动态与静态视角下的合同审查与法律风险管控原则
2017/12/12 8:45:13  点击率[375]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】合同法
    【出处】本网首发
    【写作时间】2017年
    【中文摘要】企业法务或律师对合同的审查及法律风控要分别从静态视角和动态视角展开。静态视角下的合同审查与法律风控着重于合同文本的设计和修改,主要解决合同订立的问题;动态视角下的合同法律风控主要解决合同履行和争议解决问题。
    【中文关键字】合同审查;法律风控;基本原则
    【全文】

      一、静态视角:合同文本设计的原则
     
      其一,合同文本的准确性与明晰性原则。合同文本是由语言文字组成的,这就要求合同文本的设计者在起草合同时应当尽可能使用准确的词语表达合同的意思,使得交易方的真实意思表示能够以法言法语精确的表达,防止因为文字意义的模糊引发理解困难和分歧。例如买卖合同中双方约定的诸如“合理期限”、“其他情况”、“必要的准备”、“符合买方的要求”等词语,在没有其他条款支持的情况下很难对其真实的意义有准确的理解,这就会导致双方在合同履行中容易出现歧义和纠纷。
     
      其二,合同文本的逻辑性与体系性原则。合同文本本身是一个语言文字组成的体系,其必须逻辑自洽,不能出现自相矛盾或文本上的漏洞。这就要求合同的起草与审查者必须理顺合同文本的结构。民商事合同的核心在于法律关系,法律关系一般是按照双方的权利、义务和违约责任展开的。这就要求合同文本设计应当注重朝着两个方向努力:一方面,合同的各个条款不能前后冲突,也不能对双方的权利义务进行重复性的约定;另一方面,合同各个条款要形成一个严密的体系,不能有所缺漏。
     
      其三,合同文本的简洁性与实用性原则。合同作为双方当事人意思表示的法律形式,其目的在于促成和固化双方当事人的交易行为,即法律经济学中所谓的“合同乃是交易之润滑剂”。这就要求合同的语言虽然应当规范化,但也不能过于复杂和赘述,否则会大幅度降低交易方在谈判时的效率。这就要求合同中应尽可能提出一些不必要的条款。例如在合同争议解决条款中经常会出现“因本合同发生争议,双方当事人应本着友好原则协商一致解决”之类的表述,这种表述并无实际意义,因为协商解决属于法定权利,不如直接约定是通过诉讼还是仲裁以及管辖权问题。这就要求合同起草者必须深谙《合同法》及相关法律法规和司法解释的条文,对于法律已经有明确规定的内容,无需写入合同。此外,合同本身只是交易的法律形式,其实质性内容依然需要双方当事人进行磋商和谈判,这就要求合同起草者必须和谈判人员进行深入沟通,精确的探求其真实的想法,并且结合交易的特点、习惯和各方利益的博弈来设计条款,而不能只注重合同的法律效果,使合同沦为“空中楼阁”。
     
      二、动态视角:合同履行过程中的法律风控
     
      首先,应当认清合同履行过程的动态跟踪和监控的重要性。合同并非是签订完毕即可万事大吉,而是需要时刻的“维护”和“保养”。这就要求法务和律师应当及时和企业业务部门沟通,了解合同的履行情况,并对合同履行各个节点中的法律风险及时进行预测、分析和评估,提出解决方案。以买卖合同的履行过程为例,在货款的支付、货物的运输、签收、检验、售后服务等各个环节均可出现不同程度的法律风险,必须及时的跟进处理。因此,企业应当建立完善的合同跟踪与归档机制,法务和律师应当在可能发生争议的合同履行节点及时介入,并随时留存各种形式的证据。
     
      其次,应当注重对合同履行全过程的总结和管理。与诉讼、仲裁案件相似,合同从签订到履行再到终止也可以视作一个案例。对于合同各个环节出现的问题、法务人员和律师的法律意见、企业业务部门的意见、交易向对方的意见、各种证据都应当整理归档。对于因合同法律风控不当产生的不利诉讼或造成的企业损失,应当进行着重的分析和研讨,以类型化的思维总结其中的经验和教训,建立体系化的合同法律风控规则。
     
      最后,应当建立合同法律风险引发争议的多元解决机制。法律风险不可能完全消除,因此必须准备好各种风险控制预案以应对可能发生的纠纷。相比于仲裁和诉讼,协商是成本较低的争议解决方式。退一步讲,即便需要仲裁和诉讼,也应当在合同设计时就有合理的预测。例如,对于某些涉外合同,如果约定管辖权和适用法律均在外国,则会大幅度的增加诉讼和仲裁的成本,而且由此引发的法律文书送达和保全、执行等一系列问题也会十分困难,因此对于争议解决方式的设计必须做到未雨绸缪、防范于未然。

    【作者简介】
    陈颖颖,山东新北洋信息技术股份有限公司法务部,西南政法大学法律硕士。

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