非法行医语境下医疗行为的目的解释
2017/12/8 10:10:16  点击率[987]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】文教卫生管理法
    【出处】《兰州学刊》2017年第8期
    【写作时间】2017年
    【中文摘要】国家禁止非法行医的目的是,确保医师对医疗行业的独占地位,防止没有专业技术和知识的无证者滥诊滥疗给一般民众带来健康安全方面的危险。因此,在非法行医的语境下,应将医疗行为定义为,若非由医师实施就可能引发健康安全方面的危险的行为。医疗行为应该是职业行为。医疗行为的内涵中不必然包括治疗要素,但是必须包含技术要素和危险要素。医疗行为不限于直接引发健康安全方面的危险的诊断、用药、处方等行为; 间接或消极引发此危险的行为也应包含在医疗行为的范畴之内。
    【中文关键字】非法行医;职业行为;健康咨询;医疗行为
    【全文】

      医疗行为伴随着危险,由具备一定专业知识和技能的人员在医疗资源配备完善的医疗机构内实施才能维持医疗的品质、确保医疗的安全。为此,国家通过执业许可制度来设定辖区内从事医疗行为应该达到的最低技术和安全标准,这是医疗行业的准入门槛。根据我国的法律法规,未取得医师执业资格者行医,或者虽然取得了执业资格,但是在注册地之外的医疗机构或者在没有《医疗机构执业许可证》的非医疗机构行医的,构成非法行医。[1]非法行医是行政制裁的对象;情节严重的,可以构成非法行医罪。[2]正确把握非法行医中医疗行为的内涵和外延对正确取缔非法行医、确保医疗安全具有重要的意义。

      一、基本解释立场的确立

      在我国,《执业医师法》和《刑法》等法律法规中没有明确定义非法行医中的医疗行为。在司法实践中,常提出的定义依据是《医疗机构管理条例实施细则》附则第八十八条中“诊疗活动”的概念。在此,诊疗活动是指,“通过各种检查,使用药物、器械及手术等方法,对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动”。 严格而言,这并非是对诊疗活动下定义,而只是在做诠释,很好地描述了医疗机构中所发生的诊疗活动的特点。与下定义不同的是,作诠释不确保定义对象与所下定义的外延完全吻合。

      国家禁止非法行医的目的是,确保医师对医疗行业的独占地位,禁止无证者染指医疗行为,确保国民的一般健康利益。换言之,在非法行医的语境下,定义医疗行为的目的不是为了说明医生可能实施什么行为,而是说明哪些行为只能由医生实施。如果简单地把“诊疗活动”等同于非法行医中的医疗行为,可能导致过高地设定医疗行业的准入门槛,导致非法行医的打击面过宽。例如,关于使用医用血压计测量血压的行为,当医生在医院实施此行为时,没有人会否定这是医疗行为。但是,不能由此得出结论,测量血压的行为只能由医生实施。如果这样来认定,那么患者或家属利用血压计在自己家里测量血压的行为都成为了非法行医,这显然不合理。

      在诸多文献中,医疗行为的定义也十分宽泛。笔者将广义把握医疗行为的学说归纳为最广义的医疗行为说、诊疗目的说和医疗目的说。

      在最广义医疗的行为说中,医疗行为是指医疗机构及其医务人员借助其医学知识、专业技术、仪器设备及药物等手段,为患者提供的紧急救治、检查、诊断、治疗、护理、医疗美容以及为此服务的后勤和管理等维护患者生命健康所必需的活动的总和。[3]根据此定义,可以把非诊疗目的的行为也一概纳入到医疗行为的范畴内。

      诊疗目的说把医疗行为限定于为了诊疗目的实施的行为,主要包括疾病的治疗行为。[4]如果对诊疗目的扩大解释,也有可能包含从属于诊疗目的的行为,如疾病的预防、助产时采取的措施、按摩、推拿、针灸等。

      最近有学者以医疗目的取代诊疗目的,提出了医疗目的说。这种观点认为,具有为接受医疗者消除或缓解疾病,减轻身体痛苦,消除或者减轻其对药物、毒品等的病态依赖,延长生命,改善身体功能与外观,矫正畸形,帮助或避免生育等目的而实施的行为也属于医疗行为。[5]医疗目的说充分考虑到了现代医学和医疗技术的进步让医疗活动的范围突破了传统的诊疗活动,扩展到了更为广泛的领域,以医学发展现状为依托,对诊疗目的说进行了必要的补充和充实。

      然而,无论是上述哪一种学说,都主要是旨在对医生可能从事的职业行为进行归纳和描述,并未有意识地在非法行医的语境下来定义医疗行为。因此,诸学说存在的问题与直接把《医疗机构管理条例实施细则》中的“诊疗活动”等同于非法行医中的医疗行为一样。

