论反不正当竞争法的现代化
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    【学科类别】反不正当竞争与反垄断法
    【出处】《比较法研究》2017年第3期
    【写作时间】2017年
    【中文摘要】国际范围内的反不正当竞争法已有一百余年的发展史,在历经前巴黎公约时期和巴黎公约推动发展时期的基础上,于20世纪中期以后的后巴黎公约时期,开启了现代化的制度变革,形成了以保护对象多元化等为标志的现代反不正当竞争制度,在理念和制度上呈现出新的阶段性特征。我国《反不正当竞争法》吸收了现代元素,但仍需要适应现代经济社会发展的需求,在法律的准确定位、保护对象的多元化和具体制度设计上,进行进一步的现代化改造和制度创新。
    【中文关键字】反不正当竞争法;现代化;多元保护目标
    【全文】

      当今世界的反不正当竞争制度既保留了发展初期的基本构架,又与时俱进地吸收了新内容。大体上说,20世纪中期以降,世界范围内的反不正当竞争法通过一系列观念和制度的变革,开启了其现代化的进程。无论是通过国际推动还是国内发展,这一现代化进程仍在继续。我国《反不正当竞争法》吸收了传统反不正当竞争法的基本内核,体现了现代反不正当竞争法的核心元素,并结合国情形成了自己的特色,但在基本理念和制度设计上仍有许多不适应现代发展需求的方面无论是当前的法律修订还是法律的具体施行,都需要站在当今世界的历史起点之上,积极推动法律的全面现代化。鉴此,本文拟在总结历史经验和分析当今国际趋势的基础上,从理念和制度设计上对我国反不正当竞争法的现代化问题进行探讨。

      一、由传统到现代:历史阶段及现代化特征

      世界范围内的反不正当竞争法已有百余年的发展历程,期间无论是基本理念还是具体制度,都历经了多次变革和多个发展阶段,每一阶段都有其阶段性标志和特征。当然,历史都有其延续性,变革和创新从来都是在继承与扬弃的基础上进行。近现代反不正当竞争法经历了前巴黎公约(即1883年缔结的《保护工业产权巴黎公约》)工业化时期、巴黎公约推动发展时期和后巴黎公约现代化时期。1900年巴黎公约修订时引进反不正当竞争条款之前,当时的欧洲工业化国家已有形式不一的反不正当竞争立法和实践。1900年至20世纪五六十年代,巴黎公约反不正当竞争条款在推动世界反不正当竞争法的发展中发挥了关键作用,但此后未再继续修订和发展。20世纪五六十年代以后,反不正当竞争法又进入后巴黎公约的现代化发展阶段。

      (一)前巴黎公约工业化时期

      19世纪后半期,随着自由贸易观念的确立(1791年法国大革命时率先确立),近代反不正当竞争法在欧洲工业化国家应运而生。[1]此前是由基尔特通过铁腕手段维护商业上的公平秩序,自由贸易观念瓦解了基尔特制度,但在自由贸易中期望“理性的”商人自觉自愿地公平对待竞争对手,这注定是一种幻想,因而自由贸易必然伴随不公平竞争,需要建立遏制不正当竞争的相应规则。因此,反不正当竞争是随着行业协会(基尔特)制度瓦解和自由竞争兴起而产生的,当时多数欧洲工业化国家很快感到必须建立维护公平竞争的规则,并以不同方式迅速应对和解决不正当竞争问题。

      例如,法国率先运用其民法典第1382条侵权责任一般条款,快速而灵活地发展出反不正当竞争(action en concurrence deloyale)的判例法体系,为商人提供防止混淆危险、模仿、诋毁、泄露秘密、寄生竞争的保护。[2]德国于1896和1909年制定了“反不正当竞争法”,开创了反不正当竞争专门立法的先河。英国既未确立不正当竞争诉讼,又无专门法,但其传统的衡平法和普通法可以实质性解决一些不正当竞争问题,特别是passing off之类的诉讼。[3]很显然,前巴黎公约时代的反不正当竞争法是维护市场竞争或者竞争秩序的,并无突出的保护工业产权色彩。

      (二)巴黎公约推动发展时期

      完成工业化之后的英国、法国和德国等欧洲国家开始进入后工业化时代,国际贸易随之增多,但‘它们的企业在对外贸易中经常遭遇不正当竞争,尤其是遭遇国内企业优先的歧视待遇。而且,它们也认识到国际工业产权保护并不足以公平保障其企业的利益,因而需要再增加更多更灵活的补充保护。将巴黎公约的国民待遇原则扩张到反不正当竞争,也就引起这些国家的关注。

      例如,英国国内传统上并无专门的反不正当竞争制度,但却是将反不正当竞争条款纳入保护工业产权巴黎公约的积极倡导者和推动者。这显然是出于维护英国国际商业利益的需要。19世纪后半叶和20世纪初期,英国主要的国际贸易利益是保护其制造品(制造业产品),即18世纪的工业革命使英国成为世界工厂,其国内已制定1862年商标法,但其国内普遍抱怨,随着与美国尤其是德国在国际市场上的竞争日益增多,英国制造商和出口商的国外利益不能得到充分保护。英国产业界的主要抱怨是各种原始形式的假冒和仿造(特别是在那些市场中没有注册商标保护、保护不力、保护上受歧视等情形);滥用英国国家和地方名称,如谢菲尔德钢铁、曼彻斯特棉花;通过短斤缺两制造虚假价格优势;处心积虑或者简单粗暴地滥用注册商标制度,如代理人将委托人的商标注册为自己的商标,地方制造商将国家标志、质量标志甚至产品特征注册为自己的商标。[4]在工业产权国际保护还不足以保障对外贸易利益的情况下,英国政府积极推动反不正当竞争的国际保护。

      出于更好地保护本国企业的共同目标,主要工业化国家克服各自国内保护方法的差异,而于20世纪初在巴黎公约中引入反不正当竞争条款,这是当时克服国内法的差异而达成的最大公约数。例如,巴黎公约能够规定被它们所接受的宽泛的一般条款。[5]缔约国法国、德国、奥地利、英国是当时的主要工业和贸易国,其国内均有形式不一的反不正当竞争基本规范。这些规范并不限于工业产权保护。1900年在巴黎公约中纳入反不正当竞争的内容,当时的主要工业化国家显然不是为了构建国际反不正当竞争体系,而纯属出于保护自身国际贸易利益的实用主义需要,有针对性和选择性地规定不正当竞争条款。而且,巴黎公约是保护商标、专利等专门性工业产权的,这些权利构成其核心内容,反不正当竞争只具有补充和辅助作用,不是其保护上的优先选项。[6]

