其政治、经济、文化、教育的建设事业”。1954年我国《宪法》序言第5段规定:“国家在经济建设和文化建设的过程中将照顾各民族的需要,而在社会主义改造的问题上将充分注意各民族发展的特点。”其第72条规定:“各上级国家机关应当充分保障各自治区、自治州、自治县的自治机关行使自治权,并且帮助各少数民族发展政治、经济和文化的建设事业。”1975年我国《宪法》24条第3款规定:“各上级国家机关应当充分保障各民族自治地方的自治机关行使自治权,积极支持各少数民族进行社会主义革命和社会主义建设。”1978年我国《宪法》40条规定:“各上级国家机关应当充分保障各民族自治地方的自治机关行使自治权,充分考虑各少数民族的特点和需要,大力培养各少数民族干部,积极支持和帮助各少数民族进行社会主义革命和社会主义建设,发展社会主义经济和文化。”现行我国《宪法》从序言到总纲再到具体的国家机构这三个维度层层细化。其序言第11自然段中提及:“平等团结互助和谐的社会主义民族关系已经确立,并将继续加强。”“国家尽一切努力,促进全国各民族的共同繁荣。”其第4条第2款规定:“国家根据各少数民族的特点和需要,帮助各少数民族地区加速经济和文化的发展。”其第122条第1款和第2款专门规定了国家的具体帮助责任:“国家从财政、物质、技术等方面帮助各少数民族加速发展经济建设和文化建设事业。国家帮助民族自治地方从当地民族中大量培养各级干部、各种专业人才和技术工人。”我国在宪法层面,从总的互助的民族关系,促进民族繁荣的目标,再到帮助少数民族地区发展的手段,还具体到帮助的具体方式、内容,具体涉及帮助其经济、文化的发展,以及主要从财政、物质、技术、培养少数民族干部等方面进行帮助。
      在法律、法规、自治立法和单行立法层面,除了强调帮助少数民族地区发展的目标,其还细化了帮助的内容,并列举了上级国家机关的各项帮助职责以及民族自治地方享受上级国家机关照顾和优惠的权利,由此初步构成了发展权的实施体系。如1952年中央人民政府公布了《民族区域自治实施纲要》,其第六章“上级人民政府的领导原则”具体通过六个条文阐释了上级人民政府行使职权要遵守的界限、原则和内容。1984年颁布的我国《民族区域自治法》序言第4段规定:“国家根据国民经济和社会发展计划,努力帮助民族自治地方加速经济和文化的发展”。其第六章“上级国家机关的职责”具体列举了上级国家机关应该如何帮助民族自治地方。2005年《国务院实施〈中华人民共和国族区域自治法〉若干规定》第1条就明确了立法目的:“为了帮助民族自治地方加快经济和社会的发展,增进民族团结,促进各民族共同繁荣,根据《中华人民共和国民族区域自治法》,制定本规定。”其还详细列举了上级人民政府的各项帮助职责,规定了监督机关和不履行职责的处罚措施。又如《甘肃省临夏回族自治州自治条例》25条第2款规定:“国家和省上安排的基础设施项目和社会公益性项目,自治州享受免除配套资金的优惠政策。”其第45条第2款规定:“自治州财政正常运行发生困难时,申请省级财政部门通过转移支付或临时性财力补助办法给予解决。”综上所述,我国宪法之下的法律法规、自治条例等,遵循了宪法规定的促进民族繁荣、确立民族互助关系、帮助少数民族发展的目标,是民族自治地方享有发展权的法律文本依据。
      四、民族自治地方发展权的实施框架
      民族自治地方的发展权理论,有助于构建民族自治地方与国家之间的权利义务关系,明确国家责任,为民族自治地方提供更清晰的权利体系,从而以法律保障民族区域自治制度的完善与发展。
      (一)民族自治地方发展权的上级国家机关职责
      民族自治地方享有发展权与国家承担保障其发展权实现的义务,两者处在同一法律关系中。公法中的权利义务关系,着重体现为公民一方的权利与国家义务的对应关系。“国家的义务是满足公民权利的需要。”{36}如果对国家义务长久忽视,将导致公民权利因缺乏义务主体而被架空、虚化。义务就是应当。{37}这种国家义务的设定,源于近代以来国家与人民关系的理论设定。“如何保障个人权利的最大化实现构成了国家制定一切政策的前提和出发点,一切为了人民的权利应当是国家是否具有合法性的根本标志。”{38}
