初探军民融合中的专利保护“漏洞”
2019/4/12 15:30:51  点击率[35]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】军事法学
    【出处】北理工军民融合法律研究中心
    【写作时间】2019年
    【中文关键字】军民融合;
    【全文】

      当前,在军民融合发展过程中,技术融合是关键环节之一,它包括军品技术和民用技术的交流及相互转化。其中,在交流和转化过程中最重要保障机制是知识产权制度,特别是专利制度的保障。然而,由于历史原因,还存在不和谐的地方,特别是同现有普通专利的法律法规体系相衔接部分,还有待进一步改革和完善,才能更好的为我们军民融合技术交流、转换保驾护航。我国国防专利法律法规的制定与目前军民融合的发展要求
     
      不同于法理,本文主要是从实际工作层面,包括国防专利、解密国防专利和普通专利保护中所遇到的实际问题进行探讨。虽然只是管中窥豹,但是这些问题恰恰可以反映出《国防专利代理条例》和《专利法》这两部法律在对于国防专利解密前后的保护衔接上存在的漏洞和需要完善的地方。
     
      众所周知,从法律体系的从属关系上,国防专利是发明专利当中的一部分。根据《国防专利条例》第二条的规定:国防专利是指涉及国防利益以及对国防建设有潜在作用需要保密的发明专利。由于国防专利具有保密性,因此相较于普通发明专利,其最大的不同点在于公开范围有限,并未像普通发明专利那样实现真正意义上的对社会大众公布。
     
      根据《专利法》第三十四条的规定:普通发明专利,经国务院专利行政部门初步审查认为符合专利法要求的,自申请日起满十八个月,即可公布;或是可以根据申请人的请求早日公布其申请,一般是初审合格后,即可公布。发明专利授权的重要条件之一就是需要满足新颖性,而普通发明专利满足新颖性的重要的条件之一就是《专利法》第二十二条的规定:发明不属于在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请,并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。
     
      由于国防专利没有普通发明专利中的公布程序,那么对于国防专利申请的新颖性又该如何判断呢?《国防专利代理条例》第十二条专门为此设定如下规定:没有同样的发明由他人提出过申请并在申请日以后获得国防专利权。
     
      近年来,在军民融合的大背景下,为响应国家号召,国防知识产权局解密了一批国防专利,解密后的国防专利转变为普通专利。根据《国防专利代理条例》第六条的规定:国务院专利行政部门应当及时将解密的国防专利向社会公告。
     
      虽然从法律程序上看,无论是国防专利,还是解密后的国防专利(相当于普通发明专利),在新颖性的判断条件上都各有法律规定可依,看似并不存在问题。但是,在专利权保护的实践工作中,却存在一个严重的保护衔接漏洞问题:即国防专利解密前后作为判断发明专利申请新颖性文件的条件不一致。
     
      当发明专利作为授权的国防专利时,国防专利机构在审查其他国防专利申请的新颖性时,授权的国防专利属于新颖性审查文件范围内;但是普通发明专利申请是由国务院专利行政部门负责审查,其新颖性审查文件范围并不包括授权的国防专利。由此可见,在审查新颖性文件范围上,国防专利申请和普通发明专利申请的范围存在不一致,导致国防专利的解密前后存在保护衔接漏洞问题。
     
      对于发明专利授权要求在满足新颖性的同时还需要满足创造性,而满足创造性条件,《专利法》第二十二条的规定:与现有技术相比,该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。本法所称现有技术,是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。《国防专利代理》第十二条规定:是指同申请日之前已有的技术相比,该发明有突出的实质性特点和显著的进步。仅从该条法律规定的文字上来看,国防专利和普通发明专利授权需要满足的创造性条件似乎一致,但是,在实际审查过程中,由于国防专利的公开范围有限,当发明专利作为授权的国防专利时,国防专利机构在审查其他国防专利申请的创造性时,授权的国防专利属于创造性审查文件范围内;但是普通发明专利申请是由国务院专利行政部门负责审查,其创造性审查文件范围并不包括授权的国防专利。因此在审查创造性文件范围上,国防专利申请和普通发明专利申请的范围也存在不一致,导致国防专利的解密前后存在保护衔接漏洞问题。
     
      当发明专利由国防专利解密后变为普通发明专利时,法律规定以解密公布时间为其为公众所知的时间,也就是成为现有技术的时间。由于国防专利的解密公布时间会大大滞后于获得国防专利权的时间,这就意味着无形中将解密后的国防专利作为新颖性和创造性判断文件的时间大大延后。在普通专利的无效诉讼中,新颖性和创造性是主要无效理由,尤其是创造性;但是解密国防专利却由于存在上述问题大大降低了其作为新颖性、创造性判断文件的效力,对于解密后国防专利的保护十分不利。解密后的国防专利应该如何保护呢?这将成为一个值得深入研究和思考的问题。
     