      1883年缔结的巴黎公约并未规定反不正当竞争条款。1897年至1900年外交会议期间,法国代表团曾经建议新增第10条之二,明确将国民待遇原则适用于反不正当竞争法,这几乎没有争议地被采纳。采纳该规定意味着成员国在反不正当竞争法的适用时不得搞歧视,但并未要求任何特定程度或种类的保护。即使成员国并无反不正当竞争法,也并不违反该条规定。[7]

      1911年至1925年之间,巴黎公约只是对国民待遇及一般性保护要求进行了规定。在1911年华盛顿会议上,根据巴黎联盟国际局的建议,“制止不正当竞争”被纳入巴黎公约第2条列举的工业产权名单之中,使其与其他工业产权一样自动适用国民待遇原则。而且,在英国建议的基础上,第10条之二修改为:“所有缔约国应当确保提供有效的反不正当竞争保护。”[8]此次英国关于增设行为类型的建议未被采纳。

      1925年海牙修订会议之前,制止欺诈性商业竞争行为是一个重要关注点。此次会议形成了一般条款与例举特定行为的条文结构,基本形成了现在这种模式,但不正当竞争的规定还仅限于针对商品的行为,且只规定了市场混淆和商业诋毁行为。例如,其中第(1)、(2)项分别为:“以任何方式造成与竞争者的商品(goods)混淆的所有行为”;“在商业中诋毁竞争者商品的虚假表示”。同时,增加了要求成员国提供有效救济的第10条之三(巴黎公约第10条之三)。此次会议对于是否将虚假广告列举进来进行了讨论,根本的分歧是此种行为是属于反不正当竞争法还是消费者保护法的范围问题,主张后者的成员国认为这属于国内法的问题,不适宜纳入国际条约。这种分歧使得该讨论无果而终。[9]

      1934年伦敦修订会议就广泛的修订内容进行了讨论,但收效甚微,最后只是扩展了行为的作用对象,即认为1925年海牙文本只适用于对商品的混淆和诋毁,而服务、企业或者工商业活动本身也需要如此保护,因而将“商品”扩展为“企业、商品或者工商业活动”。此次会议上德国提出禁止一些比较广告的建议,以及丹麦、法国、挪威、瑞典和瑞士提出禁止有关来源、性质、制造商、产品销售或者商业服务质量等虚假宣传的建议,均未被采纳。[10]

      1958年里斯本会议增加了误导宣传行为。1967年斯德哥尔摩修订会议又进行了一些修订之后,巴黎公约第10条之二一直未再改变。

      巴黎公约原则上只涉及与工业产权保护有关的内容,但这些只是反不正当竞争法的一部分,它本身还有其他与工业产权保护无关的内容。例如,在1925年荷兰修订会议期间,英国政府对其谈判代表发出如下指令:“你要特别阻止旨在将无关工业产权的内容(如保护新闻信息、商业诽谤、贿赂等),或者在国际贸易中不太突出的抱怨,纳入(第10条之二)不正当竞争条款之内。”[11]该指令的实用主义态度昭然若揭。

      巴黎公约反不正当竞争条款对成员国的立法产生重大影响,许多成员国国内立法将巴黎公约第10条之二作为效法的模板。特别是,许多国家的立法都采纳了“诚实的商业习惯做法”( honest tradepractices)的表达及三类具体行为。至今欧洲等许多国家的反不正当竞争法显然都与巴黎公约第10条之二有渊源关系。[12]至少到20世纪中期,大多数工业化国家一直都在巴黎公约第10条之二的基础上衍生发展,[13]形成自己的反不正当竞争法,当然也根据各自市场的需求增加了一些新内容。英国等仍在其国内法拒绝采纳此种不正当竞争制度。后来,巴黎公约第10条之二又对发展中国家的反不正当竞争立法产生重要影响。而且,为满足发展中国家的立法需求,世界知识产权组织开始总结反不正当竞争法经验,并组织制定示范条款。[14]

      巴黎公约反不正当竞争条款在很大程度上是工业化时代欧洲国家反不正当竞争法的总结、吸收和延伸,在两者交互作用的基础上形成了传统的反不正当竞争法。其突出的标志主要是:与工业产权结缘,被纳入工业产权领域,二者客观上虽有密切联系,但更多是实用主义考虑;将保护对象限定为经营者或者竞争者,而不是消费者;[15]巴黎公约支撑和推进了反不正当竞争规范的国际一体化。

      (三)后巴黎公约现代化时期

      后巴黎公约时期,全球知识产权保护发展到由世界知识产权组织主导的时代,但从国际层面上看,Trips协定并未全面吸收巴黎公约反不正当竞争条款[即其“巴黎公约+”模式(“paris-plus” ap-procach)并不包括反不正当竞争法],只是在地理标志和未披露信息部分提及巴黎公约第10条之二。[16]反不正当竞争法现代化主要由欧美国家通过改革国内法而推动的。

      例如,早期比利时反不正当竞争依据的是法国民法典第1382条侵权责任一般条款,不正当竞争行为被界定为商人为竞争目的,因故意或者过失侵害竞争者在工商业活动中产生的权利的行为。[17]比利时于1934年颁布法令,旨在落实巴黎公约的规定,将一般条款规定为损害竞争者商誉或者竞争能力的违反诚实商业习惯做法,并列举了部分行为,规定了禁令救济。这是一种严格意义上的反不正当竞争法。比利时于1971年颁布市场行为法,将其并入1934年法律。该法规定的行为包括一些销售方式、广告等,并将一般条款规定为一个商人损害或者试图损害一个或者多个其他商人的职业利益的、违反诚实商业惯例的行为。与1934年法律相比,该法在一般条款的规定中舍去了损害商誉和竞争能力的限制,扩展了其范围;任何职业利益均可纳入保护范围,原被告无需具有直接的竞争关系,如制造商与零售商之间的关系亦无不可。当然,即便消费者系1971年法律的保护对象,所给予的保护也是次要的,保护消费者的实体条款有限,只有消费者组织可以提起禁令救济的集体诉讼。后来比利时又进行了法律变革,于1991年制定《贸易行为、信息与消费者保护法》,主要是新的消费者保护规定,包括引入有关消费者保护的新的一般条款,即禁止销售商损害或者可能损害一个或者多个消费者的利益的、违反诚实商业习惯做法的行为。1991法律具有实施欧盟有关保护消费者的指令的意图。[18]这是比利时反不正当竞争法由狭义到广义、由竞争者保护到范围更广泛的经营者和消费者保护,以及由竞争法到贸易行为法的转变过程。[19]