      广义把握非法行医中的医疗行为,过高设定医疗行业的准入门槛存在诸多弊端。医疗资源的分配不均、财政的有限性决定着患者无法总能随时随地获得医生提供的医疗服务,设置过高的医疗行业准入门槛,对非法行医取缔范围过宽,有可能导致健康服务提供的空白地带增多,反而不利于大众健康行业的发展,在司法政策上难以得到认同。再有,纵然非法行医是因其抽象危险而被取缔,抽象危险也至少应该达到足以让民众产生一般性忧虑的程度。当广义把握医疗行为时,会把诸多基本不需要专业知识和技能就能完成的辅助性行为也包括在内医疗行为之内。而这些行为即使不由医生来实施,实际上也不会引发健康安全方面的危险,因此,没有必要、也不应该通过法律制裁来禁止医生以外的劳动者选择实施这些行为。

      目前,在我国的学术讨论中,已经有学者主张应该狭义把握医疗行为的概念,将其限定为“只能由医师根据医学知识与技能实施,否则便会对人体产生危险的行为”。[6]笔者将其称为“业务行为危险说”。这种解释立场立足于无证者行医的危险性,最符合国家禁止非法行医的立法目的,应该得到支持,这也是本文采纳的立场。

      二、医疗行为的内涵和外延

      以下,笔者站在“业务行为危险说”的解释立场上,具体说明非法行医语境下医疗行为的内涵和外延。

      (一)职业行为

      1、反复继续实施的意思

      国家禁止非法行医在于确保医师对医疗行业的独占地位。因此,非法行医语境下的医疗行为首先应该是一种“职业行为”,要求从事医疗的人具有“反复继续”实施的意思。例如,一位病人突然间倒在了马路上,路人没有医师执照,在紧急情况下使用自动式体外除颤器(争议行为),通过电击除颤来治疗病人的心律失常。在这种情况下,虽然争议行为是针对人体实施的治疗行为,但是路人在实施此行为时欠缺反复继续实施的意思,所以不是非法行医。这样来考虑时,争议行为从一开始就不该当非法行医的构成要件,因此,不需要作为紧急避险来阻却违法。

      从否定非法行医的角度,可以说“仅此一次”不是职业行为;但是,反之,从取缔非法行医的角度,即使有反复继续实施的意思,也未必一定是非法行医,在此需要附加考虑其他情由。例如,在日本,保育设置中的儿童因过敏突然休克的事件中,在来不及将儿童送到医疗机构或医生处接受抢救的情况下,允许保育设施中的工作人员为了挽救儿童的生命,为其注射药剂。[7]理论上说,如果同一儿童因其自身的体质会反复出现这种休克状态,对此工作人员也能够预见得到,那么很难否定工作人员没有反复继续实施注射的意思。但是,目前,日本官方意见否定这种情况下工作人员的注射行为属于非法行医。[8]笔者对此表示赞同,因为在上述情况下,把注射作为非法行医来取缔的后果是,对儿童而言医疗服务提供出现空白地带,这与禁止非法行医的立法目的相悖离。

      2、实习医生的行为

      不宜作为非法行医处理的另一类行为是实习医生的行为。根据我国的实习制度,医学院的学生毕业后在医疗机构实习一年,然后考取执业医师证,注册后成为有执业资格的住院医师。在此制度下,实习医生在成为住院医师之前,既不是医学院的学生,也不是医师,以一种似是而非的身份从事或参与临床诊疗。

      在国外,例如,日本和德国早期的医生实习制度与我国现行制度相似,存在的问题也相似。但是,日本在1968年废除旧制度,根据新创设的“临床研修制度”,医学院的学生在毕业后可以直接参加医师执业资格考试,取得执业资格,此后在指定的医疗机构进行二年临床研修。[9]德国在2000年的改革中,废除了医学院毕业后的实习,根据新规定,医学院的学生毕业后可以直接获得开业医师执照。[10]由此可见,实习医生非法行医的问题在国外是通过立法上设计合理的实习制度,而不是通过对非法行医要件的设定来解决的。这说明,在立法论上可以将实习医生的行为视为合法的医疗行为。在立法对此尚未确定的阶段,笔者认为也不宜将实习医生的行为直接等同于非法行医予以取缔。否则,无异于通过法律法规的强制来妨碍实习医生的成长,与执业医师培养教育的目标相悖离,而执业医师队伍的萎缩最终会损害大众健康利益。