      发展权的核心权利属性是社会权,所以发展权对应的国家义务主要是积极义务。除此之外,发展权的次要权利属性是自由权,因此国家还要承担消极义务,即尊重民族自治地方的自主发展而不予侵犯和干涉的义务。发展权的国家义务在法律范围内具有多层级性,一是积极义务,二是消极义务。在积极义务范围内,发展权的社会权属性的复杂性,决定了义务的明确性和法律强制性的不同,至少可分为三个层次。(1)最低限度义务。该项义务对应发展权本身的“最低实体标准”,即每个社会成员要发展必须获得的最低限度的发展条件。例如免费的义务教育、最基础的健康保障等等。大须贺明在论述生存权时阐述了“最低限度的义务“观点,该义务本身应当是一个确定的概念,是客观的事实,是采用科学技术手段可以测量的“最低标准”。{39}当生存权获得满足后,发展权也具有这一最低标准。该项义务是国家的法定义务,如果国家没有履行此项义务,就必须承担法律责任,权利人可以获得法律救济。一般而言,这种义务会由法律作出明确规定,可以识别出具体的义务内容和范围。(2)积极考虑义务。国家必须承担的在其财政能力范围内积极考虑每个共同体成员共享发展成果的权利。发展权就是“发展机会均等的权利”,“实质上是一种平等权,亦即在发展问题上的平等权”。{40}国家必须以平等发展观点为原则,优先为欠发达地区、弱势群体提供帮助,如果国家没有履行义务,必须有充分的理由,否则就要承担法律责任。(3)选择改善义务。这是一种国家可以依据财政能力在更高层次上提升发展权水平的义务,国家对该项义务具有自我选择的权力,法律对其没有强制力,只具有倡导作用。为保障民族自治地方发展权获得实现,国家也承担这三个层次的义务。例如提供免费的义务教育等基础性发展条件、积极扶持民族自治地方发展达到其他地方的标准、继续提升民族自治地方发展处于领先水平。这三项义务的实际履行,包括了立法、行政、司法等国家机构的共同配合。
      依据我国相关法律的规定,国家保障义务具体由民族自治地方的上级国家机关来承担。1984年颁布的我国《民族区域自治法》第六章章名是“上级国家机关的领导和帮助”,2001年该法修订时该章名改为“上级国家机关的职责”,该章的条文数从13条增加到19条,并且几乎每个条文都明示或暗示上级国家机关应当帮助照顾、扶持民族自治地方。此次修改,明确了上级国家机关对民族自治地方的帮助是一种职责,不是权利,不具有选择性,并细化了职责内容。具体而言,上级国家机关的职责涵盖了帮助民族自治地方加速发展经济、教育、科学技术、文化、卫生、体育等事业,帮助的具体措施包括从财政、金融、物质、技术、人才等方面进行扶助,帮助的具体方式也丰富多样,包括指导民族自治地方经济发展战略的制定、优先安排资源开发项目和基础设施建设项目、组织发达地区对口支援、优先招收当地少数民族人员等等。从帮助的内容可以推导出,上级国家机关主要指行政机关和立法机关,以行政机关为主。《国务院实施〈中华人民共和国民族区域自治法〉若干规定》阐述了各级人民政府帮助民族自治地方的职责,其内容与我国《民族区域自治法》的帮助条款基本一致,这也印证了政府是帮助职责的主要履行主体。从级别上看,上级国家机关包括中央国家机关、直接上级国家机关和间接上级国家机关。各级人民政府或人大在行使职权时,可以根据实际需要给予下级民族自治地方以各种优惠。目前上级国家机关职责的立法规定存在文本表述模糊及罚则缺失的问题,需要进一步完善立法及配套措施。我国《民族区域自治法》和《国务院实施〈中华人民共和国民族区域自治法〉若干规定》的条文,用词多为“优先”、“适当增加”、“加大”、“不断改善”、“重点扶持”、“加快”、“加强”、“努力”、“尽快”等,弹性很大,实践中很难判断上级国家机关履行职责的具体标准,不利于帮助措施的落实。上级国家机关履行职责随意性大,可能造成帮助职责流于形式。不仅如此,上级国家机关不履行职责需要承担的法律责任,目前的法律均没有规定。有学者表示担忧:我国《民族区域自治法》“没有规定法律责任,成为一部不可诉的法律……法律的效力在于它的强制性,没有法律责任的法律,本质上说还不具备法律的属性”。{41}笔者认为,现阶段应逐步细化上级国家机关职责的具体内容和标准,具体可通过自治地方的立法或法律解释等限定上级国家机关的职责,同时在法律中增加“法律责任”的规定,破除“上级国家机关帮助职责是一种道德责任,不具有法律约束性”的观点。{42}
