《外商投资法实施条例》(征求意见稿)评述
2019/12/9 10:08:12  点击率[48]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】经济法学
    【出处】微信公众号:律商视点
    【写作时间】2019年
    【中文摘要】本文通过对《外商投资法实施条例》(征求意见稿)的条款进行分析,总结了其亮点及还有待解决的问题,条款适用中可能存在的尴尬之处,并结合业务实践,对外商投资企业在2020年可能面临的挑战以及可能采取的合规措施和方法提出了建议。
    【中文关键字】外商投资法实施条例;评述
    【全文】

      虽有窗外中美贸易谈判几番反复,但一如所期,2019年11月1日中国司法部正式公布了由司法部、商务部及国家发展改革委员会(“发改委”)起草的《外商投资法实施条例》(征求意见稿)(“征求意见稿”)及其说明,征求社会各界意见。通读征求意见稿数遍,于赞许之上,更多的是基于笔者作为外资法务人多年的经验与感悟得出的若干观察与评述,是以为文,权作一种记录与期许。
     
      一、于明确立法指向下最大程度的厘清
     
      2019年3月15日由全国人大正式颁布且定于2020年1月1日施行的《外商投资法》(“外商投资法”)共六章(即总则、投资促进、投资保护、投资管理、法律责任及附则)四十二条,而征求意见稿亦有五章(即总则、投资促进、投资保护、投资管理、法律责任及附则,未单设法律责任一章)四十五条。贯穿征求意见稿始终的,是中国政府继续向外国投资者展现中国继续改革开放、积极引进外资的立场与态度;进而,以前述明确立法指向为宗旨,征求意见稿于现时情势与国内外宏观政经环境发展范围内对于外商投资法的条款进行了最大程度的厘清,其中不乏诸多亮点值得赞许,但受限于“最大程度”,亦有一些缺憾,有待日后适时予以弥补。具体而言,对于外界普遍期待的《外商投资法实施条例》为外商投资法这部大法进行有效阐明厘清,从而使其顺利扎实落地的期望(同样的期望,亦见于笔者之一于律商联讯的一篇旧作《羞答答的玫瑰静悄悄地开——另一双眼看中国外商投资法》,显然是无法满足的。以下择其要点分述之。
     
      (一)总则
     
      征求意见稿第三条明确认可“外国投资者依法可以单独或者与包括中国的自然人在内的其他投资者共同在中国境内投资”,从而最终给予了“中国自然人”与外国投资者共同于中国境内投资的法律地位,于《关于外国投资者并购境内企业的规定》的基础上更进一步。但有志于与外国投资者合作在中国境内投资的“土豪”们,且莫高兴过早,因为从外商投资法所处的法律层面与征求意见稿所处的行政法规层面来看,各相关政府职能部门所颁布的部门规章,如对于中国自然人与外国投资者共同在中国境内投资保留资质要求或限制,则仍应予以关注。理论上,相关中国自然人可以通过行政诉讼途径,申请法院判请支持相关政府职能部门依据自身部门规章所作出的具体行政行为因违反相关上位法无效,但此路可能是漫漫其修远兮。
     
      征求意见稿第四条对外商投资法第二条进行了厘清——“外商投资法第二条第二款第三项所称在中国境内投资新建项目,是指外国投资者在中国境内对特定项目建设进行投资,但不设立外商投资企业,不取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益”。坊间对此不乏遐想,这是否为新的项目投资形式开了一个窗口?然而,可能这并非立法本意。本文其中一位笔者曾就此与某位参加外商投资法起草过程的资深外商投资管理领导进行探讨,获知从立法本意层面,主要是针对特定的能源型项目,尤其是石油勘探开采等,而此条采用概要式定义,是为了为日后可能呈现的其他能源型项目(如天然气等)留出空间。
     