      当然,实习医生从事医疗的范围和方式是受到限制的。对此,目前可依据的是2009年1月1日起施行的《医学教育临床实践管理暂行规定》。依照此规章,实习医生在带教医生或指导医生的监督和指导下从事医疗时,其行为的违法性应该被阻却。虽然此规章的效力等级低,如果以其中的规定作为积极肯定违法性的根据,在法理上的确有可商榷之处,但是,以其中的规定作为否定违法性的事由未尝不可。这一判断基于笔者对违法性阻却事由渊源的理解,即,阻却违法性的事由未必一定由法律规定,可以在整个法秩序的框架下来寻找。[11]

      在学说中,有学者将带教医生指导下实习医生实施的行为解释为“带教医生的合法延伸动作、医疗行为的组成部分”,以此来否定实习医生行为的违法性。[12]笔者不赞同这种解释方法。理由在于,这种观点无异于把实习医生视为带教医生的手足,抹杀了实习医生在法律上的独立地位。实习医生的知识或技术虽然达不到执业医师的水平,但应该在自身能力范围内对实施的行为以及后果独立承担责任。

      (二)医疗行为的内涵

      1、治疗要素

      有治疗要素的行为必然是医疗行为,但是,在非法行医的语境下,医疗行为是否必然有治疗要素,这是需要探讨的问题。

      在我国,《医疗机构管理条例实施细则》把诊疗活动定义为,“通过各种检查,使用药物、器械及手术等方法,对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动”。根据此定义,药物、器械的含义会影响到对医疗行为内涵的判断。《药品管理法》只要求药品“用于预防、治疗、诊断人的疾病,有目的地调节人的生理机能”。[13]《医疗器械管理条例》在定义医疗器械时指出,“其用于人体体表及体内的作用不是用药理学、免疫学或者代谢的手段获得,但是可能有这些手段参与并起一定的辅助作用”。[14]由此可见,目前的法律法规并没有明确要求,治疗要素必须包含在药品或医疗器械的含义中。

      我国台湾地区卫生行政部门把医疗行为定义为,“凡以治疗、矫正或预防人体疾病、伤害、残缺或保健为直接目的所谓之诊察、诊断及治疗或基于诊察、诊断结果,以治疗为目的所为之处方或用药行为之一或全部之总称的行为。”[15]在此定义中也没有明确要求医疗行为中必须包含治疗要素。但是,相关行政法规在解释医疗行为与非医疗行为的区别时有时会重视治疗要素的有无。典型的例子是,台湾地区行政院卫生署规定,使用仪器设备为近视眼患者做物理性按摩以“回复视力”的,属于医疗行为;[16]教导他人做头部、颈部或眼球等运动,及按揉眼睛周围部位,若未涉及“视力矫正”(治疗)者,不属于医疗行为。[17]上述解释中,“回复视力”以及“视力矫正”指向的应当是行为的治疗要素。

      在日本,过去的判例要求医疗行为中必须有治疗要素。但是,现在对此不再要求。法律仅将“医药品”定义为,“以对身体构造或机能产生影响为目的之物”。[18]最高法院的判例也不要求医药品必须有客观上的药理作用。[19]以矫正视力为目的的隐形眼镜属于“高度管理下的医疗器械”;目前,没有度数的彩色隐形眼镜片也在“医疗器械”的范畴之内。[20]虽然日本现行法律和判例对治疗要素没有要求,但并不意味着放弃对医疗行为的范围进行限定。最高法院的判例将医疗行为定义为 “不由医师实施,就可能引发保健卫生上的危险”的行为。[21]根据这一定义,只有医师执业资格所指向的技术要素和非法行医所指向的危险要素才是医疗行为中不可欠缺的要素。这种立场与本文立足于“业务行为危险说”对医疗行为进行解释的立场是一致的。

      笔者认为,如果要求医疗行为中必须包含治疗要素,可能导致把某些非诊疗为目的的行为(例如,摘取供体器官用于移植的行为、尊严死等)排除到医疗行为的范畴之外,造成医疗行为的内涵过分狭窄。即使在区分作为医疗行为的按摩和保健按摩时,也不必然像台湾地区那样依据治疗要素的有无。如下文所述,可以根据按摩所需要的技术程度和行为本身伴随的危险程度来作出恰当的区分。