      (二)民族自治地方的发展请求权机制
      上级国家机关具有保障发展权实现的义务,相应地,民族自治地方应享有请求上级国家机关保障其发展权实现的权利。当条件具备而上级国家机关不履行或不及时履行法定义务,或者不尊重民族自治地方发展权,妨碍民族自治地方的发展时,民族自治地方有权请求上级国家机关积极作为、消极不作为或改变已作出的行为,为民族自治地方获得发展机会,充分行使发展权。“‘上级国家机关’的尊重、帮助和照顾不仅是民族自治地方当然享有的法定权利,且民族自治地方也有权主张和要求‘上级国家机关’予以积极、充分、有效地履行这些法定职责。”{43}这种主张和要求,具体包括对上级机关的请求、抗辩和相对否决,以补救上级机关领导帮助的失误,抵御上级国家机关侵犯自治地方合法权益的可能,具有某种防卫的功能,并监督上级机关履行和正确履行这一义务。{44}民族自治地方的发展请求权,指的就是民族自治地方依法享有的向上级国家机关请求帮助发展的权利。发展请求权是发展权的延伸,是为保障发展权实现的程序性权利,或者可以看作是法律救济的先行制度。发展请求权具体发生在民族自治地方与上级国家机关之间,不涉及第三方。上级国家机关帮助民族自治地方,是一种民族自治地方被动接受帮助模式,而民族自治地方请求上级国家机关帮助,是一种民族自治地方主动请求帮助模式。主动模式和被动模式都很重要,在实践中要形成双向互动、双向沟通的方式,这样才能达成上下级机关之间的理解与支持,保障发展权更好更快地获得实现。上级国家机关主动帮助民族自治地方,更多地是基于上级国家机关的通盘考虑,有时可能无法满足民族自治地方的特殊需要。民族自治地方主动请求上级国家机关帮助,则更多地站在自己发展的角度,有利于上级国家机关了解民族自治地方的具体需求,达成沟通与共识。即使上级国家机关最后没有帮助民族自治地方,但这种请求与答复以及沟通的过程,也会加深相互之间的理解,这也是设立民族区域自治制度,实现“民族平等、民族团结、民族互助”目标的要求。
      目前某些自治州自治条例的个别条款已出现了向上级国家机关请求帮助、优惠或照顾的条款。{45}在全国30个自治州中,有25个自治州制定了自治条例(新疆5个自治州没有自治条例),其中11个涉及了争取上级国家机关帮助条款,占全部自治州自治条例总数的44%。从发展请求权的内容来看,内容涉及经济建设、金融管理、生态建设、贫困地区建设等等,以经济建设方面的请求为主。各自治州往往根据本州的实际情况,在条文中着重强调某方面需要积极争取上级机关扶持、报请上级机关补助、批准等。例如,《云南省楚雄彝族自治州自治条例》43条规定:“自治州的自治机关加强扶贫工作,对贫困地区从资金、信贷、物资、人才、技术等方面加大扶持力度。争取上级国家机关的支持,对丧失基本生存条件的贫困人口实行易地扶贫开发。”又如,《云南省德宏傣族景颇族自治州自治条例》44条规定:“自治州财力难以保证正常支出时,由自治州人民政府报请上级国家机关给予补助。”自治州立法已经开创了发展请求权程序,具有请求帮助的法律意识,但目前的自治州立法并没有集中规定帮助请求权程序,也没有在所有的帮助条款中规定可以请求上级帮助。可以说该制度还不完备,仅处于萌芽阶段。
