类推:当代德国法中的证立方法
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    【学科类别】法理学
    【出处】《求是学刊》2010年5月第37卷第3期
    【写作时间】2010年
    【中文关键字】德国法;类推;适用
    【全文】

      一、类推的结构与功能概述

      (一)论证形式

      1. 尽管每位法律人都知道或理应知道该如何理解类推,但鉴于法学理论文献在此问题上的模糊不清,于此首先澄清本文的讨论对象也许并非多余。类推是一种以相似性以及该相似之重要性推定为关注基础的论证形式。区别于其它基于相似性的论证,类推有其特别结构:它以一项调整与待决案件相似事实的既有规范为出发点,将其一般化,并假定规范的适用范围可以扩及至待决案件,从而令待决案件涵摄于该规范之下。

      德国司法判例中,运用类推进行法律适用的经典案例,当属帝国法院于1910年7月7日判决的一个案件:德国牧羊犬协会(简称SV)起诉其后成立的德国牧羊犬南德协会(简称SSV),要求后者停止使用该名称。帝国法院以民法典第12条作为类推基础。这一规定保护的是自然人姓名权,包括针对无权使用相同(或易混淆)姓名者请求停止使用的权利。帝国法院将该项针对自然人的姓名权保护扩展至所有人。结果,作为法人的原告名称亦被置于民法典第12条的保护之下。于此,符合民法典第12条要件的待决案件相似性不是被简单地提及,而是建立在相似情况同等对待的基础之上。相似性的表现是,两种情形下的停止侵害请求人均是被授予法律人格的法律主体,他们使用姓名(名称)的目的均在于,“将其作为对于公众而言特定的,姓名(名称)使用者的识别符号……以使其永久且明显地区别于同类。”类推这一论证方式的特征是,将调整基点情形(Ausgangsfall)的规范视为一般规范的特别范型。上述案例中,法定基点情形与待决情形处于同一层级,二者均完全隶属于法律主体姓名权保护之情形。因而,类推也被称为“水平推论”(Niveauschlu?)。一般与特别“情形”的模糊表述于此并无大碍,只要能够明确认识到,此处所涉,乃是规范创制(Normgewinnung)之论证,并且是规范塑造了证立的各个阶段。上述案例中,民法典第12条即为类推基础。该项规范与涉及法人的、适用于待决案件的特别规范,都从属于更具一般性的规范。人们注意到,这两项特别规范的区别仅在一构成要素(Tatbestandselement):通过将自然人置换为法律主体与法人,即可由类推基础得出其它两项规范。同诸多类推情形一样,这些不同的构成要素均是法律教义学上的概念。因此,也许可以说,类推终结于一个上位概念。

      2. 一个广为流传的观点认为,此等类推属于法律逻辑之列,尽管时至今日已无人怀疑,类比“推理”并不符合严格的逻辑要求。逻辑必然性(根据 barbara模式)只能由论证的“降向枝杈”(der ?absteigende Ast“)得出:所有法律主体的姓名(名称)均受停止侵害请求权的保护,所有登记社团均是法律主体,因而所有登记社团的名称均受停止侵害请求权的保护。根据 barbara第二式,原告的名称可被涵摄于该特别规范之下。

      相反,论证的”升向枝杈“(der ?aufsteigende Ast”)则非属演绎逻辑。如果自然人享有姓名权保护,那么,很有可能一切法律主体均有此保护。但这并非逻辑上的必然。它所涉及的,不过是一项不完全归纳:法律仅明确赋予法律主体中的一类——即自然人——以请求权,而该请求权被认为适于所有的法律主体。至于自然人与法人在姓名权方面是否应当“平等”,则是一个评价问题。类推仅是这样一种论证方式:它展示了自然人和法人间基于部分同质性而具有的相似性,即二者均为法律主体,皆有姓名(名称),并据此为姓名权保护的扩展适用提供了理性的讨论基础。讨论本身不能仅仅求诸公正、“交易需要”、或类似的甚至更为模糊的规定。法律人乐于使用类推的原因在于,据以“导出”其它规范的论证起点是一项既存规范。藉此,论证仿若基于实证法而得以证立。

      从逻辑角度观察,类推的特有结构特征即予显现。只要类推符合逻辑上的演绎法,它就会呈现为barbara式三段论结构。克卢格将类推逻辑化之后,这一特征显得更加清晰。克卢格予类推以严格的形式,借助类演算(Klassenkalkül),该形式可以表述为:若——借用前例——自然人类(α)和法人类(β)共同构成法律主体(γ)之合类(Vereinigungsklasse)(所谓的相似族群[?hnlichkeitskreis]),加之γ类乃是拥有姓名权保护元素(δ)之类的亚类,那么,β类同样拥有姓名权保护之元素。该形式与经典逻辑语言表达的barbara模式三段论并无不同。其适用性乃是基于如下判断:在姓名权保护方面,自然人和法人构成相似族群。