      立足于“业务行为危险说”来说明医疗行为的内涵时,可以将部分无治疗要素的行为恰当地纳入到医疗行为的范畴之内。例如,以移植为目的从活体上的摘取脏器的行为以及以输血为目的采集血液的行为,对于供体而言不是为了诊疗目的实施的,但也属于若不由医师实施就可能引发健康安全方面的危险的行为。[22] 甚至可以将某些非诊疗目的,也非医疗目的的行为纳入到医疗行为的范畴之内。典型的例子是非医学需要的胎儿性别鉴定行为。在我国,到上个世纪末,非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别人工终止妊娠的“两非”行为已经严重威胁到国家人口良性发展的利益。[23]在这样的背景之下,1995年6月1日起施行的《母婴保健法》命令禁止采用技术手段对胎儿进行非医学需要的性别鉴定。[24]2002年9月1日起施行的《人口与计划生育法》首次将“两非”行为规定为犯罪。[25]在无证者非法鉴定胎儿性别后又非法实施了选择性别人工终止妊娠的案件中,可以适用《刑法》第336条第1款规定的非法进行节育手术罪。[26]有争论的是,无证者只实施了非法鉴定胎儿性别的行为时,是否作为非法行医予以取缔。学者中有反对的声音。[27]但是,在我国目前的司法实践中,基本上作为非法行医来认定。[28]如果不承认“胎儿性别鉴定”是医疗行为,那么上述的法律适用就没有合理的根据。鉴定胎儿性别的方法有超声波扫描、静脉抽血检验、羊膜穿刺术等,其中有的方法有导致妇女流产的危险。在国家卫生和计划生育委员会最近公布的一例案件中,无证者采用抽取羊水的方法为孕妇进行非医学需要的胎儿性别鉴定,因“羊水栓塞”导致孕妇死亡。[29]因此,从行为的危险性角度来看,笔者认为,可以把胎儿性别鉴定归入到医疗行为的范畴。

      2、技术要素和危险要素

      禁止非法行医意味着,禁止医生之外的劳动者选择从事医疗。这种禁止与我国《劳动法》赋予劳动者的“平等就业和选择职业的权利”之间并不矛盾。[30]根据在于,禁止非法行医具有正当的目的性,即保护一般国民的人身安全不受那些没有知识和技术的庸医滥诊滥疗的威胁。而劳动者选择从事医疗行为之外的保健按摩、整脊调理师、中医针灸等职业是可以得到允许的。的确,从事此类行为也需要一定的技术和知识。例如,我国劳动和社会保障部组织专家制定了《保健按摩师国家职业标准》,从2006年1月17日起施行。整脊调理师在从业之前一般需要取得人力资源和社会保障部中国就业培训技术指导中心颁发的职业培训证书。但是,相比医疗行为,此类行为所需要的技术水平和行为本身的危险性都低得多,从业门槛低。

      需要特别注意的是,是否认定为医疗行为不取决于冠以什么名称。例如,虽然名为中医针灸,却存在着两类从业者。一类是以中医针灸为专业的执业医师,能够在医疗机构工作,取得执业资格的前提是有中医类专业全日制学历;另一类从业者只取得了劳动部颁发的职业资格,只能在保健类企业工作。只有前者才有资格实施作为医疗行为来认定的中医针灸。正如论者所言,“针灸、美容、按摩、洗牙和眼镜等服务行业, 虽然其服务(如针灸、美容、按摩)也会针对人体、使用的器械也属于医疗器械(如眼镜业) 的范畴, 但并非一定要求所有的从业主体都具有医疗卫生机构的执业许可证, 而是要看其提供的服务行为是否达到了医疗服务行为的技术复杂性和高风险性。如果达到了, 就应当严格纳入医疗行为的范畴, 由具有合法资质的医疗卫生机构来实施。”[31]例如,在一则案件中,刘某患有颈椎病,请无执业资格的梁某为其进行颈椎按摩。梁某在按摩过程中,造成刘某颈椎压迫颈段脊髓致高位截瘫,继而导致呼吸和循环功能障碍而死亡。本案中,从按摩的部位以及按摩本身的危险性来看,粱某的按摩已经超过了按摩保健的范畴。[32]在另一则案件中,姚某某销售和使用国家药检局禁止使用的进口材料为被害人实施丰胸手术,造成身体伤害。因为姚某某实施的行为属于对人体有高度侵入性的手术,所以超过了生活美容的范畴,作为非法行医取缔是恰当的。[33]

      随着医学技术的普及和部分医疗器械使用在民众中的推广,医疗行为的范围会变化。例如,关于测量血压是否属于医疗行为,台湾地区卫生行政机构的解释前后发生过变化。根据1981年前的解释,有关社区卫生事业促进委员会遴选热心人士经由卫生人员训练,选择恰当地点免费为民众测量血压,如果没有医生的指导,仍然构成非法行医。[34]1988年间的解释对之前的解释做了诸多修正和补充。根据新解释,为了促销测量血压仪器,雇用合格护士替民众测量血压,指导民众自行使用的;[35]为推行公共卫生政策,加强卫生教育宣传,由基层卫生单位人员(卫生所、室、基层保健服务中心)教导民众测量血压,使民众测量血压,使能自行观察血压的变化,供就医参考,都不属于非法行医。[36]负责推销出售“超长电磁波治疗器”的人员,为民众实施电疗,如果只是单纯地示范仪器的使用方法、指导民众如何使用、并无测量血压或其他涉及诊断的行为,也不属于非法行医。[37]再例如,在日本,过去,握力,肺活量的测定也会被认定为医疗行为,根据在于,没有医学知识的人来测定,误差过大,会对患者的疾病产生大的影响。[38]但是,根据厚生劳动省在2005年发布的通知,腋下或者外耳道的体温计测量、自动血压计测定血压、血液中氧气测定仪器的人体安装等属于“不需要专业技术的简单处理”,不宜认定为医疗行为。[39]