      征求意见稿第六条对外商投资法第四条有关“外商投资准入负面清单”进一步明确,“外商投资准入负面清单由国务院投资主管部门会同国务院商务主管部门等有关部门提出,报国务院发布或者批准发布”,且“国家根据进一步扩大对外开放的需要,适时调整外商投资准入负面清单。调整外商投资准入负面清单的程序,适用前款规定。外商投资准入负面清单由国务院投资主管部门会同国务院商务主管部门等有关部门提出,报国务院发布或者批准发布”。我们对这一条的解读是,发改委作为国务院投资主管部门已经并将继续成为中国外资管理的主导部门之一(如果暂且不说是最重要部门的话)。基于此,唯有期望前述新晋主导部门能够切实拓宽自身的国际化视野,统筹规划好内资与外资管理工作。
     
      (二)投资促进
     
      征求意见稿第九条进一步厘清外商投资法第六条如下,“政府及其有关部门制定或者实施政府资金安排、土地供应、税费减免、资质许可、项目申报、职称评定、人力资源等方面支持企业发展的政策措施,应当依法平等对待包括外商投资企业在内的各类企业,不得制定或者实施歧视性政策措施。支持企业发展的政策措施应当依法公开。政策措施实施中涉及需由企业申请办理事项的,政府及其有关部门应当公开申请办理的流程、条件等,并公平、公正予以审核”。这一条规定以列举加概括方式,明确了相关政策适用于外商投资企业时的平等性,涵盖了政府制定政策的方方面面,属“实锤”,值得点赞。它为后续下位规章、实施规定等给出了明确的指引方向和框架。
     
      征求意见稿第十条进一步厘清外商投资法第十条如下:“政府及其有关部门起草与外商投资有关的法律、法规、规章、规范性文件,应当根据实际情况,采取书面征求意见、召开座谈会、论证会等方式,听取外商投资企业以及外国商会等方面的意见;对相对集中或者涉及外商投资企业重大权利义务问题的意见,应当通过适当方式将意见采纳情况予以反馈。与外商投资有关的规范性文件应当通过政府公报、政府网站等依法及时予以公布,未经公布的不得作为实施外商投资管理的依据。”我们认为,前述条款的下划线部分尤其值得关注。若此程序性要求于实践中得到严格执行,则对于政府依法公开透明实施外商投资管理,将是一个巨大促进。
     
      征求意见稿第十四条是一项于外商投资法未曾明示出现的新条文。该条规定,“外国投资者以其在中国境内的投资收益在中国境内扩大投资的,依法享受相应的优惠待遇”。这一条广受外国投资者关注,但最终“轻轻落地”。中国政府重拾2008年统一内外资企业所得税的优惠政策,鼓励外国投资者境内再投资的立场非常鲜明,但并未就到底享有何种“相应的优惠待遇”以及外资在境内再投资是否属于外商投资范畴乃至如何管理进行明确,不能不说是较明显的立法疏漏,亟待下位法进行阐明,否则容易发生“雷声大雨点小”、各地政策实践不一的尴尬局面,让好政策流于纸面。
     
      征求意见稿第十五条第一款关注的是外商投资企业依法参与中国相关标准的制定这一坊间热点问题。该条不仅进一步厘清保障外商投资企业依法平等参与中国相关标准制定的权利,更于第二款、第三款分别明确规定,“外商投资企业可以向国务院标准化行政主管部门提出强制性国家标准的立项建议,在标准起草、技术审查以及标准实施等过程中提出意见和建议,并可以按照规定承担相关工作”,“外商投资企业可以参与国家标准的外文翻译工作”。这些具体规定,对于进一步借助外商投资企业的先进标准管理经验与智识,以及提高中国国家标准对外交流的顺利度,均意义重大。正所谓“小条款,大益处”,值得肯定。
     