      3. 即使类推不具有逻辑意义上的形式特征,其论证结构亦别于其它基于相似性的证立方式。类推绝不仅仅是对事实与规范相似性的表面联想,它还包含一个上位命题作为第三对比项(tertium comparationis)。如果是得到广泛认可的类推,或据以类推的特征至为明显,则第三对比项并不总是明白显现。此之谓默示类推或略式类推(die implizite oder Kurzform der Analogie)。求解简单方程式亦不必将每一步都明确列出,然而,方程式的解答惟有根据代数学的公式和法则始得确证。略式类推之被承认为类推,其方法论上的正当化基础是,在德国法院实务中,类推这一证立程序已被标准化,并得到广泛认可。非严格的(所谓修辞学的)论证结构并不意味着,它步趋心理思维之路,毋宁亦须对结构进行合理性论证,这与逻辑三段论甚是相似。因而,忽略类推之逻辑特性,指其为“启发法”(heuristisch)程序,此等见解难免产生误导。启发法是心理学上一种发现新思想的方法,而发现新类推的法律人,其思想大多是基于重要相似性进行联想而产生的。类推能否成立,取决于类推基础的一般化是否足以令人信服。对此,巴托洛迈奇克告诫道:“未将类推大前提用与法律规定相当的准确性进行表述者,将陷于做出非正当判决的危险。”

      4. 其它学科亦有一些名为“类推”、具某种程度逻辑严格性的证立方法,不过,它们对于法学意义甚微。

      (1)亚里士多德用?ναλογ?α表示相同关系,如代数术语3/9与5/15,中世纪逻辑语言称之为“比”。它与法律类推的相关性在于,上述两个商数是按照共同适用于二者的法则得出的:分母是分子的三倍。不同的分母可比作不同的法律效果。一般而言,法律类推的作用在于,将一项法律效果原封不动地转用于一项法律未曾考虑的构成要件,不过,仅仅将法律效果“大致”转用,亦无不可。

      (2)若将代数上的比一般化为相同关系,即可得出一个具有同构性质的类推概念。若a与b 之间形成R1关系,c与d之间形成R2关系,且R1与R2具有相同的形式特征(比如传递关系或非对称关系),那么a R1 b与 c R2 d即属同构,而a R1 b与 c R2 d之间则存在结构相同性。同构之于法学,意义有限。如子公司机构间的法律关系与母公司机构间的法律关系可能为同构。同构关系于法律适用的可用性亦仅限于极小的范围,因为法律人首先关注的乃是关系的内容,非其形式特征。

      (3)如果单依确切的概率,由给定特征的一致性推出其它特征的一致性,那么,我们能够在相似性的基础上确立一项精确的类推。但该路径与法学并无太多吻合之处。法学更依赖于法官的内心确信,而不是统计学上可度量的确定程度。

      (二)功能

      与类推结构相区别的问题是:类推仅以实现(历史上)立法者意志为旨归,抑或服务于法官创造制定法既未明示亦未暗含的新规范。对于类推只是法官造法的工具、从而区别于以实现立法者意志为目的的解释之观点,并非全无异议。类推与解释的界限,将于下文关于刑法的部分予以讨论。长久以来,德国法学理论一直将类推和解释的区别对应于法律创造和法律适用。这乃是狭隘理解法官受法律拘束之原则的产物。由于瑞士民法典第1条第3款明确赋予法官以创造法律之权力,瑞士法学理论更容易认识到:法官裁判的论证结构,及其与法律在内容上的吻合程度,是两个不同的问题。同样不可取的是,试图以法律适用与法律创造的界限来划分法律(或个别)类推与法(或整体)类推的做法。问题在于,类推何时服务于法律适用,何时又服务于法律创造?惟有所谓的主观解释理论,始能切实有效地划定这两种法律发现方式的界线。悖于历史上的立法者意志、溢出“思考后的服从”(das denkende Gehorsam)界限者,即属法律创造。将立法者决定的必要修正称为立法者的客观意志,乃是对事实的遮蔽。即使假定存在一项延续至当下法律信念的立法者意志,所谓客观解释仍不足信守。而若是肯认法官造法的合法性,那么,同时授予法官修正法律之权力将更令人信服。就此而言,类推亦可作为法官进行法律续造的手段。可能的话,新法规之形成亦需论证它与既存规范之关系。与类推密切相关的另一概念是所谓的法律漏洞。许多学者认为,仅在需要填补法律漏洞时,类推始为可能或准许。实际上,即使不触及漏洞概念,类推问题的讨论依旧可能且富有意义。虽然在诸多情形下,类推似乎意在表述立法者基于一以贯之的立场将会确立的规则,不过,基于法官法或习惯法上的构成要件之相似性,同样可以进行类推。必须承认,法律史经验表明,类推在法典法中的运用不断得到扩展。