      需要注意的是,如果只是一个独立的测量血压行为,也许可以从医疗行为的范畴中排除。但是,当测量血压是诊疗的必不可少环节,换言之,测量血压的结果会影响到此后治疗方案的制定时,就不能仅以测量血压本身的技术含量低、没有危险性为由否定其为医疗行为。对此,下文中再作详细说明。

      (三)医疗行为的外延

      当争议行为是处方、用药、手术等对身体有直接侵入性的行为(包括注射这种对身体有轻微侵入性的行为)以及用X射线或其他透视仪器对人体进行生理检查、诊断时,因为此类行为的不当实施可能直接引发健康安全方面的危险,所以作为医疗行为来认定不存在争议。在司法实践中,最常见的非法行医是无证者错误处方或使用药物;操作失误;打着“祖传”等旗号,或游走民间,或设点开张,号称专治某病,开药处方,骗取钱财等。[40]

      与处方、用药、诊断等行为相比,问诊、咨询、建议等行为本身没有危险性,甚至不会直接作用于人体,是否属于非法行医中的医疗行为,存在较大的争论。例如,在第一则案件中,上海某健康咨询公司联系相关医院派遣医生对其服务对象进行体检,体检的项目是,使用听诊器、血压计进行简单检查;体检过程中也对极少数个别服务对象提出用药的口头建议。[41]在第二则案件中,宋某去海边旅游回来后发现自己脖子和后背上出了不少小红疹,就将病情输入到移动医疗应用软件“春雨掌上医生”里,很快就得到了张大夫的在线回复,回复内容包括湿疹性皮炎的诊断和详细的治疗方案。[42]在上述两则案件中,健康咨询公司和移动医疗应用软件的经营公司都不是医疗机构,因此,不得组织医生从事医疗,只能为服务对象提供健康咨询或健康信息。问题的关键在于,医疗行为与健康咨询的界线如何划定。在我国,现行法律法规没有定义过健康咨询或健康信息服务,因此,只能通过明确医疗行为的外延来解决问题。

      在解决此类问题时,日本判例和学说采用的判断方法是,将非法行医带来的危险扩张解释为间接危险和消极危险。间接危险是指,争议行为自身没有危险,却是后续治疗方案制定的根据,可能诱发后续不恰当的治疗,在这个意义上,间接引发危险。消极危险是指,争议行为剥夺了医师进行恰当诊断的机会,在这个意义上,消极引发危险。日本通过两个重要判例确立了上述判断方法。

      在日本最高法院1973年审结的案例中,争议行为是问诊。被告人在接受绝食治疗者入住“绝食道场”之前询问其是否以接受绝症疗法为目的而入住、入住时候有什么症状、以前是否有病史。东京高等法院认为,被告人除了问诊外,还基于问诊结果给入住者发放泻药,因此,问诊属于医疗行为。最高法院维持原判。[43]东京高等法院在判断时,着重考虑了其对后续给药的影响力。当问诊结论直接成为给药的根据时,问诊便是治疗行为的一环,误诊会导致用药错误,间接引发保健卫生上的危险,因此,作为医疗行为来认定并无不妥。[44]

      在日本最高法院1997年审结的案件中,争议行为是验光[45]以及根据验光的数据试戴镜片调试度数的行为。被告人没有执业资格,先后十次在眼科医院中为八人实施了验光、隐形眼镜试戴、隐形眼镜镜片处方等行为。虽然厚生劳动省在五十年代曾经提出,眼镜店为了帮助需要配镜的人选择度数恰当的眼镜进行的视力测试,只要没有达到危及人体健康的程度,就不属于医疗行为。[46]但是,针对本案的具体事实,一审法院认为,虽然不可以说只要验光或隐形眼镜镜片的试戴中出现错误就会引发保健卫生上的危险,但是,验光和隐形眼镜镜片试戴的目的是为了隐形眼镜的处方,在这个意义上,也应该被视为隐形眼镜处方的一部分,属于医疗行为。上诉审法院维持原判,进一步指出,“行为的最终目的是为了隐形眼镜的处方,这种案件中,验光或试戴隐形眼镜时如果有判断错误,该判断错误会转化为隐形眼镜处方的错误,进而导致隐形眼镜佩戴者头疼、呕心、充血、眼睛痛、视力下降,最糟糕的情况下有导致失明的危险”,从行为的性质上来看,应该承认其是医疗行为。最高法院维持了上诉法院的判决。[47]由此可见,法院在判断时,没有将争议行为孤立起来,根据其本身的危险性来判断行为的性质,而是认为争议行为与隐形眼镜镜片处方结合在一起会间接危及佩戴者的视力,也有可能剥夺佩戴者获得恰当视力检查的机会,通过确定争议行为的间接危险和消极危险将其纳入到了医疗行为的范畴内。[48]