      21世纪以来,反不正当竞争法继续发生一些重大变化。例如,欧盟于2005年发布“不公平商业行为指令”,虽然调整的是经营者与消费者之间的行为,重在保护消费者利益,但对于统一和发展反不正当竞争规则具有重要意义。德国等为此还通过修订反不正当竞争法,实施该指令的规定。德国对于反不正当竞争法的新修订也产生了一般理论观念的转变,即由传统的诚实习惯做法标准,转向为竞争目的的不正当竞争行为标准(the criterion of unfair activity for competition purposes)。除明确保护竞争者和消费者利益外,市场竞争不受扭曲的公共利益被明确承认为受反不正当竞争法保护的目的。[20]

      1967年后,巴黎公约反不正当竞争条款未再变动,但世界知识产权组织仍在努力发展和统一反不正当竞争标准。1990年代世界知识产权组织(WIPO)组织专家对世界反不正当竞争的发展状况进行了研究,于1994年提出“反不正当竞争保护:当今世界状况”专题报告,[21]着重分析了有关成员国反不正当竞争立法现代化的做法,并旨在进一步推动反不正当竞争国际协调发展。在此基础上,世界知识产权组织于1996年提出《反不正当竞争示范条款》。[22]该示范条款是为实施反不正当竞争领域的国际义务而提供指南。[23]这些文件反映了1960年代以后世界反不正当竞争法的新发展。例如,首先,巴黎公约第10条之二采取的是传统界定模式,其诚实商业习惯做法的标准仅适用于竞争行为,但《反不正当竞争示范条款》放弃了这种限制,拓宽了所调整行为的范围,认为“放弃竞争行为的要求,澄清了消费者也属于保护之列”。[24]1958年虚假宣传条款被纳入巴黎公约第10条之二,实际上已引入消费者保护元素。《反不正当竞争示范条款》还规定,有权请求的救济者包括“受到损害或者有损害之虞的任何自然人或者法人”,这表明不仅限于竞争者及其联盟,还可以是消费者及其协会。这也超出了巴黎公约第10条之二的范围。《反不正当竞争示范条款》不再要求行为人之间具有竞争关系,不具有直接竞争关系的当事人之间也可以构成不正当竞争行为。其次,《反不正当竞争示范条款》细化了巴黎公约列举的三类行为,但在具体界定中反映了现代发展,如采取广义的混淆概念。再次,将侵犯商业秘密等一些新的行为纳入列举的行为类型之中。《反不正当竞争示范条款》是基于巴黎公约反不正当竞争条款的开放态度,所作出的示范性规定,体现了“国际反不正当竞争法对于实际问题和需要的适应性”。“引入消费者保护、放弃竞争关系要求、采取宽泛的混淆方法、诋毁和误导行为的新构造以及明确列举淡化和商业秘密的不正当竞争新情形,目的都是为了使传统的诚实商业习惯做法的原则跟上时代步伐。”。[25]

      1994年世界知识产权组织研究报告之后,反不正当竞争法仍不断出现新的发展。例如,以功能性市场取向方法塑造不正当竞争认定标准,强调竞争自由和市场效率的观念和理论的转变,这些发展甚至已足可以改写该研究报告。[26]

      总之,这一时期是反不正当竞争法的现代化时期,主要标志是:20世纪中期消费者运动的影响与消费者元素的引入,使其保护对象扩大到经营者、消费者和公共利益,调整范围扩展到严格竞争关系以外的市场主体;引入了与工业产权关系不密切的行为和市场管理规则,甚至成为和称为市场行为法,或者与反垄断关系渐趋密切;出现了公、私法交织的现象,欧美均有以公权力管制竞争的规则和制度,如一些欧陆国家(德国、比利时等)对于折扣、有奖销售等的管制;英美法影响增强,反不正当竞争的目标实现了由公平到效率的转变。

      二、反不正当竞争法现代化的理念与制度架构

      现代化是对传统的突破和再造,是继承基础上的扬弃与创新。反不正当竞争法的传统与现代的对比,可以使我们更加清晰地确定制度的定位和精神。当然,在现代化的过程中,各国立法依然呈现出理念和制度的多样化,而不可能只有一种模板,只是在差异化和多样化的基础上,还存在理念和制度上的共同趋向。

      (一)在法律体系中的定位问题

      反不正当竞争法的传统内容具有相对的稳定性,同时又不断发生新变化。至少在许多国家,反不正当竞争法具有独立性或者相对独立性,尤其是在德国等单独立法的国家更是如此。如荷兰学者所说,“传统上的反不正当竞争法被认为属于独立的法律分支,不同于知识产权法和反垄断法”。[27]当然,反不正当竞争法的内容(调整对象)及其与其他法律之间的关系是发展变化的。比较突出的是,一方面,它常常以孵化新权利的方式补充保护知识产权;另一方面,又不断地在其他领域进行延展和扩张,尤其是通过适用一般条款而进入新领域和调整新行为。反不正当竞争法调整的行为不断增减变化和变动不居,与其他相关法律的边界时有变化,甚至在有些国家因进行市场行为法的改造,而不再是传统意义上的反不正当竞争法。

      反不正当竞争法的现代化首先体现于它在现代法律体系中的定位,主要是与消费者保护法、知识产权法、反垄断法(反托拉斯法)和市场行为法的关系。这些关系折射了其基本的现代定位和现代特征。这些关系是由国际国内各种因素形成的,且就法律发展本身而言,它更多是历史传统与实用主义的产物,而通常不是理论设计的产物。换言之,我们不应该看其逻辑上应该是什么法律部门,而是有什么样的实际内容和实际的发展方向,以及形成实际状况的原因。在实际发展需求面前,理论上的完美性和严谨性往往是苍白无力的。前文回溯的发展史已或多或少地显示了这种特质。

      1.消费者保护引起的深刻变革

      20世纪中期以后,受消费者运动的影响,发达国家反不正当竞争法纳入消费者元素,反不正当竞争法由此受到深刻改造,[28]范围得到拓展,边界变得模糊,工业产权保护只是其传统的一部分,而另外增加了新内容和被赋予新使命。消费者保护运动形成了极大的冲击,影响了反不正当竞争法的现代走向,在欧洲国家尤甚,但各国对此进行的应对不尽相同。例如,由于各国历史传统和国内立法差异极大,欧盟始终在反不正当竞争法的统一化方面没有太大的作为,[29]但为保护消费者权益,在误导性广告以及贸易行为等领域制定了一些重要的法律,这些法律实质上涉及不正当竞争规则,即“实质上是以消费者保护法的形式统一成员国国内竞争法”,[30]且成员国在落实欧盟指令时以直接或者间接的方式相应地改造了国内反不正当竞争法,形成了反不正当竞争法的新格局。