      (三)投资保护
     
      征求意见稿第二十三条就坊间一直非常关心的外汇汇入、汇出问题进行了进一步厘清——“外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益、资产处置所得、知识产权许可使用费、依法获得的补偿或者赔偿、清算所得等,可以依法以人民币或者外汇自由汇入、汇出,任何单位和个人不得违法对币种、数额以及汇入、汇出的频次等进行限制。外商投资企业外籍职工的工资收入和其他合法收入,依照中国税收法律、行政法规纳税后,可以依法自由汇出”。普遍认为,此条中“违法”应指广义的概念,即应包含一般规章、行政性规范等,而非狭义的法律与行政法规概念,从而实际上仍然可能为外汇管理部门进行限制以及“窗口指导”预留了空间。多说一句,从此以往观察中国外资管理的法律与政策,对于“底线”或“红线”领域的限制是否会取消,更应抱有合理预期。
     
      对于外商投资企业同样非常关注的知识产权保护、强制转让技术、商业秘密保护、涉及外商投资的规范性文件的合法性审查,征求意见稿分别基于现时进行的相关行政与司法实践,加强保护,进一步借助征求意见稿这一行政法规的形式予以规定。
     
      针对外商投资企业一直比较担忧的政府依法履行作出的政策承诺问题,征求意见稿分别通过第二十八条与第二十九条予以进一步厘清。然对于“地方各级人民政府及其有关部门不得超出其法定权限向外国投资者、外商投资企业作出政策承诺”,实务界有一定的担忧。其一,企业由于信息不对称,实际上无法确认政府是否超出法定权限。救济途径根据外商投资法是追究违约责任。其二,何为“国家利益”与“社会公共利益”,均无明确依据,从而留下了较大的自由解释权与裁量权空间。这无益于满足外国投资者与外商投资企业对于法律可预期性的预期。
     
      (四)投资管理
     
      征求意见稿第三十五条与VIE架构。针对特定监管环境下产生的VIE架构,在外商投资法的起草过程中曾备受关注与讨论。作为对此等关注的一种回应,征求意见稿第三十五条规定,“中国的自然人、法人或者其他组织在中国境外设立的全资企业在中国境内投资的,经国务院有关主管部门审核并报国务院批准,可以不受外商投资准入负面清单规定的有关准入特别管理措施的限制。前款所称法人或者其他组织,不包括外商投资企业”。乍一看,这条规定貌似给VIE架构松绑,不少采取VIE架构的企业(尤其是TMT企业)心中欣喜。再一细读会发现,首先,限定于“中国的自然人、法人或者其他组织在中国境外设立的全资企业”,貌似有鼓励中国国籍的投资者返程投资之考量,但紧接着又限定为“经国务院有关主管部门审核并报国务院批准”,这个门槛就太高了,其适用性也大大受限,例如将由中国的自然人、法人或者其他组织与外国的自然人、法人或者其他组织共同设立的VIE架构全部被排除在外。鉴此,这一条的具体落地力度仍有待观察。
     
      征求意见稿第三十六条、三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十条、第四十一条分别对外国投资的核准备案、许可、登记注册、信息报告均予以进一步明确,总体上体现了提高审批效率、减少审批环节与成本的亲商精神,为外国投资者传递了正面信息。
     
      二、可能的几处大bug
     
      笔者于上文第一部分,择要点对征求意见稿进行“手术刀”式的探讨,也点完赞了,以下就征求意见稿中可能的几处大bug予以分析,并力图探究其后的原因与解决办法:
     
      从体例结构上,征求意见稿作为对于外商投资法的厘清与进一步细化,遵循立法的专业性与完整性,至少从体例结构上与外商投资法保持基本一致,然外商投资法中的法律责任部分并未于征求意见稿中予以相应安排。一如笔者于今年早些时候对于外商投资法评述的一样,除其它外,外商投资法第五章“法律责任”条文的粗略与疏失显而易见,尤其是对于相关行政机关违反外商投资法的法律责任规定。这本应藉由实施条例予以充分全面补缺,现在看来不但未予补缺,整个开了“天窗”。行文至此,笔者忍不住,一声叹息。中国现行“部门式立法”沉珂积弊已久,再不系统化解决此问题,则立法质量的提高,恐怕只能流于空想。
     