      咨询或建议要间接或消极地引发危险,从形式上看,至少应该是针对具体服务对象提出的,并且有可供执行的具体内容。例如,在日本的精神医疗领域中,如果仅是以咨询的形式将检查和诊察中所外显出来的情况(如精神抑郁的程度,对周围人感到不安的程度,运用社会技能的程度,外出或聚会时出现的恐惧感的程度等)告知患者,不对病名做具体诊断,就不属于医疗行为。[49]同样,美国内华达州的法律也规定,医疗上的建议要成为医疗行为,应该是针对特定人的具体疾病提出的,除此之外的一般性建议不是医疗行为。[50]根据这一规定,下列行为都不属于医疗行为,例如,关于如何能够摄取营养、如何能够预防感冒等问题提出一般性建议;在杂志和网络上提供保健和预防疾病等信息;就医学上某个题目写文章,或者为了解决某个医疗上的问题提供参考书籍或文献,或者提供一般性医疗信息。

      根据判断间接危险和消极危险的方法,笔者试分析我国的两个案件。在第一则案件中,关于使用听诊器、血压计进行体格检查的行为,上海市人民政府否定这是医疗行为。提出的理由是,是否为医疗行为 “关键要看是否含有疾病判断和诊治等要素”,没有证据表明该公司“对服务对象进行了疾病诊断和治疗”。[51]本文赞同上述判断结论,但是,理由不妥当。如前文所述,医疗行为中不必然包含治疗要素。并且,使用听诊器、血压计不需要复杂的技术,其本身也没有危险性,如果独立地看待此行为,可以姑且否定其为医疗行为。但是,判断并非止于此,需要继续判断体格检查是否有可能引发间接危险或消极危险。本案中,该公司安排服务对象进行体检之后,会向服务对象推荐医院,并且派遣翻译人员陪同去医院进行更加精密的检查。这说明,体检结果仅是一般性参照,不是后续治疗方案制定的根据,也不会剥夺服务对象获得恰当诊断的机会。此外,口头建议用药不涉及到具体病名的判断,只不过提供了供服务对象参考的健康信息。综上所述,本案中的体格检查和口头用药建议都不是医疗行为。

      在第二则案件中,争议行为是远端医师的咨询。首先,执业医师必须在医疗机构行医,这一限定对于远程医疗同样适用。[52]移动医疗应用程序所属公司不是医疗机构,应该将服务内容限定为在线健康信息服务。然而,现实中的问题是,目前很多健康保健公司互联网平台扩大了对健康信息服务的理解,导致医生在平台上开展诊断性的咨询活动,这就有触犯法律法规的危险了。[53]本案中,张大夫针对具体的服务对象,不仅诊断出了确切的病名,而且开出了药方,这显然超出了健康信息服务的范畴。 张大夫的服务即使是免费的,也仍然属于在医疗机构之外的场所非法行医。“春雨掌上医生”所属公司即使对在线医师的执业资格进行了严格审查,也采取了足以防止江湖庸医在网上行骗、误导患者的措施,其组织医生从事医疗行为也仍然是行政违法。

      三、结 论

      综上所述,笔者主张,应该回归到国家禁止非法行医的目的,站在“业务行为危险说”的立场上对非法行医中医疗行为的内涵和外延进行目的解释。

      首先,医疗行为应该是职业行为。无证者在偶然情况下实施的诊疗行为不该当非法行医的构成要件。实习医生遵从相关行政规定从事诊疗的情况下,非法行医的违法性被阻却。

      其次,医疗行为的内涵中未必含有治疗要素。但是,技术要素和危险因素却是不可欠缺的,为国家禁止医师以外的劳动者选择从事医疗提供了合法性根据。随着医学技术的普及和家用医疗保健器械的推广,医疗行为的范围发生着变化。