      发展请求权应该发展成为一个成熟的法律制度,增强可操作性。发展请求权的行使主体是各级民族自治地方的政府或自治地方的普通公民,请求的对象是上级国家机关,请求的内容是帮助民族自治地方在某方面的发展,请求的具体类型包括请求救助、请求撤销或改变等几种情况。请求救助适用于上级国家机关不作为的情形,这也是发展请求权的核心内容。例如我国《民族区域自治法》56条第1款规定:“国家根据统一规划和市场需求,优先在民族自治地方合理安排资源开发项目和基础设施建设项目。国家在重大基础设施投资项目中适当增加投资比重和政策性银行贷款比重。”如果国家没有安排或没有增加投资比重等,民族自治地方就可以请求上级国家机关给予照顾。请求撤销或改变,适用于上级国家机关已经有所作为但该行为侵犯了民族自治地方发展权的情况。例如,我国《民族区域自治法》68条规定:“上级国家机关非经民族自治地方自治机关同意,不得改变民族自治地方所属企业的隶属关系。”如果上级国家机关没有经过民族自治地方同意,就改变了民族自治地方所属企业的性质,则民族自治地方可以依法请求上级机关撤销原决定。民族自治地方行使请求权后,上级国家机关要在法定期限内积极研究,并进行回复,不能履行帮助义务的,上级国家机关需要说明理由。必要时,上级国家机关可以召开座谈会,进行口头汇报和交流。发展请求权的制度设计,是要让上级国家机关的帮助制度“活起来”,不要停留在民族自治地方被动的“等待”之中。
      (三)民族自治地方的发展救济权机制
      民族自治地方的发展权受到侵犯,是否可以寻求救济,甚至是司法救济,这是非常复杂的。对处于上位概念的区域发展权、发展权的救济问题,学界讨论甚少,目前基本处于理论论证阶段,还没有进入法律实践。从理论上来讲,“无救济、无权利”,将法律上的权利纳入救济制度,是现代法治发展的必然。“一项不具可诉性的法定人权是无法变成实在人权的,从某种意义上讲,没有可诉性的人权不可能是一项真正的法定人权。”{46}发展权是一项基本人权,也是一项法定权利,具有法律效力。如果发展权仅仅停留在政策、道德层面,没有法律约束力,那么发展权最终只会沦为“口号”,无法取得人民的信赖与长久维护。从现实来看,“在区域发展竞争日益加剧以及国家加快推进主体功能区建设的战略背景下,也应构建保障欠发达地区发展权的救济机制”。{47}《白皮书》强调:“中国建立并完善保障发展权的立法、战略、规划、计划、司法救济一体化制度体系架构,以富有建设性、务实性、高效性和强制性的体制制度、战略构建与政策措施,保障人民发展权的实现。”其中清晰地表明了我国政府试图建立并完善发展权司法救济的目标。民族自治地方发展权的实质内容,已经写进我国《民族区域自治法》,且该法设置了上级国家机关的法定职责,因此民族自治地方发展权的救济制度的构建符合立法精神,具有正当性和必要性。
      目前,学界对发展权救济的具体路径构建,大致有以下几种观点。第一,一体化救济模式,即将发展权的理念贯穿于现有的权利体系,通过现有的公民经济、社会和文化权利实施机制,对发展权利进行整合性的法律救济。{48}其核心就是借用现有的司法制度资源,通过发展权理念的融入从而完成发展权的救济。第二,合宪性审查机制,即建立司法性质的宪法权利的确认之诉及相关审查机制、请求国家赔偿的给付之诉。其核心就是通过合宪性审查机制来保障发展权的实现。{49}第三,附随式救济模式,即对发展权作隐形处理,基于发展权与现有人权体系的重叠,将现行法上对权利的救济等同于发展权的救济。第四,申诉模式,即以专门的申诉机关代替司法机关成为发展权法律救济的主要部门。其具有专业性强的特点。{50}上述几种模式都具有一定的合理性与应用可能性。民族自治地方的发展权具有独特性,很难与现行法的权利体系相融合,因此无法借助现有的制度资源来进行救济。我国合宪性审查制度实行的是抽象审查模式,无法解决具体的权利纠纷,因此目前还无法救济基于行政的具有受惠性质的发展权。另外,与其他发展权相比,民族自治地方发展权的不确定性、综合性更强,也为其救济模式的确立增加了困难。
      笔者认为,民族自治地方发展权救济机制的选择,应兼顾司法路径与非司法路径的结合,用足请求上级国家机关帮助机制,充分运用各国家机构之间沟通协调的制度经验,尽量采取非对抗式的救济方式,妥善解决上级国家机关帮助民族自治地方的发展问题。发展权救济的核心和难点在于社会权属性部分。纵观世界各国的社会权救济,已经通过法律细化了的社会权,可以通过普通法院获得救济,法律没有明确社会权具体标准的则主要通过司法性的合宪性审查制度来实现,具体运用直接救济或间接救济。{51}即使通过合宪性审查能够救济社会权,但社会权获得救济的程度还分为程序性救济和实体性救济两个层次。