      征求意见稿第四十二条对于外商投资法原先规定的五年“宽限期”之外又延长了六个月,考虑到此等延长乃是对于外商投资法的实质性变更,遵循下位法不得与上位法实质性抵触的立法原则,已构成对于作为上位法的外商投资法的明确违反与僭越,应予以删除。
     
      征求意见稿第四十二条给外商投资企业的组织形式与组织机构约定了五年加六个月的宽限期,即最晚到2025年6月30日以后外商投资企业的组织形式与组织机构应符合中国《公司法》或《合伙企业法》的要求。但与此同时,四十三条又规定“外商投资法施行后,现有外商投资企业合营、合作各方在合同中约定的收益分配方法、剩余财产分配方案等,在合营、合作期限内可以继续按照约定办理”。即便采取通说即第四十三条为祖父条款,只针对外商投资法于2020年1月1日前设立的外商投资企业,但前述第四十二条与第四十三条仍然存在潜在的抵触,原因在于:公司或合伙企业的公司治理组织与权力密不可分,不可随意割裂。试举一例:某中外合资经营的有限责任公司的最高权力机构已由中外合资经营企业的董事会变更为股东会,依据《公司法》,有权决定包括公司利润分配在内的诸多事项;而依据前述四十三条,仍应按照合资经营合同与章程的约定例如由董事会决定办理。如此,则抵触与矛盾立刻显现。好大的一处Bug!
     
      除以上几处大bug外,“征求意见稿”其它的小bug例如法律用语前后不一致、用词不准确这类尚有若干处,此处不赘。
     
      三、外商投资法与实施条例的可能适用场景与尴尬
     
      征求意见稿公布后,笔者注意到,遵照中国国务院于2019年10月30日发布《国务院关于进一步做好利用外资工作的意见》中所述,“……外商投资法及其配套法规实施后,各地区、各部门要严格贯彻落实,进一步清理相关法规规定,抓紧制定完善具体实施办法和有关司法解释,做好解读和培训工作,确保外商投资法各项制度切实有效执行。(商务部、发展改革委、最高人民法院、司法部牵头,各部门、各省级人民政府按职责分工负责)……”的指示,中国政府各相关部门已开始紧锣密鼓地开展配套性行政规章草案的征求意见工作。这些工作包括但不限于:国家市场监督管理总局于2019年11月6日发布征求意见的《关于依法做好外商投资企业登记管理工作的指导意见(征求意见稿)》,商务部于2019年11月8日发布征求意见的《外商投资信息报告办法(征求意见稿)》等等。但参之以中国改革开放四十年已然有纷繁庞杂乃至相互抵触亦不鲜见的有关外商投资的法律、行政法规、司法解释、各部门规章及各种政策性文件需要清理即废止、修改等,先抛开清理工作的质量不谈,坊间所预计一年时间,显得比较乐观。基于前述,有理由预期:2020年1月1日外商投资法及其实施条例正式颁布施行后,很可能有一段时间,一方面,由于外商投资法及其实施条例过于粗疏而无法被有效适用,很可能导致类似于《反垄断法》实施后因为没有可操作性的规章配套指引从而一段时间内为“死法”的现象;另一方面,由于前述清理工作尚需时日,会导致旧行政法规、部门规章仍继续适用具体外商投资事宜,从而很可能导致相关外商投资事宜日后仍需切换至新法规、部门规章规制框架的包袱,乃至争议的产生。混乱貌似不可避免。
     