      最后,医疗行为不限于直接引发健康安全方面的危险的行为。某行为本身无危险性,但有可能通过影响后续治疗方案的制定而间接引发危险的情况下,或者通过剥夺医师提供恰当诊断的机会而消极引发危险的情况下,仍然属于医疗行为。以这样的判断方法,可以在医疗行为和健康咨询或健康信息服务之间划出一条相对清晰的界线。

    【作者简介】
    于佳佳,上海交通大学凯原法学院讲师,日本东京大学法学博士。
    【注释】
    基金项目: 本文系教育部人文社会科学研究青年课题“医疗过失的定罪处罚标准问题研究”( 课题批准号: 15YJC820072) ; 上海市哲学社会科学规划课题“医疗过失判断标准的比较法研究”( 课题批准号: 2014EFX001) 的阶段研究成果。
    [1] 《执业医师法》第39条;《医疗机构管理条例》第15条,第24条,第27条,第28条。
    [2] 《刑法》第336条第1款。
    [3] 王利明:《中国民法典学者建议稿及立法理由———侵权行为篇》,法律出版社2005年版,第265页。
    [4] 柳经纬、李茂年:《医患关系法论》,中信出版社2002年版,第14页。
    [5] 钱矛锐:《医疗行为、非法行医及非医疗消费性服务之比较界定》,《中国医院管理》2007年第2期,第29页;石磊:《试论非法行医罪中的非法行医行为》,《政治与法律》2002年第6期,第47-48页。
    [6] 赵秉志、左坚卫:《试论非法行医罪的立法完善——以非法鉴定胎儿性别和人工终止妊娠行为为视角》,《人民检察》2005年第3期(上),第15页;陈兴良主编:《刑事法判解(第2卷)》,法律出版社2000年版,第54页以下。
    [7] 「保育所におけるアレルギー対応ガイドライン」平成23[2011]年3月59頁以下(http://www.mhlw.go.jp/bunya/kodomo/pdf/hoiku03.pdf#search='保育所におけるアレルギー対応ガイドライン',最后登陆日2016年9月25日)。
    [8] 「厚生労働省医政局医事課長回答」平成25[2013]年12月7日(医政医発1127第1号)。
    [9] 厚生労働省「医師臨床研修制度の変遷」(http://www.mhlw.go.jp/topics/bukyoku/isei/rinsyo/hensen/,最后登陆日2016年9月25日)
    [10] A. Walter, Spezialisierung und Sorgfaltsstandard im Arzt-und Anwaltshaftungsrecht, 2004, S.182ff.
    [11] 对此法理问题的阐明超过了本文的体量和中心内容,笔者另文论述。
    [12] 葛越娇:《非法行医罪疑难问题研究》,《法制与社会》2014年第3期(上),第289页。
    [13] 《药品管理法》第100条。
    [14] 《医疗器械管理条例》第3条。
    [15] 台湾地区行政院卫生署“医字第107880号函”,《医疗卫生法规》,大伟法律业书系列2003年版,第 701-702页。本文函件均发布于台湾地区“卫生福利部”(其前身为“行政院卫生署”,2013年改名)网站【函释查询】(http://mohwlaw.mohw.gov.tw/Chi/FINT/FINTQRY01-1.asp ,最后登陆日2016年9月25日)。
    [16] 台湾地区行政院卫生署“医字第768023号函”,《医师法解释汇编》行政院卫生署2001年版,第441页。
    [17] 台湾地区行政院卫生署“医字第8162846号函”,前引16,第450页。
    [18] 「医薬品、医療機器等の品質、有効性及び安全性の確保等に関する法律」第二条の三。
    [19] 最判昭和57[1982]年9月28日刑集36巻8号787頁。
    [20] 高山佳奈子「『医業』の意義」『医事法判例百選』4頁(有斐閣?2014年)。
    [21] 最判昭和30[1955]年5月24日刑集9卷7号1093頁。
    [22] 中山敬一『医事刑法概論I』84頁(成文堂?2014年)。
    [23] 陈世伟:《非医学需要鉴定胎儿性别等行为犯罪化分析》,《中国青年政治学院学报》2005年第5期,第11页。
    [24] 《母婴保健法》第32条第2款。
    [25] 《人口与计划生育法》第36条
    [26] 参见湖北省武汉市汉阳区人民法院(2015)鄂汉阳刑初字第00916号, (2015)鄂汉阳刑初字第00271号;湖北省仙桃市人民法院(2015)鄂仙桃刑初字第00299号;湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院(2015)楼刑一初字第254号;安徽省濉溪县人民法院(2015)濉刑初字第00285号;安徽省无为县人民法院(2014)无刑初字第00432号;广东省中山市中级人民法院(2015)中中法刑一终字第13号;浙江省临海市人民法院(2014)台临刑初字第330号等。