{52}由此可见,社会权救济还处于探索阶段,极不成熟。然而,发展权又是一种更加复杂的社会权,加之我国无法采取司法审查方式或宪法法院模式,因此必须另辟蹊径,在我国的宪制范围内积极寻求发展权的救济模式。首先,应该采取司法路径与非司法路径相结合的方式。针对已经法律化的民族自治地方的发展权,可以根据发展权的内容的确定性来设置救济路径。其一,民族自治地方的发展权,一般都是要求上级行政机关给予经济、社会、文化等方面的帮助,这些权利内容处于极不确定的状态,我国法院很难通过司法程序进行救济。例如,我国《民族区域自治法》58条规定:“国家设立各项专用资金,扶助民族自治地方发展经济文化建设事业。”如果因国家没有设立或者只设立了少量了专用资金而请求司法诉讼,目前我国法院司法权的权能还很难干预政府的资金使用情况,因此应该采取非司法性的救济方式,选取适当的机构接受民族自治地方的申诉。其二,一小部分发展权的内容可以量化,包括一些偏重程序性权利性质的,或者是现有权利救济制度可以涵盖的,可以通过法院进行司法救济。例如,涉及环境权的救济,我国《民族区域自治法》65条规定:“国家采取措施,对输出自然资源的民族自治地方给予一定的利益补偿。”其第66条第2款规定:“民族自治地方为国家的生态平衡、环境保护作出贡献的,国家给予一定的利益补偿。”这些条款涉及环境权内容,可以结合环境权的诉讼程序,融入民族自治地方发展权的精神,由法院作出裁决。又如,我国《民族区域自治法》68条规定:“上级国家机关非经民族自治地方自治机关同意,不得改变民族自治地方所属企业的隶属关系。”如果发生上级国家机关不经同意就改变这种关系的情况,可以提起行政诉讼,要求撤销其行为。其次,充分运用向上级国家机关请求的制度,将可能的纠纷消解在内部沟通制度中。前述向上级国家机关的请求权制度,是一种内部解决制度,可以尽量实现上下级政府之间的沟通并解决问题,节约制度成本。最后,充分运用各国家机构间沟通协调的制度经验,尽量采取非对抗式的救济方式。我国的传统文化是崇尚和谐而非对抗,这种文化也浸润到权利救济的法律制度中。我国的合宪性审查模式,就充分运用了沟通协调的方式,强调制定机关主动修改或废止涉嫌违宪违法的立法,而不是由全国人大常委会直接行使审查撤销的权力。在民族自治地方发展权问题上,因为涉及的因素多,权利内容又不确定,所以由第三方救济时,应给予上级国家机关充分的思考和辩解的空间,最终由上级国家机关提出解决方案是最有利于发展权实现的路径。目前,可以考虑由全国人大或省级人大的民族委员会,或者国务院、省级政府的民族事务管理部门接受申诉,进行沟通协调。人大是法律监督机关,而国务院或省级政府又是应该给予民族区域自治地方发展帮助的上级国家机关的上级监督机构,因此有权进行监督,接受申诉,实现救济。
      五、结语:新时代背景下民族自治地方的发展权
      我国提出的发展权理论,“不应再作为一种政治‘宣言’和人权‘口号’,而是要迈过人道主义的倡议,回归到一种法治的实体性保障中来”。{53}民族自治地方享有发展权,是对现有民族自治立法中“上级国家机关承担帮助职责”的法律回应和法理构建。民族自治地方享有的发展权和自治权同等重要,两者呈现出相互促进、相互融合的局面。广义的发展权可以包括“权利”面向的自治权,包含了民族自治地方自我管理的权利需求,上级国家机关要尊重民族自治地方的选择;民族自治地方发展权的逐步实现,将有力推动自治权的享有程度与实际效果。我国宪法遵循团结、和谐精神,各机关协作发挥合力原则也是宪法的应有之意。首先是民族自治机关与上级国家机关发挥合力,积极构建民族自治地方向上级国家机关请求帮助的法律机制,形成上下级之间的双向互动与沟通,寻求资源配置的最优路径。其次是救济机构、民族自治地方与上级国家机关发挥合力,通过第三方的救济机构来协调发展中存在的问题,以非对抗、非司法的方式优先。司法路径的构建要注意循序渐进,并与现有法律机制相结合。党的十九大报告阐明我国的社会主要矛盾已经转变为“人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾”,这实质上宣告“平等发展权”是实现中华民族伟大复兴的核心命题。“新发展理念”强调“协调”,其目标指向就是地区之间的均衡发展。处于发展不平衡的民族自治地方,应深刻领会“民族事务法治化”的强大生命力,依“发展权——上级国家机关帮助”的实施框架,以民族自治地方自身的努力发展为前提,书写新的发展篇章。