      现代大陆法国家反不正当竞争法向不同的方向发展(又被称为不同的反不正当竞争路径),大体上有两种基本方向。其一是通过引入消费者和公共利益保护,而扩充和改变反不正当竞争法。如德国2004年对于反不正当竞争法进行了革命性修订,其中为落实欧盟不公平商业行为指令而引进消费者和公共利益保护,改变了法律的目标取向和制度设计。另外一些国家因引进消费者和公共利益保护,而将反不正当竞争法改造为市场行为法。这些国家之所以称其为“市场行为法”(market practiceslaw),[31]主要是因其为了经营者、消费者和一般公众的利益而管制各种市场行为。[32]这些国家的典型不正竞争行为既包括误导广告、对消费者的不正当影响行为,也包括诋毁竞争对手、不正当干预竞争者的业务或者侵占商业秘密。[33]这些国家也赋予消费者及消费者社团对于不正当竞争行为的救济权。其二是采取消费者保护法与反不正当竞争法分立的做法,后者只保护经营者因竞争者的不正当竞争行为所遭受的损害。[34]法国、意大利和一些中东欧国家采取此种做法。如法国依照民法典侵权责任一般条款保护诚实经营者,维持其保护竞争者的传统做法,但顺应消费者保护运动和保护消费者的需要,又另外构建了消费者保护法律体系。意大利与法国的情形类似,即依据民法典确立的反不正当竞争规则,要求竞争者之间须具有竞争关系,只有受损害的竞争者可以寻求反不正当竞争救济;消费者因不正当竞争行为受到损害的,只能依据合同或者侵权责任一般规定寻求救济;有关误导性广告和比较广告的专门法赋予消费者团体向普通法院寻求救济的权利。[35]尽管这些国家采取了分立方式,但反不正当竞争与消费者保护相互之间仍有千丝万缕的联系。[36]此外,美国联邦贸易委员会法同时适用于反垄断与反不正当竞争,而二者均具有保护消费者的目的。

      例如,比利时1971年法律并入一些自身违法的规则,其中既包括由有关误导性、诋毁性和比较性广告的现有判例类型化的行为,又将现有保护小商品主不受异常销售和促销方式侵害的规定扩一展进来。以后的修订甚至引入更为严格限制打折(特别是进入夏季前和冬季结束前的换季销售打折)的规则。“随着1991年市场行为法的制定,现有的反不正当竞争法—当时已成为内容更为广泛的法律部门即贸易行为法—又并入了消费者保护的新条款。市场行为法已成为实施有关广告、不公平合同条款和远程销售的欧盟消费者指令的法律。”比利时反不正当竞争法或者贸易行为法包含了许多与竞争无关的条款,这些条款旨在保护小商店业主和消费者的个人和集体利益。比利时市场行为法已将原来的反不正当竞争法吸收成为其中的一部分,成为包括反不正当竞争以及其他营销行为(market-ing practices)的市场法律“杂烩”,这些营销行为涉及价格标志、标签、广告、促销、销售方式、消费者信息、不正当竞争以及一般的不公平商业行为。[37]这些新引进的内容与工业产权保护渐行渐远,已突破了传统的反不正当竞争意义,这也是将反不正当竞争法称为贸易行为法或者市场行为法的重要原因。

      2.反不正当竞争法与知识产权法的关系

      反不正当竞争法最初是为了管制市场竞争秩序和市场行为,1900年之后因主要工业化国家对外贸易的实用主义需要,在巴黎公约中纳入反不正当竞争条款,成为工业产权保护的一部分。纳入知识产权保护固然有其在保护属性上具有高关联度的客观基础,但实用主义考虑更为重要。例如,在早期反不正当竞争法就被视为保护商人用以从事市场活动必要元素(工业要素)的概称,这些元素就是商号、商标、产品设计、商誉、与供应商和客户的合同、制造方法等。工业产权和反不正当竞争都保护这些元素,只不过角度和方式有所不同,很难从性质上区分开来。[38]基于这种共性而将其纳入工业产权保护,并不显得突兀。总体上看,这一时期的反不正当竞争法的内容更多与工业产权相关联,其内容相对纯粹和具有明显的专门性。如比利时学者所言,“自从(比利时)1971年市场行为法制定之后,反不正当竞争法即丧失其专门性(specificity)。”此前的反不正当竞争法是由巴黎公约第10条之二转化而来的一般条款,与民法典第1382条(侵权责任)具体化形成的行为类型所组成,并规定了专门的禁令救济。[39]

      根据历史发展和现实需要,反不正当竞争与知识产权保护形成了独特的关系。其一,它们是相互独立或者相对独立的法律分支。即便是笼统地将反不正当竞争法归入知识产权法,也只是其部分内容与知识产权保护有关,但该内容又不是其他知识产权法的组成部分,不能由其他知识产权法所包括。这部分内容与知识产权具有功能上的补充性,但属于不同的法律部门,且另有一些内容与知识产权保护无关。[40]而且,反不正当竞争法有一项重要的原则,即不能用以确立或者扩张专有权,[41]而只能以自身独特的方式立足于制止不正当竞争行为。其二,“孵化”知识产权的功能。一些知识产权开始先由反不正当竞争法调整,条件成熟后纳入知识产权专门法的保护之中。反不正当竞争法有时被称为新类型知识产权的“孵化器”(incubator)和前身(forerunner),或者使现有的知识产权扩展到新的保护领域或者对象。例如,德国1965年版权法之前,录音和表演受反不正当竞争法保护,德国法院依据反不正当竞争法一般条款授予表演者拟制的“改编权”,后来上升为版权法上的权利。[42]其三,保护范式和调整方法的重大区别。反不正当竞争法虽有补充保护知识产权的功能,但二者有不同的保护范式,在调整方法上有重大差异。反不正当竞争法是行为法,重在对于行为正当性的判断。[43]除列举性规定的行为具有自身违法色彩而比较易于判断外,依照“违反诚实的商业习惯做法”之类的一般条款和抽象标准判断不正当竞争行为,往往需要平衡多种利益,因而“实际上,不正当竞争越来越具有利益平衡意蕴”。[44]这与权益保护法属性的知识产权法有根本差异。如有的学者所说,二者的基本差别是,“侵害专有权的行为构成自身违法,并不涉及依据职业正当性(professional correctness)进行评估问题”。[45]反不正当竞争法则需要在考量多种因素的基础上进行利益衡量,因而具有天然的灵活性和不确定性。灵活性(flexible)甚至被认为是反不正当竞争法实现其功能所必备的属性,且其保护不像知识产权法那样有注册登记之类的形式要求。[46]

