“让与担保”的法律效力与实践之探讨
2019/10/21 12:07:10  点击率[148]  评论[0]
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    【学科类别】民商法学
    【出处】摘录
    【写作时间】2019年
    【中文关键字】让与担保;以物抵债;担保债权;担保物权
    【全文】

      最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定,当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保,借款到期后借款人不能还款,出借人请求履行买卖合同的,人民法院应当按照民间借贷法律关系审理,并向当事人释明变更诉讼请求,当事人拒绝变更的,人民法院裁定驳回起诉;按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后,借款人不履行生效判决确定的金钱债务,出借人可以申请拍卖买卖合同标的物,以偿还债务,就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额,借款人或者出借人有权主张返还或补偿。该条即关于“让与担保”之规定。
     
      一、第24条未明确“让与担保”的担保物权效力。
     
      按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后,借款人不履行生效判决确定的金钱债务,出借人可以申请拍卖买卖合同标的物,以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额,借款人或者出借人有权主张返还或补偿。
     
      但对于让与担保是否为担保物权这一问题,第24条第2款似是有意回避,仅规定了债权人可以“申请拍卖买卖合同标的物,以偿还债务”,其中并未明确规定债权人可以就拍卖所得价款“优先受偿”,因此让与担保的担保物权效力并未明确。
     
      二、“让与担保”与“以物抵债”的区别。
     
      (一)概念不同。
     
      让与担保,是指为担保债务履行,债务人或第三人将担保标的物之所有权转移至债权人,债务届期债务人履行的,债权人返还标的物,债务人不履行的,债权人得就该标的物受偿之非典型担保。
     
      以物抵债,是指债务人与债权人约定以债务人或经第三人同意的第三人所有的财产折价归债权人所有,以清偿旧债务的行为。
     
      (二)意思表示不同。
     
      让与担保与以物抵债存在一定的相似性,在外观上两者均存在转移标的物所有权的约定,只是形成意思表示的时间通常有所不同:让与担保的意思表示一般成立于债务到期之前;而以物抵债的意思表示则一般成立于债务到期之时或之后。但是两者更重要的区别在于意思表示内容这一实质层面:当事人设立让与担保的,并无转移标的物所有权的意思表示,而仅有为借贷合同设立担保的真意;而当事人达成以物抵债协议的,所要解决的问题在于债务到期后如何清算当事人之间的债权债务--通过转移标的物所有权终止前债权债务关系,即双方在签订买卖合同时就已确实达成转移标的物所有权的合意。
     
      三、让与担保的适用仅限于真意为“担保”的情形。
     
      第24条的适用限于“让与担保”真意,从指导案例72号的裁判规则来看,第24条的适用严格限于“让与担保”真意,这也符合24条第1款规定的“以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保”的规范本意:只有当事人签订买卖合同系出于让与担保之意思表示的情形下,方有第24条适用的空间。
     
      实践中当事人签订的合同名称虽为“买卖合同”,但法律关系的性质界定,不应受制于合同的外观,而应由当事人的真实意思来决定。这是由于买卖合同达成时间这一外观标准,实质上是认定当事人真实意思的一个考量因素,最终仍应根据当事人的真实意思作出恰当认定。如果当事人约定的内容是债务无法履行时转让买卖合同标的物所有权,或者债务人清偿债务则无需履行买卖合同,或者在履行顺序上约定了优先履行借贷合同的,则应当认定为双方当事人并无转移买卖合同项下标的物所有权的效果意思,而仅具有担保借贷合同履行的效果意思。
     
      但如果当事人在债务届期后明确了欠款数额(或者在债务届期前提前作出安排),明确以交付房屋的方式履行借款债务,并对买卖关系中双方当事人的权利义务内容作出明确约定,实质上就是通过债的更改方式,通过转让买卖合同的标的物来消灭原债权债务关系。此时,应当认定出借人具有取得标的物所有权的效果意思,借款人亦有获得价款(抵消借款)的效果意思,双方已经达成以物抵债合意。
     
      在司法裁判过程中,合同约定并非单一判定要素。交易背景、当事人之间的权利义务安排、实际履行情况等各个要素彼此之间联系紧密,只有综合考察当事人的整个交易架构,才能对当事人签订买卖合同时是否出于借款担保的真意加以准确判定。而在合同签订后,当事人就法律关系的性质和内容之变更达成合意的,应以变更后的合意为准。
     
      四、让与担保不符合担保物权种类和公示方法法定原则。
     
      在现代社会,债权重叠的现象层见叠出。为了衡平各个债权之间的关系,法律确立了公平债权原则。这就意味着在债务人责任财产数量不变的情况下,先成立的债权价值存在被后成立债权稀释之可能。而担保物权之所以受到青睐,是因为其保证了债权人的“优先受偿地位”,可以说,“优先受偿”是担保物权固有的基本属性。
     
      但对于让与担保是否为担保物权这一问题,第24条第2款似是有意回避,仅规定了债权人可以“申请拍卖买卖合同标的物,以偿还债务”。其中并未明确规定债权人可以就拍卖所得价款“优先受偿”,因此,第24条从规范意义层面上并未赋予让与担保制度以担保“物权”效力。其根本原因,主要是赋予让与担保中的买卖合同以物权效力,在规范配置层面上属于创设物权类型的规定,从“物权法定”意义上显然超出了司法解释的应有权限。
     