      案例分享:
     
      A公司出于项目保护,在2009年申请了一项国防专利。专利技术方案主要包括是一个大系统,以及若干小系统。该国防专利申请在2013年获得授权,成为国防专利。
     
      B公司于2014年申请了五项实用新型专利申请,分别保护了主系统和数个分系统,这五个实用新型专利与A公司的国防专利所记载的技术内容具有极高的相似性。
     
      随着时间的推移和技术的发展,A公司认为该国防专利不再涉及国防利益以及不再对国防建设有潜在作用需要保密,想对该国防专利进行解密,将该国防专利技术成果在民品技术领域转移转化。A公司经过检索发现B公司的所述实用新型专利,为避免在销售过程中产生专利侵权纠纷,A公司将国防专利进行解密,解密之后采用普通专利的形式进行保护,通过将B公司的所述实用新型专利无效掉,以保证该解密国防专利的稳定性,然后再出售该解密国防专利所涉及的产品。A公司的国防专利在2018年解密成功,并且公告。
     
      案例中有几个关键的时间点,把专利衔接保护的问题展现得很清楚。如果以国防专利的授权日为公布时间来看,可以以解密后的国防专利作为现有技术去评价B公司中所述五个实用新型专利的新颖性和创造性。但是如果以国防专利解密公布的时间作为公布时间,根据《专利法》对新颖性和创造性的规定,A公司解密后的国防专利只能作为申请在前,公开在后的专利文件,只能作为评价B公司所述实用新型专利的新颖性的文件,无法作为现有技术评价创造性。
     
      《专利审查指南》第二部分第三章新颖性的第3.1审查原则中规定:审查新颖性时,应当根据以下原则进行判断:判断新颖性时,应当将发明或者实用新型专利申请的各项权利要求分别与每一项现有技术或申请在先公布或公告在后的发明或实用新型的相关技术内容单独地进行比较,不得将其与几项现有技术或者申请在先公布或公告在后的发明或者实用新型内容的组合、或者与一份对比文件中的多项技术方案的组合进行对比。即,判断发明或者实用新型专利申请的新颖性适用单独对比的原则。《专利审查指南》第二部分第四章创造性的第3.1审查原则中规定:与新颖性“单独对比”的审查原则不同,审查创造性时,将一份或者多份现有技术中的 不同的技术内容组合在一起对要求保护的发明进行评价。
     
      可见,A公司想要利用其解密国防专利对B公司所述实用新型专利进行无效,所述解密国防专利作为新颖性对比文件的作用远远不如作为创造性对比文件的效力。
     
      现有法律规定的条件下,A公司解密的国防专利仅仅能够作为判断B公司所述实用新型专利新颖性的文件,结果即使A公司解密的国防专利与B公司所述实用新型专利内容具有很高的相似度,仅凭A公司解密的国防专利也很难使B公司所述实用新型专利全部无效,大概率是部分无效。专利权全部无效和部分无效的差别在于:如果B公司所述的实用新型专利的权利都被无效掉,那么该专利自始即不存在,使用该专利技术的产品就无法凭借专利权的保护在市场上生产运营以及禁止其他类似产品的出现,A公司的解密国防专利可以在民品领域技术领域转移转化不受其影响;如果B公司所述的实用新型专利的仅仅部分权利被无效掉,那么该专利还存在,只是范围缩小,使用该专利技术的产品仍然受到专利权的保护,可以在市场上进行买卖、使用。
     
      不难看出,以解密日作为公布时间,对解密后的国防专利保护存在衔接上的漏洞,损害了国防专利权人的利益,会对国防专利权人的创新积极性打来极大的打击,但是如果要以国防专利授权日作为公开日,普通专利权人会觉得有失公允,毕竟国防专利虽然获得授权,但是一直处于保密阶段,普通专利权人是无法通过“他想知道就能知道的渠道”获取的,就出现明明解密后的国防专利在普通专利申请之后公开,但仍然会作为现有技术对普通专利申请的创造性进行评价,这也会伤害普通专利权人的创新积极性。在军民融合这个大趋势下,亟待相关部门重视这个衔接问题,在法律上进行制度修订,以使国防专利权人和普通专利权人的利益都得到合理保护。

    【作者简介】
    蕾安团队

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