      3.反不正当竞争法向竞争法的日渐回归

      反不正当竞争法与反垄断法同在管制市场竞争行为,其相互之间的关系日渐紧密。如比利时学者认为,“它与反垄断法的关系似乎日益紧密”[47]。近几十年来甚至出现了反不正当竞争与反垄断合并立法的倾向。一些国家和地区将反不正当竞争法与反垄断法合并立法,并由同样的竞争执法机关执行(如美国、澳大利亚、我国台湾地区等),反不正当竞争与反垄断的法律标准更趋统一,因而无论是在内容上还是在形式上都实现了竞争法的深度融合。这是反不正当竞争法回归竞争法的重要迹象,直接影响着其法律定位、基本理念和执行方式。

      例如,1914年制定的美国《联邦贸易委员会法》第5条属于一般条款,[48]被司法判例拓展为三个领域,即保护竞争的效率、保护企业免受不正当竞争的危害以及保护消费者免受不正当竞争或者误导性做法的危害。[49]该条既是反垄断(反托拉斯)的依据,又是联邦反不正当竞争的重要法源。但是,该条规定并未明确区分反垄断与反不正当竞争之间的界限,致使对其解读并不明确和统一。100多年来,美国的立法机构、执法机关、法官和学者,均做了大量的探索。联邦贸易委员会以前的执法实践经常将不正当竞争行为与垄断行为的认定割裂开来。2015年发布的联邦贸易委员会《关于〈联邦贸易委员会法〉第5条的执法原则声明》明确规定,依据该条规定进行执法或者解读时会依照传统的反垄断分析原则进行,将考虑对消费者福利的影响,评估对竞争过程造成的正负效应。该规定结束了百余年来关于不正当竞争行为是否应受反垄断基本原则约束的争议,且明确了对消费者利益和竞争过程影响的考量。[50]

      (二)由公平到效率的目标追求

      反不正当竞争法产生于欧洲大陆法国家,先是由法国裁判确立反不正当竞争观念,后来德国率先制定了专门的反不正当竞争法,再后来反不正当竞争条款又被纳入巴黎公约。日本、韩国等主要继受欧陆反不正当竞争法,我国反不正当竞争立法之时深受欧陆法影响,也借鉴了一些东亚国家和地区的立法经验。因此,无论是国内法还是国际条约,欧陆国家都是先行者和发源地。欧陆国家传统的反不正当竞争法重视社会和谐理念,其立法的重要价值取向是维护社会和谐,而并不完全考虑市场效率,[51]主要体现为对市场管制和干预较多,如对于折扣附赠的管制,对于不具有混淆可能的逼真模仿的禁止。英美国家传统上一直重视自由和效率,不主张对市场有太多的管制,更为强调自由竞争和市场机制。[52]20世纪下半叶以降,欧陆国家的立法观念逐渐转变,已更多地转向市场效率,减少对市场的干预,而英美国家也在适当地扩展其“仿冒行为”( passing off)的范围,但总体上仍是强调市场观念。

      欧陆国家传统的“诚实的商业习惯做法”标准是一种伦理标准,强调的是商业道德,而反不正当竞争法现代转变的一个重要标志,就是由此种传统方法转向“功能性的市场取向方法”( the functionalmarket-based approach),即一种确保使有效率的市场竞争成为市场经济核心手段的方法。[53]换言之,传统的“诚实的商业习惯做法”概念被这种方法赋予新含义,也即以这种新方法进行解释。就其保护目的而言,以功能性市场取向方法解释“诚实的商业习惯做法”概念,就是引入经营者、消费者和公共利益的“三叠加”考量方式。如引人“三叠加”保护是德国2004年修订的反不正当竞争法的重要变革,其中除保护竞争者和消费者外,所保护的公共利益就是使竞争有效率地发挥作用(效能竞争,theefficientfunctioning of competition),其含义就是保护市场参与者行动和决定的自由。[54]世界知识产权组织2004年“反不正当竞争保护”专题报告注意到这种国内法上的趋势,提出“保护一般公共利益,特别是竞争自由的利益”。[55]

      体现这种新方法的典型事例是对待比较广告态度的转变。无论是为了保护优胜者还是保护市场成就等,严禁比较广告体现的是传统的和谐竞争观,保护的是竞争者利益,但引入消费者保护和市场效率之后,竞争者利益只是一个方面,如果对于竞争者利益的牺牲能够获取更大的竞争利益,例如使市场更为透明、更有效率和更有创新力,就适当允许牺牲竞争者利益,从而实现消费者与公共利益的最大化。[56]例如,1997年以前,德国等一些欧陆国家对于比较广告持怀疑或者严格限制的态度。1934年在修订巴黎公约的伦敦会议上,德国就建议增加禁止某些比较广告的规定,但未获支持。德国最高法院在早先的一个判决中认为,任何人不能成为自己的法官,而任何经营者均不能容忍被竞争对手用作广告的工具。[57]后来欧盟制定了比较广告的指令,允许比较广告并限定了比较广告的条件。允许比较广告有利于增强市场透明度,体现了市场效率的取向。

      荷兰传统的反不正当竞争法保护的是竞争者,体现为保护优胜的竞争者,保护竞争者已有的市场地位、市场成果,以及后来又保护弱势地位的当事方。法院对于市场功能的干预理所应当,如严格禁止比较广告。但是,后来认识到传统的公平竞争标准会形成市场进入的障碍,因而判例法开始逐渐改变态度。1983年比利时上诉法院的一个判决允许百事可乐与可口可乐进行默示比较广告,给严格禁止比较广告的规定开了口子。[58]其他法院进行效法,允许为消费者提供准确信息而进行的比较广告。[59]

      再如,在处理反垄断与反不正当竞争的关系上,比利时法院采取了竞争自由和市场效率的态度。为落实欧盟竞争法(反垄断法)的需要,比利时制定了竞争法,其目标是维护效能竞争(effective compe-tition )。随之而产生了与市场行为法规定的竞争规则的协调问题,核心是如何处理市场行为法有关禁止限制性行为(restrictive practices)与反不正当竞争一般条款的关系。此前法院将诸如选择性销售和拒绝交易之类的限制性行为,作为不正当竞争予以禁止。竞争法施行以后,有些“琐细”的限制性行为并不抵触效能竞争要求。比利时最高法院于2000年作出的一项判决认为,诸如拒绝供应之类的限制性行为如由不具有市场支配定位的经营者实施,并不违反竞争法(反垄断法),因而也并不需要由反不正当竞争法调整,除非该行为另外构成了滥用权利行为。[60]此时不违反反垄断法的限制性行为,也就排除于反不正当竞争法的禁止之外。