      四、花开更待几东风——展望与期许
     
      承上述三章所述,外商投资法与实施条例实施后,可能会经历一个相对混乱掣肘的过渡期,但从乐观与发展的角度看,假以时日,混乱与掣肘终将过去。最让笔者心心念念的是外商投资法与实施条例的立法质量以及由此导致的适用效果,即所谓“如何打造良性的可持续的外商投资管理生态系统”及养护此等生态系统的法律规制框架。此等法律规制框架至少应具有透明性、明确性、可预期性及可执行性等四个特点。目前看来外商投资法及其实施条例只是完成了初步的奠基工作(对应笔者于2019年4月发表的《羞答答的玫瑰静悄悄地开——另一双眼看中国外商投资法》一文中对实施条例的高度期望,征求意见稿是令人有些失望的);而其根深叶茂自洽丰盛仍需中国的外商投资主管部门、包括跨国公司在内的相关利益相关方不时检视中国外商投资发展实践,真正以助商友商为最重要价值取向,进一步完善中国外商投资法律体系并适时动态更新,所谓“花开更待几东风,应见年华千岁换”。
     
      五、结语:对于外商投资企业法律合规部的挑战与可能的应对
     
      综合以上评述,从实务工作的角度,笔者作为外商投资企业的法律合规人员,试图理清对于实务的挑战以及应对的策略如下,权作抛砖引玉。
     
      挑战:
     
      由于外商投资法和实施条例规定的原则性和待细化,到2020年1月1日,外资企业在很多领域可能会面临无所适从的变化,包括原则性条款的解读、如何落地、如果参考现有待废止清理法律法规规章的规定又面临很快被新的细化规定替代从而需要重新审视实操策略等问题。有点像坐上了一辆新的列车但可能需要中途换车,而新的列车途经站和换乘点及时间仍须等待火车站的安排。这对跨国公司在华投资运营,以及与总部沟通发展策略,都增加了不确定性。这种“中国特色”,也可以看作是一种VUCA。这对跨国企业的高管提出了更高的挑战,除了Plan A,可能还需要Plan B、Plan C等等,以应对法律过渡变更过程中的不确定性的挑战。同时,这也不可避免的拖长了决策流程以及沟通成本,这种改革过程中的阵痛,希望能尽量减少,让外资企业尽快享受到开放的红利和便利。根据笔者的经验,由于法规细化落地的不确定性,在中国法律合规部与总部沟通中,也需要花费更多的力气和智慧,去让总部理解这种“开放”的递进性和执行的分阶段性,这也是一种隐性的沟通成本。
     
      在特定的一些领域,如合资合作企业的设立和重新谈判,与政府部门达成承诺,享受适用于外资的优惠政策(如外资再投资),外资并购的适用程序和细化流程,知识产权的维权保护,预计都会是企业急需政策指引落地的领域。如果这些指引未能及时落地,可能反而会阻碍外资的进一步增加和质量提升。在没有权威落地规定出台之前,各地的执行和解读口径可见会有一定时期的不同和差异,这也容易使企业陷入困惑和退却。
     
      可能的应对之策:
     
      由于外商投资法律体系重塑的主体工程仍然有待接下来相当长的一个过程来落地与完善,但作为主法的外商投资法和实施条例这两个高位阶法律法规又马上要生效,外商投资企业的法律合规部可以在明年第一季度开始,尽快针对新法给公司提出合规指引意见,规划好合规的建议,并对管理层和相关业务部门做好相应的培训。
     
      由于新法的推行,目前在进行或很快要进行的外商投资项目将会适用新的规定,或需要做出相应的过渡安排,在合资、合作项目中也需要考虑到新法施行带来的影响以及对双方谈判能力、立场的改变,需要及时与业务部门进行配合和做出策略、方案方面的调整和应对。
     
      考虑到没有很多实施规定可以实施而导致操作性不强或有不确定性的情况,法律合规部一方面需要不断加强学习和对最新法规规定的敏感度,同时又要“引导公司戴着镣铐跳舞”,于自身能力范围内确保公司的运营和投资项目相对顺利平稳。总体而言,既要低头看路,帮助公司航船平稳不倒(合规运营、平稳运营),又要抬头看天,帮助公司发现新的商机、风险、策略,让公司能进一步扬帆起航,更好的搏击风浪,迎风前行。

    【作者简介】
    陈云晓,英国伟尔集团中国区总法律顾问,沈悦志,汉高集团北亚区(大中华区、韩国及日本)总法律顾问。

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