    [27] 赵秉志、左坚卫:前引6。此文献中认为鉴别胎儿性别一般不会直接给孕妇身体产生危害,所以不属于医疗行为。笔者不赞同此观点。
    [28] 此类案件大量存在,谨以北大法宝公布的浙江省辖区内案件为例。温州市中级人民法院(2016)浙03刑终1069号,(2015)浙温刑终字第965号,(2015)浙温刑终字第494号,(2013)浙温刑终字第814号;温州市龙湾区人民法院(2016)浙0303刑初33号,(2014)温龙刑初字第93号,(2014)温龙刑初字第531号,(2013)温龙开刑初字第106号,(2013)温龙刑初字第1289号,(2013)温龙刑初字第1227号;温州市鹿城区人民法院(2015)温鹿刑初字第1219号;永康市人民法院(2016)浙0784刑初433号,(2015)金永刑初字第202号;义乌市人民法院(2015)金义刑初字第1751号,(2015)金义刑初字第1540号,(2013)金义刑初字第2917号;(2013)金义刑初字第2290号,(2013)金义刑初字第1467号;苍南县人民法院(2015)温苍刑初字第13号,(2015)温苍刑初字第320号,(2014)温苍刑初字第276号,(2014)温苍刑初字第278号;宁波市鄞州区人民法院(2015)甬鄞刑初字第27号,(2014)甬鄞刑初字第1359号;金华市中级人民法院(2013)浙金刑一终字第263号,(2013)浙金刑一终字第157号;瑞安市人民法院(2014)温瑞刑初字第717号,(2013)温瑞刑初字第944号;台州市中级人民法院(2016)浙10刑终708号;玉环县人民法院(2015)台玉刑初字第692号。
    [29] 国家卫生和计划生育委员会发布的无证行医典型案例(http://www.cn-healthcare.com/article/20141231/content-467491.html,最后登陆日2016年9月25日)。
    [30] 《劳动法》第3条。
    [31] 钱矛锐:前引5,第30页。
    [32] 葛越娇:《非法行医罪疑难问题研究》,《法制与社会》2014年第3期(上),第290页。此文献中的观点是,按摩不是针对患者的具体情况而给予不同医学措施的行为,因此不是非法行医中的医疗行为。笔者不赞同此观点。
    [33] 北京市第二中级人民法院审理的姚乃君等非法行医案,案件来源是北大法宝,无案件编号(http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_1970324837185188.html?match=Exact,最后登陆日2016年9月25日)。
    [34] 台湾地区行政院卫生署“医字第474142号函”,前引16,第430页。
    [35] 台湾地区行政院卫生署“医字第684017号函”,前引16,第437页。
    [36] 台湾地区行政院卫生署“医字第651697号函”,前引16,第411页。
    [37] 台湾地区行政院卫生署“医字第668976号函”,前引16,第437页。
    [38] 畔柳達雄?児玉安司?樋口範雄編『医療の法律相談』31頁(有斐閣?2008年)。
    [39]「厚生労働省医政局長通知」平成17[2005]年7月26日 (医政発第0726005号)。
    [40] 周道鸾、张军主编:《刑法罪名精释(下)》,人民法院出版社2013年版,第850页。
    [41] 上海人民政府(2013)沪府复字第501号行政复议决定书。
    [42] 王丽丽:《移动医疗是否涉及非法行医》,《检察日报》2013年9月15日,第01版。
    [43] 最判昭和48[1973]年9月27日刑集27卷8号1403頁。
    [44] 佐伯仁志「『医業』の意義ーーコンタクトレンズ処方のための検眼とレンズ着脱」『医事法判例百選』5頁(有斐閣?2006年)。
    [45] 验光是通过检查眼睛的屈光性质、测定屈光度,判断正视,近视还是远视,以便决定是否需要配镜以及配镜的度数。
    [46] 「厚生労働省医務局長通知」昭和29[1954]年11月4日(医収426号)。
    [47] 最判平成9[1997]年9月30日刑集51卷8号671頁。
    [48] 佐伯仁志:前引44。
    [49] 「厚生労働省医務局長通知」昭和47[1972]年6月1日(医事第77号)。
    [50] 美国内华达州的法律 (Senate Bill 199; NRS 630.400)。
    [51] 前引41。
    [52] 国家卫生和计划生育委员会在2014年8月公布的《关于推进医疗机构远程医疗服务的意见》中指出,远程医疗服务只能由医疗机构开展,非医疗机构不得开展远程医疗服务。详细论述参见于佳佳:《论远程医疗安全底线的法律保障》,《上海交通大学学报(哲学社会科学版)》2017年第3期,第45-46页。
    [53] 白松等:《互联网医疗相关概念》,《中国医院》2016年第6期,第2页。

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