      (三)多元保护目标

      保护目标是反不正当竞争法的基本问题,直接决定着法律的基本定位和基本法律标准。尤其是,反不正当竞争法的保护目标是确定市场竞争“不正当性”(也即竞争行为正当性)的最重要的因素。[61]反不正当竞争法的保护目标经历了由单一到多元的过程。“反不正当竞争法最初是为了保护诚实商人。当今时代消费者保护已被认为同等重要。而且,有些国家特别强调一般公众的保护,特别是其竞争自由的利益。因此,现代反不正当竞争法具有三元叠加的目的,即保护竞争者、保护消费者和为一般公众利益而保障竞争。”[62]如德国1909年反不正当竞争法主要适用于竞争者的行为,以后其拓宽到同时保护其他市场主体、消费者和一般公众。德国2004年反不正当竞争法第1条明确规定保护竞争者、男女消费者以及其他市场参与者,同时保护公众享受不被扭曲的利益。这是反不正当竞争法由传统到现代的转变。[63]正如瑞士和西班牙反不正当竞争法规定,其目的是为所有相关方的利益而确保公平和不被扭曲的竞争。实际上这意味着也是功能性地(functionally)界定不正当竞争,特别是考虑市场运行中所涉各方即“相关方”的利益。[64]有些行为乍看之下既不损害经营者,又不损害消费者,但可能在整体上对经济产生不利后果。例如,以倾销的价格销售商品从长远看会损害中小型经营者,就对自由竞争不利如果把这种经济因素考虑进来,就会认定其构成不正当竞争行为(比利时和匈牙利等反不正当竞争法对此有明文规定)。[65]因此,决定“违反诚实的商业习惯做法”之类的不正当竞争行为判断标准时,三种利益都需要加以考虑。“实际上,不正当竞争越来越具有利益平衡意蕴”。当然,在认定是“正当”还是“不正当”时可能存在的差异,通常都是因为对三种目标权重的不同取向。例如,采取这种保护竞争者的传统观念的国家,与特别重视消费者和公共利益的国家,其法律对同样的行为会有不同的定性。[66]

      保护经营者及诚实商人标准是反不正当竞争的逻辑起点。反不正当竞争法最初是作为保护诚实商人(the honest businessman)的特别法而出现的,诚实商人是该法的传统保护对象,诚实商人的行为标准是判断不正当竞争行为的逻辑起点。所有诚实商人均必然认为不正当的行为,很难成为正当的行为。[67]当然,现代法的背景下,仅考虑诚实商人利益是不够的。在决定是否构成违反“诚实的商业习惯做法”时,消费者是一项重要(甚至主要)的因素。[68]

      消费者利益是认定是否构成不正当竞争的重要考量因素。首先,引入消费者保护是反不正当竞争现代化的重要标志。巴黎公约第10条之二并未涉及消费者保护问题,而只是在纳入保护工业产权范围的情况下,规范“竞争行为”(competitive acts),保护的立足点是经营者的利益。[69]巴黎公约所规定的不正当竞争行为仅限于竞争者之间的行为(conduct between competitors),即其所界定的“工商业活动中违反诚实的习惯做法”的“任何竞争行为”(any act of competition),此外不再属于其调整范围。但是,1958年里斯本会议修订巴黎公约时引入的误导公众行为,已开始突破仅保护竞争者利益的限制,而为保护消费者利益提供了路径。鉴此,也就既可以根据保护竞争者利益的目标解释公约规定的不正当竞争一般条款,也可以从保护消费者的视角进行解释。[70]这就为扩张不正当竞争行为的范围埋下伏笔。《反不正当竞争示范条款》第1条一般条款规定在延续巴黎公约第10条之二“违反诚实和习惯做法”传统标准的同时,又将其置于更大的行为背景之下,而不再将其限定为巴黎公约所规定的竞争行为,并在注释中澄清,“不再要求应当限于竞争行为,旨在表明消费者也是受保护的”[71]。这一旨在指导实施反不正当竞争国际义务的《反不正当竞争示范条款》扩展了保护目标,实现了反不正当竞争目标由一元(竞争者)向二元(竞争者和消费者)的转变。与此相适应,《反不正当竞争示范条款》扩展了可寻求救济者的范围,即“受到或者可能受到不正当竞争损害的任何自然人或者法人”。因此,不仅是竞争者及其联盟,而且包括消费者及其联盟,均可以获取救济。[72]其次,消费者利益是不正当竞争的重要判断依据。有些行为在特定经营领域被普遍认可,但仍被其他市场主体认为具有“不正当性”。“在这种情况下,必须对实际的行为标准进行一些伦理矫正。伦理标准尤其意味着消费者利益不能受到无谓的损害,如无视真实原则(消费者以此为基础进行交易),或者引诱消费者实施不适当甚至损害性行为,或者侵害其隐私。”[73]就不正当竞争的本性而言,“(经营者)不是通过凭据其产品或者服务的质量和价格优势,而是通过不正当利用他人成果,或者以虚假或误导性宣传影响消费者需求,获取竞争上的成功”[74]。经营者和消费者利益都是不可或缺的考量方面。

      按照“功能性市场取向方法”的要求,除保护竞争者和消费者以外,所保护的公共利益存在于竞争的效率功能作用(the efficient functioning of competition)之中,即保障市场参与者的行动和决策自由。世界知识产权组织1994年研究报告已经注意这种国内法趋向,即成员国“保护公共利益,尤其是竞争自由的利益”。

      (四)竞争关系的宽解释与弃置

      巴黎公约对于不正当竞争行为的界定是一种被广泛采用的经典性定义,当然也代表了界定不正当竞争行为的传统模式(the traditional formula)。巴黎公约第10条之二第(1)项规定:“在工商业事务中违反诚实的习惯做法的任何竞争行为,构成不正当竞争的行为。”[75]巴黎公约的本意是规范竞争者之间的竞争行为,也即其主体之间具有同业竞争意义上的竞争关系。其所使用的“竞争行为”、“竞争者”之类的措辞,即指此意。这种过于严格的解释必然限制其适用范围,所以后来有关方面不断柔化这种要求,认为不同工商业领域的经营者之间可以构成竞争关系,甚至认为只要有间接的竞争关系即可。[76]也有更进一步的观点认为,不正当竞争的构成并不要求当事人之间存在竞争关系(a competi-tive relationship),而只是要求不正当竞争行为应当与贸易有关(be trade-related),也即是“竞争行为”(an “ act of competition” ),因其扭曲自由竞争而应当承担责任。根据该规定,巴黎公约成员国可以自由给予制止不公平贸易行为的保护,即使当事人相互之间不具有竞争关系。其唯一要求是,不正当竞争行为(或者不公平贸易行为)违反“工商业领域的诚实惯行”。[77]