    【作者简介】
    梁洪霞,法学博士,西南政法大学行政法学院副教授。
    【注释】
      {1}参见周平:《民族区域自治制度的内在逻辑》,《学术界》2019年第6期。
      {2}参见郑毅:《论宪法实施机制的“双核化”——以民族区域自治法制为例》,《中国法律评论》2017年第3期。
      {3}参见李蒙:《国家治理现代化视域下坚持和完善民族区域自治制度的国情依据》,《广西民族研究》2019年第2期。
      {4}参见戴小明:《中国民族区域自治的宪政分析》,北京大学出版社2008年版,第65页。
      {5}参见宋才发等:《民族区域自治制度的发展与完善——自治区自治条例研究》,人民出版社2008年版,第265页。
      {6}从五大自治区来看,目前均没有制定综合性的自治条例,现有各自治区的单行条例,其内容多涉及婚姻、继承等方面,且需经过上级人大常委会批准,还不足以替代自治条例,目前各自治区也没有建立公安部队。
      {7}参见彭谦主编:《自治区自治条例与民族区域自治创新——以广西壮族自治区、宁夏回族自治区为例》,中央民族大学出版社2012年版,第141~159页。
      {8}参见梁洪霞:《非民族自治地方享受民族优惠待遇的宪法界限——兼议我国民族区域自治的性质和目标》,《政治与法律》2015年第2期。
      {9}参见沈寿文:《撤自治县(州)改设市异议之商榷——兼驳增设“自治市”主张》,《黑龙江民族丛刊》2013年第4期。
      {10}参见刘红臻:《新时代中国人民发展权的政治宣言》,《法治现代化研究》2017年第6期。
      {11}[塞内加尔]阿马杜·马赫塔尔:《人民的时代》,郭春林等译,中国对外翻译出版公司1986年版,第96页。
      {12}蒋银华:《新时代发展权救济的法理审思》,《中国法学》2018年第5期。
      {13}参见梁洪霞:《发展权权利属性的宪法解读——以宪法文本为视角》,《人权》2015年第4期。
      {14}参见李步云:《发展权的科学内涵和重大意义》,《人权》2015年第4期。
      {15}参见关今华:《人权保障法学研究》,人民法院出版社2006年版,第160页。
      {16}参见郭晓明:《关于第二轮发展权复苏的三点基本设问》,《人权》2015年第6期。
      {17}参见梁新明:《试论发展权及其实现》,山东大学硕士学位论文,2008年,第14页。
      {18}参见汪习根:《论发展权的法律保障》,《法治与社会发展》2002年第2期。
      {19}参见中共中央宣传部:《习近平总书记系列重要讲话读本》,学习出版社、人民出版社2016年版,第134页。
      {20}参见习近平:《深入理解新发展理念》,《社会主义论坛》2019年第6期。
      {21}参见《2016年民族自治地方国民经济与社会发展主要指标》,http://www.seac.gov.cn/seac/xxgk/201901/1131291.shtml,2019年7月9日访问。
      {22}参见前注{15},关今华书,第157页。
      {23}参见[美]罗纳德·德沃金:《至上的美德:平等的理论与实践》,冯克利译,江苏人民出版社2008年版,第67页。
      {24}参见武小涛:《试论新中国民族工作的源与流》,《广西民族研究》2014年第3期。
      {25}内蒙古乌兰夫研究会:《乌兰夫论民族工作》,中共党史出版社1997年版,第139页。
      {26}《彭真文选(1941-1990)》,人民出版社1991年版,第459页。