      让与担保在债权形式主义之下,无任何公示手段。欲发生担保物权之效力,就应当有让与担保的合意+物权意义上的公示手段。但是在审视让与担保时(以不动产的让与担保为例),我们发现,虽然买卖合同具有担保的意思表示,但是作为“担保物”的不动产没有就“担保权利”办理任何物权意义上的登记,无法产生物权公示之效果,从而无法产生设立担保物权的法律效果。
     
      基于此,法院在对待让与担保时,虽然可以根据案件事实认定双方当事人签订买卖合同是出于为借贷合同进行担保的目的,但是不宜作出双方当事人“形成担保物权关系”的认定。因为,当事人主观层面上虽然具有设立担保的特定意图和为实现该意图所做出的签订买卖合同之事实行为,但因不符合物权法定,缺乏物权公示手段而未创设法律意义上的担保物权关系。这一点也与最高法院《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》(法发[2017]22号)中提出的观点相吻合:在面临新型担保方式时,“除符合合同法第五十二条规定的合同无效情形外,应当依法认定新类型担保合同有效;符合物权法有关担保物权的规定的,还应当依法认定其物权效力”。从这里可以看到,最高法院仍然坚守“物权公示”主义,虽然肯定了买卖合同在债权法意义上的合同效力,但是并未承认其物权法意义上的担保效力。担保物权效力的取得仍然应当基于一定的前提即“符合物权法有关担保物权的规定”,具体来说就是符合物权公示规定。
     
      五、让与担保是否可基于物权转移外观取得优先受偿之实践分析
     
      既然出卖人无法要求履行买卖合同直接转让标的物,是否有可能对拍卖的价款优先受偿?实践中,当事人通过签订商品房买卖合同设立让与担保的,经常伴有办理合同备案、网签、预告登记或者交付不动产等相应的行为,就此等行为是否具备公示效力以及是否足以对抗后手债权人这一问题,司法实践的态度并不统一。
     
      在(2017)最高法民申543号案中,最高法院直接指出,根据《民间借贷规定》第二十四条规定,让与担保中的债权人可以在债务人不履行债务时对买卖标的物申请拍卖而受偿债权,其对买卖标的物所享有的只是普通债权,并不是优先受偿权。而在(2015)民申字第3051号案中,借款人将自己开发的多套房产以出借人的名义办理了商品房预售登记,并签订了相应的商品房买卖合同。之后借款人偿还了部分本金,并对两套商品房解除了预售登记。对此最高法院认为,当事人办理商品房预售登记的行为,“具有公示作用以及对抗第三人的效力,能够限制该担保房屋的转让或其他处分”。在(2016)最高法民申1689号案中,债务人为担保债务履行将股权过户到债权人名下,并约定了回购条款,债务到期履行不能的清算条款。对此最高法院认为,当事人关于债务到期不能清偿,债权人以处置股权的方式优先清偿债权后,再将剩余款项返还给债务人的约定,表明了债权人“对担保物享有的是优先受偿权,而非所有权”。在这两个案件中,最高法院的态度明显有别于543号案,而对比三个案件的事实,可以发现区别在于当事人是否采用了一定的公示手段:在后两个案件中,股权已经办理变更登记,商品房已经办理预售登记。可见对于采用了一定公示手段的让与担保,个别案例中法院也会基于保护物权外观主义而承认其优先受偿效力。
     
      我们认为,前述承认让与担保具有优先受偿效力的判例中,其裁判逻辑包括两个层面:首先,根据24条规定,让与担保中的借贷合同、买卖合同均属有效合同。故当事人根据有效合同所为登记(备案)手续亦属有效登记(备案);其次,参考多重买卖合同之保护顺位、排除执行异议之实体权益认定标准等制度,有效的登记(备案)手续是判断该债权人是否能够享有优先权的考量标准之一(并非唯一标准,仍需综合考量价格是否合理,价款是否支付等因素)。在办理登记(备案)手续的情形下,对于后手的交易性债权人而言,在与债务人达成交易前,明显负有审查标的物所有权状态的注意义务,尤其是不动产,如果所有权并未登记在债务人名下,基于不动产登记的公信力,后手的交易性债权人并无任何理由相信债务人为不动产的有权处分人。在此情况下后手的交易性债权人仍然与债务人签订买卖合同的,其主观上难以视为善意。而对于后手的普通债权人而言,其在与债务人建立债权债务关系时,标的物在外观上并非债务人所有,当然不会有到期债务人履行不能时其可就标的物主张债权实现有任何心理期待。因此当让与担保中的债权人与后手的交易性债权人或者普通债权人就标的物的受偿顺位发生冲突时,应当肯定采取了公示手段的让与担保债权人优先于后二者受偿。
     
      从理论上而言,无论是交付不动产、办理合同备案、网签还是预告登记或者过户登记,外观上均具有一定的公示效力。但是,如果任何公示手段都足以使让与担保债权人取得优先受偿,恐怕也有无限扩张优先性之嫌疑。因此,将公示手段限定在过户登记这一情形为宜。这与2010年最高法院在《最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题·金融裁判指导卷》中的观点亦相类似:“《物权法》虽然没有对让与担保做出规定,但在司法实务中,不应简单的认定该担保形式无效,……尤其是不动产让与担保,由于办理了不动产过户手续,一般应承认其物权效力。”此处所提及的,也仅仅是不动产过户登记这一情形,才能赋予让与担保以类似于法定担保物权的优先受偿效力。但应当明确的是,在让与担保并非担保物权的前提下,其所谓的优先性,亦仅为基于物权外观的基础而赋予其一定的债权优先性,而非基于物权而产生的优先性。

    【作者简介】
    任思远,西北政法大学法律硕士。

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