      《反不正当竞争示范条款》反映了这种发展变化,放弃了竞争行为的措辞,也就不再要求行为人与受损害者之间具有竞争关系。即使不正当竞争行为人与受该行为影响者没有直接的竞争关系,也可以被纳入反不正当竞争的调整范围。[78]如《反不正当竞争示范条款》注释所说,巴黎公约第10条之二(2)讲到了“任何竞争行为”(any act of competition) ,《反不正当竞争示范条款》第1条(1)(a)并未要求所调整的行为必须是竞争行为,这意味着《反不正当竞争示范条款》也适用于行为人与利益受损害者之间没有直接竞争(direct competition)的情形。一个行为并非针对行为人的竞争对手,但可能增强行为人相对于竞争对手的市场竞争力。例如,驰名商标被他人擅自使用在完全不同的商品上,使用者并非商标所有人的竞争对手,但该使用使得使用者获得了相当于不使用的竞争对手的竞争优势,如获得销售的优势,因而该使用行为与竞争有关。而且,弃置竞争关系的要求,可以清楚地表明消费者也受保护。[79]

      当今大多数国家已不将竞争关系作为确定不正当竞争行为的要件,如德国、比利时、捷克、丹麦、荷兰等欧洲国家均是如此。放弃竞争关系的严格要求是与反不正当竞争法由保护竞争者到保护多元对象的直接结果。[80]少数国家仍然要求以竞争关系为条件,如奥地利、法国、希腊等欧洲国家。还有一些国家视案件情况决定是否要求具有竞争关系,如卢森堡和葡萄牙。[81]

      (五)具体制度层面的现代化

      反不正当竞争法的现代化最终体现在制度现代化之上。其具体制度的变化体现在多个方面。比如,商业秘密被纳入反不正当竞争保护,这在巴黎公约之后被广泛承认并被Trips协定明确规定;不正当竞争行为具体内涵的不断扩展和变化,如仿冒行为中混淆标准的广义化;国内立法进行了适合自身的探索和发展,制度的差异性仍然极大,如涉及知名人物或者虚拟角色商品化权益、逼真模仿等情形,各国态度差异极大。

      三、我国反不正当竞争制度现代化的基本构想

      我国《反不正当竞争法》吸收了当今国际反不正当竞争法的现代元素,但仍残留一些需要扬弃的旧传统的痕迹。无论是法律修订还是法律施行,均需要进一步按照现代化要求进行塑造。

      (一)在我国法律体系中的角色定位

      《反不正当竞争法》与消费者保护、反垄断等相关法律的关系,直接涉及其在法律体系中的定位及基本制度架构。学界和实务界对这些关系已有较多探讨,但如何准确定位仍值得深入思考。

      1.反不正当竞争法中消费者保护的定位

      《反不正当竞争法》1条有“保护经营者和消费者的合法权益”的规定,但第2条规定了“损害其他经营者的合法权益”,而并未涉及消费者保护。该法第20条也仅授予经营者提起民事诉讼的权利。这就使该法在立法目的中引入消费者保护的现代元素,而与传统的反不正当竞争法有所不同,但与对消费者保护另辟蹊径的法国等国家的情形又不相同。该法第2条未将消费者保护作为不正当竞争的构成要素,仍使该法停留在经营者保护的定位,这又与将反不正当竞争法改造为市场行为法的国家有所差别。事实上,我国另外形成了消费者保护法,并对虚假广告等侵害消费者权益的情形,允许消费者及消费者协会请求民事救济,且消费者权益保护法涉及更为广泛的市场竞争和市场交易行为。鉴此,反不正当竞争法已不必要像欧洲一些国家那样扩展为市场行为法,亦已没有必要再实质性地为消费者及消费者团体提供救济。欧洲等一些国家在市场经济初期奉行自由放任,国家很少干预市场,竞争法在市场干预中一枝独秀。后来虽然对于市场的干预和管制有所增强,但毕竟干预面比较狭窄,因而有将反不正当竞争法适当扩张而改革为市场行为法的可能性,且改革之后的内容足以做到名副其实。但是,由于我国对于市场的相对广泛干预和管理,加上已经形成的市场法律体系,这决定了市场管理法或者市场行为法是一个更为宽泛的领域,《反不正当竞争法》只涉及部分市场行为和市场管理,将该法改造为一般的市场行为法既无可能也无必要,该法只能是管制部分市场行为的特别法,更不可能成为“经济宪法”。[82]

      在当前反不正当竞争法修订过程中,由国家工商行政管理总局主持起草并由国务院法制办公开征求意见的《反不正当竞争法(修订草案送审稿)》(2016年2月25日)(以下简称“修订草案送审稿”)第2条第2款增加了消费者元素,将损害对象修改为“损害经营者或者消费者的合法权益”。该稿起草者显然认识到消费者保护的现代意义及其在不正当竞争行为认定中的作用。在行政执法实践中也确实早已感到,在定义性规范中明确消费者元素,更利于认定仿冒、虚假宣传等行为,并减少认定中的争议,这种修改也是对执法经验的总结。[83]但是,“修订草案送审稿”又同时赋予消费者对不正当竞争行为的民事救济权,这就与消费者保护法的现有制度不协调,即按照我国反不正当竞争法的定位,如此规定已无必要。国务院提请全国人大常委会审议的《反不正当竞争法(修订草案)》(2017年2月22日)(以下简称“修订草案”)第2条第2款删除了“消费者”字样,并删除消费者诉权规定。据笔者参与“修订草案送审稿”修改讨论中所了解,删除的原因是认为该法并不直接保护消费者,且消费者保护属于消费者权益保护法的范畴。这种认识不符合消费者保护在反不正当竞争中的现代定位。