      {27}参见许安标、刘松山:《中华人民共和国宪法通释》,中国法制出版社2004年版,第32页。
      {28}毛泽东:《论十大关系》,http://www.seac.gov.cn/seac/zcfg/200407/1071705.shtml,2019年8月24日访问。
      {29}邓小平:《关于西南少数民族问题》,载国家民委政策研究室编:《中国共产党主要领导人论民族问题》,民族出版社1994年,第57页。
      {30}国家民族事务委员会政策法规司编:《坚持和完善民族区域自治制度——国务院实施〈中华人民共和国民族区域自治法〉若干问题贯彻实施十六讲》,民族出版社2005年版,第8页。
      {31}《全面实现小康,少数民族一个都不能少——习近平同志帮助福建少数民族群众脱贫致富纪事》,《福建日报》2015年11月23日,第1版。
      {32}中共中央宣传部:《习近平新时代中国特色社会主义思想学习纲要》,学习出版社、人民出版社2019年版,第133页。
      {33}参见蔡定剑:《宪法精解》,法律出版社2004年版,第154页。
      {34}艾野、张娇、金炳皓:《习近平总书记关于民族区域自治的重要论述和理论贡献》,《贵州民族研究》2019年第4期。
      {35}戴小明:《中国民族区域自治的宪政分析》,北京大学出版社2008年版,第6页。
      {36}陈醇:《论国家的义务》,《法学》2002年第8期。
      {37}参见张恒山:《义务先定论》,山东人民出版社1999年版,第49页。
      {38}[日]大沼保昭:《人权、国家与文明》,王志安译,三联书店2003年版,第217页。
      {39}参见[日]大须贺明:《生存权论》,林浩译,法律出版社2001年版,第98~99页。
      {40}李步云:《论人权》,社会科学文献出版社2010年版,第290页。
      {41}张文山:《突破传统思维的瓶颈——民族区域自治法配套立法问题研究》,法律出版社2007年版,第59页。
      {42}我国《民族区域自治法》以及各级民族自治地方的自治条例和单行条例,都没有规定“法律责任”,但《国务院实施〈中华人民共和国民族区域自治法〉若干规定》第30条至第32条是关于监督和法律责任的规定,具有一定的参考意义。
      {43}郑毅:《论〈中华人民共和国民族区域自治法〉中的“上级国家机关”—一种规范主义进路》,《思想战线》2016年第1期。
      {44}参见韦以明:《对民族自治权与上级国家机关领导帮助的关系的再认识》,《广西法学》1996年第4期。
      {45}民族自治地方的单行条例及自治县的自治条例中几乎未见向上级国家机关请求帮助的条款,零星有向国家请求减税的规定。
      {46}汪习根:《论发展权的法律救济机制》,《现代法学》2007年第6期。
      {47}于忠龙:《区域发展权的救济机制探析》,《唯实》2011年第10期。
      {48}参见前注{12},蒋银华文。
      {49}参见前注{46},汪习根文。
      {50}参见前注{12},蒋银华文。
      {51}参见龚向和:《社会权司法救济之宪政分析》,《现代法学》2005年第5期。
      {52}参见夏正林:《社会权规范研究》,山东人民出版社2007年版,第176~210页。
      {53}参见前注{12},蒋银华文。

    本网站文章仅代表作者个人观点,不代表本网站的观点与看法。
    转载请注明出自北大法律信息网
0
北大法律信息网
www.chinalawinfo.com
法律动态
网站简介
合作意向
网站地图
隐私政策
版权声明
北大法宝
www.pkulaw.cn
法宝动态
法宝优势
经典客户
免费试用
产品服务
专业定制
购买指南
邮件订阅
法律会刊
北大英华
www.pkulaw.com
英华简介
主要业务
产品列表
英华网站
联系我们
用户反馈
返回顶部
二维码