      (三)特别问题

      1.类推与反推(argumentum e contrario)

      关于类推与反推的关系,既往文献通常主张,凡是类推可能之处,“逻辑上”亦得反推,而这两种论证方式之取舍,最终须依法感而断。

      当今法律理论对此不以为然。克卢格指出,若构成要件只是法律效果的充分条件,则不能进行反推。这不意味着,构成要件乃是法律效果之必要条件时,类推即须排除。自逻辑角度观察,类推与反推之间并无关联,虽然反推之可行,得以构成要件与法律效果间的不同蕴含关系(Implikationsbeziehiung)为断,但类推则无此特性。如不考察内容,或者说,若不进行目的论考量,就不能判断,类推或反推能否恰当证立一项判决。若其间涉及历史上立法者思想的安排,那么,在规则被加诸封闭性特点的情况下,不得再行类推。尽管如此,当法官认为通过法官造法来开启其封闭性事属适当时,这一“农谚(Bauernregel)”即不再有效。若法官发现了(立法者忽略甚至否认的)相似性,即得依类推进行证立。

      2. 例外条款的类推

      此处所要讨论的是,是否存在不具有类推能力的法规种类。我们暂不探讨刑法上的类推禁止问题,而仅涉及既往文献提出的,所谓特别规范或例外条款的类推能力。术语皆有歧义。人们区分特别法规范与个别规范,并认为,前者,即关于特别素材的规范,具有类推能力,而后者——即“别于一般规则的”规范——则否。如此区分个别规范与特别法规范,就其逻辑与方法论上的不足取,可参考克卢格的概括论述。例外条款禁止类推的实质是,存在某些构成要件极其特别的条款,因其特别,以至于很难从中得出一般观念。至今仍广为流传的例外条款禁止类推的观点,仅是一种便宜的表述方式,它要表明的判断毋宁是:类推基础与适用于待决案件的一般原则均未得到认可。

      二、类推在各法律领域的适用

      下文所要论述者,是类推在不同法律领域的适用,因而,各个部分未必指向同一目标。民法领域于类推的运用没有特别障碍,因而适于观察论证结构的细节及结构要素的内容。为了避免混杂时间上相距甚远的不同材料,并为量化分析提供可能,本文仅选取《联邦最高法院民事裁判集》第50至67卷进行考察。有关民事程序及其它公法上(赔偿)内容的判决也被纳入考量范围,因为这里首先要处理的是最高民事法院的论证风格,而此类公法内容与民法的思维方式极为相近。

      刑法与行政法上的类推则因其内容有着特别问题。下文仅处理有关这些法律领域的特别类推问题。限于篇幅,本文不拟处理基于对材料的广泛观察而对论证风格的描述。此处亦不讨论劳动法、社会法及宪法上的类推问题。因为前二者与民法、行政法相比,没有特别之处。而关于宪法的法律适用,有其自身特别性质,以本文如此之短的篇幅,实难示其全貌。

      (一)民法

      一直以来,类推都是最高法院判决中最重要的证立形式之一,尽管在众多论证中它并不占有数量上的优势。联邦最高法院民事裁判庭每20个判决,即有一例涉及类推得到支持或遭到驳回的情形。

      在结构上可以归结为类推的证立手段,具有不同的外在形式。默示类推与明示类推的比例大约是1比2。在运用默示类推的判决中,大前提未被明确表述。联邦最高法院仅仅指明,待决案件应当体现相同的法律思想或利益状况。有些判决仅对大前提进行消极表述:彼此利益状况或立法目的并无二致。另有一些判决则处于明示类推与默示类推两极之间,虽表明指向同一法律思想,但未进一步阐述该法律思想的内容。

      在类推明示适用的判决中,即大前提被明确表述的情形,其内容也很少藉由法教义学上的概念而界定。联邦最高法院大多以规则的法律政策意旨为根据。仅有少数判决中的大前提被归溯至一般法律原则或法律思想。

      与将规范追溯至一般法律思想相关的,是把数个个别规范作为类推基础,此之谓法类推(Rechtsanalogie)。依其属性,法类推的情形比法律类推少见,它所获致的大前提也并非总是如此普遍,或如此具有根本意义,以至于可以被称为一般法律思想。

      若规范的类推适用被拒绝,目的多是为了避免它可能导致的结果。仅在极少数的判决中,类推之所以被拒绝,是因为按照联邦最高法院的观点,存在更好的证立方式以得出类似结论。有关例外条款排除类推之方法论讨论亦不多见。

      上述内容是对联邦最高法院审判活动的方法论反思,而该法院本身很少进行此类省思。不过,至少在3个判决中,它承认类推是填补法律漏洞的工具。

      (二)刑法

      基本法第103条第2款以宪法规范的形式确立了“法无明文不为罪(nullum crimen sine lege)”之法治国原则,它被原文照搬到刑法典第1条,成为刑法的基本原则。刑法领域的通说据此主张,禁止将刑法规范作不利被告的类推适用。与类推禁止形成对照的是,多数情况下,不利被告的扩张解释得到准许。因而,在刑法领域,类推与解释之间的界限问题有着重大的实践意义。不过,只要稍作详察,就会发现,通说其实并非像通常所认为的那样,具有“绝对的支配性”,这尤其表现在刑法学术之外。有关类推禁止的讨论乃是立法者政治考量的结果。1935年6月28日旧刑法典第2条修正案曾明确课予法官进行刑罚类推(StrafbegründendeAnalogie)的义务。在(对德)管制委员会第3号公告第11条第3款明确禁止德国法院进行刑罚类推之后,1946年1月30日,管制委员会法第11号法案废止了刑法典第2条。为此,阿图尔·考夫曼将刑法上的类推禁止指称为一项“禁忌”。

      罪刑法定原则无疑应当得到坚持。然而,正如众多有关刑法类推之专著与论文作者所质疑的,从这一原则是否可以推导出:刑罚类推应被禁止,而扩张解释却得允许?即使是教科书,对此亦岐见不断。其中,一项常见的通说反对理由是,区分扩张解释(“在可能的文义范围内”或类似定义)与类推极为困难。若将解释最广义地理解为法律的阐释性适用(dieinterpretatorische Anwendung),那么,类推亦不失为解释之一种。从逻辑的角度观察,类推与解释在结构上并无不同。假若认为,类推之为修辞性证立形式具有自身的结构,则需要随时追问,某项证立是否属于(至少是明示的)类推。然而,裁判结论是只经类推而得出,抑或亦需借助解释手段,根本无法依证立结构的特征来确定。对此,只要对法院判决稍作分析,即可明了。反对通说的决定性论争,也许不在于解释与类推之区分缺乏理论根据,或者不具有实践可操作性。通说的错误毋宁在于,它试图用论证形式来区隔正当与非正当的法律发现,实际上,宪法与法律的立法者想要防止的是:刑事法官对于规范内容的理解极度偏离法定构成要件,以至于历史上刑事立法者意志在法律发现时不复得见。只要有根据,不利被告的法律适用其实一直得到允许,被禁止的不过是法律的自由创造。对此观念,有如上文所述,瑞士法学界较之德国更容易接受。但本文见解,目前亦为德国一些著名刑法学家所认同。

      (三)行政法

      1. 行政法领域同样存在类推禁止问题。行政刑法(社会安宁法)与惩戒法领域上的问题与刑法别无二致,兹不赘述。似乎不妨由此认为,从各项公权介入私域的法律保留中可以推出,所有确立公权介入的规范(eingriffsbegründende Normen)都禁止类推。安许茨(Anschütz)即持此观点并做了详细论证,但他的学说并未发展成为主流。虽然类推禁止在行政法领域亦被纳入考量,但程度远不如刑法领域的文献与判决,后者视之为法治国的守护神而予以捍卫。

      如果将法律保留理解为公权对私域的介入须经法律明定,那么,有如刑法领域,合法的法律发现之界限亦非在论证形式,而在于内容相对于历史上立法者意志的偏离程度。

      2. 行政法的教义学与司法权之形成、以及法典编纂的统一化远较民法与刑法为晚。由此即可解释,为何时至今日,行政法方面的判决中可供考察的类推,仍经常以民法典和民事诉讼法(最近被纳入行政诉讼法第173条)为基础。即使行政法存在自己的类推基础,在迄今为止的司法判决中,亦主要是体现在程序法上。这可从大量的政府程序类型以及下级服从上级原则的要求中窥知。1976年5月25日的行政程序法将使许多此类类推成为多余。

      3.纵然本文如此概略地讨论行政法中的类推,亦不容忽略其中一个有着特别传统的方法论问题,即,类推与一般法律思想(der allgemeine Rechtsgedanke)之适用的区隔。若将类推理解为如上文所述的具有结构性特点的证立形式,那么,区隔就显得没有根据,因为论证无论如何都建立在既定规范(或多或少)一般化的基础之上。一般情况下,类推与一般法律思想的适用之对立,可视作是一个事物的正反两面。类推是以恪守法律为旨归的论证形式,强调藉此获致的规范源自实定法;一般法律思想的适用则更强调,它并不依托于给出类推基础的实定法,毋宁取决于更上位的规则及其规范品格或规范渊源品格。努力进行区隔的动因,来自于对民法规范在日渐独立的行政法领域被承认为“有效”的反感。对此,类推式法律发现的语言形式也许发挥了一定的作用,它所表述的,是将基础规范类推适用于未予规范的构成要件。随着行政法的独立性和教义学模型的日渐发展,对于一般法律思想与类推之区隔的现实性和清晰度方面的强调日渐式微。今日司法判例中,类推与一般法律思想的适用,很大程度上(偶有批评者)被当作同义词使用。

      对一般法律思想适用学说中大前提的关注,导致行政法领域出现了根据适用范围或具体化程度对大前提进行区分的做法。沃尔夫(H.J.Wolff)即据此区分一般法律原则(由仅以多数人的利益和状态为条件的正义原则导出,如善良风俗原则)与特别法律原则(由以较为具体的生活关系或利益状况为条件的正义原则导出,如对自力救济的限制和法律听证权)。不过,沃尔夫所称特别法律原则,哈尔特则视之为一般法律思想。被普遍承认的“一般法律思想”之术语,指的是适用于所有法律领域的法律原则,如诚信原则。

      结语

      类推乃是判决的证立形式,可称之为相似性论证,它有其特别的结构:以调整与待决案件相似情形的既有规范(类推基础)为出发点,通过一般化得出适用范围更广的规范,从而将待决案件涵括其中。类推就其性质而言非属逻辑。它合乎逻辑的只是,以经由一般化而获得的大前提进行涵摄时,符合barbara模式三段论。类推的法律确信度非在逻辑严格性,而在于大前提的信服力。

      应与类推结构相区分的是它的功能。类推之为证立手段,既服务于狭义的法律适用,亦为自由的法官造法提供支持。这种以实证规范为出发点的论证并不显示,其结果是否合乎(历史上)立法者意志。

      通过对联邦最高法院1071个判决的抽样调查,本文还研究了类推在当今高等法院的司法实务中被适用的频率和形式。调查显示,其中有23例明示类推(明确表述了大前提)和12例默示类推(仅暗示而未明确表述大前提)。只有极少数判决(4例)的大前提内容是通过教义学概念得以界定的,大多数类推则是联邦最高法院通过诉诸规则的法律政策目的而实现。而类推之拒绝,多数亦是明显以结果导向为前提进行目的衡量的产物(16例),少数(3例)则是因为,较之类推,教义学上的证立手段更适于达致同一结果。排除例外条款之类推、却缺乏充分的方法论支持的情形,仅在3例判决中存在。

      区分类推的结构与功能有助于解决刑法和行政法领域的类推问题。在刑法领域,类推禁止一直是绝对的主流学说,而行政法领域,对确立公权介入的规范之类推禁止,则受到一定程度的限缩。两个法域的类推问题,都不应以证立结构,而应以判决在内容上与立法者意志的偏离程度为判断标准。这一不同于刑法领域通说的观点似乎正为越来越多的人所接受。从结构的角度观察,特别存在于行政法传统中的区隔类推与一般法律思想之适用的作法,实难成立。

    【作者简介】
    著者:埃尔马·邦德(Elmar Bund),生于1930年3月13日,2008年4月19日辞世,生前为德国弗莱堡大学教授,曾任弗莱堡大学法学院院长、法律史与比较法律史研究所所长,研究领域主要在法律史、法律理论与法律哲学,代表作《尤里安方法论研究》(1965年第1版)、《法律逻辑与论证》(1983年第1版)、《施陶丁格民法典评注·占有》(自1989年第12版至2007年第15版)、《法律信息学导论》(1991年第1版)等皆在相应领域影响广泛。
    译者吴香香,法学博士,外交学院副教授。
    校者朱庆育,法学博士,浙江大学教授。
    【注释】
    译者按:本文原文原载《比较法学杂志》(Zeitschrift für VergleichendeRechtswissenschaft)1978年总第77期(第115-123页)。本文翻译,已得到作者ElmarBund的著作权管理人以及《比较法学杂志》的授权。

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