      2.反不正当竞争法与反垄断法的界限

      反垄断法旨在禁止限制或者消除竞争(妨碍或者消除竞争自由)的行为,它与反不正当竞争法同属维护竞争秩序的法律。但两者不能简单地替代或者互补,而两者之间的界限(划界)关涉竞争自由,在两者之间应当存在竞争自由的足够空间。例如,“修订草案送审稿”第6条[84]规定了滥用相对优势地位强迫交易的规定,产生较大争议和受到较多批评,其中的核心问题是与反垄断法相关规定如何协调,在立法政策上是否妥当。如果一般性制止滥用相对优势地位行为,则必然架空反垄断法滥用市场支配地位行为,实质上挤占自由竞争的空间,即反垄断法之所以禁止滥用市场支配地位行为,是因为只有具有市场支配地位的经营者才可能左右市场竞争,而同样的行为由不具有市场支配地位的经营者实施,则属于自由竞争的范畴。[85]再如,不具市场支配地位的企业实施搭售行为,[86]通常属于自由竞争的范畴,不需要再通过反不正当竞争进行管制。当然,对于一些滥用知识产权的搭售或者附加不合理条件的行为,如果达不到垄断标准而又妨碍竞争和创新的,可以通过滥用权利的方式予以解决。[87]

      3.反不正当竞争法在知识产权法中的独特角色

      如前所述,反不正当竞争法之所以能够被归入工业产权法,客观上是因为它与知识产权法都保护经营者用以从事市场活动的必要元素(工业要素),即商号、商标、产品设计、商誉等元素,加之保护对外贸易利益等实用主义的政策考量。两者显然是以各自的方式和角度进行保护和调整,不能因其补充保护的功能,而忽视其相互独立性和差异性。尤其是,不能以反不正当竞争法变相扩张专有权,或者以专有权侵权方式认定不正当竞争行为。当前我国理论界对于与知识产权专门法的关系认识和把握混乱,甚至对于本属专门法调整和解决的问题,因为在专门法中有争议和认识不清,转而以反不正当竞争法取而代之,回避或者规避了专门法中的争议,并使反不正当竞争法成为扩张保护知识产权的“后门”,从而可能导致违背专门法的立法精神,变相地授予专有权或者不适当扩张专有权的保护范围,导致侵占公有领域和妨害创新,或者削弱专门法的法律调整功能。例如,当前有些互联网领域的不正当竞争裁判简单地保护“免费+广告”的商业模式,给予该商业模式形同专有权的保护,不利于维护动态竞争和鼓励创新。再如,当前信息网络传播权保护中由于一些法院固守原来的所谓“服务器标准”,使聚合盗链行为得不到名正言顺的直接侵权救济,转而选择反不正当竞争法保护,既使法律救济路径出现混乱和增加了不确定性,又搞乱了著作权法与反不正当竞争法的关系,使反不正当竞争法不适当地承担起保护信息网络传播权的功能,实质上削弱了著作权法对于信息网络传播权的调整和保护。因为,如果在著作权法上某些盗链聚合或者深度链接行为不属于直接侵权,而无法获得信息网络传播权上的救济,则属于公有领域的自由行为,不应该再依照反不正当竞争法予以制止;如果属于直接侵害信息网络传播权行为,则不宜由反不正当竞争法介入该权利的保护。

      (二)保护对象的“三叠加”与行为法定位

      《反不正当竞争法》2条将“损害其他经营者的合法权益”和“扰乱社会经济秩序”界定为不正当竞争的构成元素,其中“经济秩序”可视为公共利益,该界定是将经营者和公共利益纳入保护对象,在构成要素上缺少了消费者。这种规定与传统的反不正当竞争法相契合,[88]但与现代保护对象的“三叠加”不一致。《反不正当竞争法》可以不授予消费者救济权,但在不正当竞争行为构成要素中纳入消费者元素是必要的,消费者权益(福利)是认定竞争行为正当性的重要考量因素。这是我国反不正当竞争法现代化的重要标志。它不仅具有象征意义,更重要的是具有实质性操作意义。

      首先,它符合市场主体的实际。市场主体包括经营者和消费者,市场竞争最终是为了争夺交易机会和消费者。只有同时考量各个市场主体的利益,才能够使竞争行为正当性的认定符合市场竞争的实际,否则会失之偏颇。例如,市场竞争具有天然的对抗性,市场利益的争夺经常是此消彼长和损人利己,相互“干扰”是常态,法律只禁止极端的“干扰”行为,而并不奉行“非公益不干扰”。[89]为促进消费者福利和最大限度地激励市场竞争,恰恰需要限制经营者的静态的或者既得的利益,而不断地使市场利益处于变动不居状态,以此激发市场活力,鼓励动态的和对抗性的竞争,最终有利于实现消费者福利。

      其次,它与反不正当竞争法的行为法属性更为协调。反不正当竞争法是行为法,不同于知识产权专门法之类的设权性法律。在设权性法律中,侵权行为的判定相对简单,只要特定的权利被侵害且没有免责事由,即构成侵权。[90]行为法中行为正当性的判断则需要考量与行为有关的多种因素。反不正当竞争法对于不正当竞争行为的界定应包含其基本构成要素,包括违反竞争原则与所损害法益,后者则包括经营者和消费者利益以及公共利益。除了以竞争原则界定竞争行为正当性之外,损害法益的“三叠加”也具有足够的复杂性。在构成要素中忽视消费者元素,必然直接影响正当性判断的方向和结果。例如,对于互联网领域的“免费+广告”商业模式,如果简单地认为其属于合法权益,对其侵害即构成不正当竞争,就是一种一般侵权式的判断思路,并未体现行为正当性的判断特性,即未能从竞争原则和“三叠加”法益因素上进行综合考量,其结果会不适当地把非专有权的法益事实上当作专有权保护。再如,就《反不正当竞争法》5条第(2)项规定而言,如果比照《商标法》对于注册商标和驰名的未注册商标只在相同和类似商品上予以保护的规定精神,就不能适用于非类似商品上的仿冒行为。但是,《商标法》是设权性法律,它需要首先通过限定商品类别等确定专用权的固定范围;《反不正当竞争法》则是行为法,重在考量行为的正当性,如果非类似商品上的擅自使用行为足以误导消费者和损害竞争秩序,当然可以认定构成不正当竞争。[91]

      再次,符合反不正当竞争法的规范实际,并可避免不适当限制法律的调整范围。我国反不正当竞争法定位于竞争行为和竞争秩序,并未采取严格的保护竞争者的限制,也即不将严格的竞争关系作为一律的构成要件。[92]保护消费者利益是放弃严格竞争关系的重要支撑。而且,消费者在竞争行为中的显性程度不尽相同。在一些不正当竞争的构成中,消费者元素非常突出,如仿冒行为、虚假宣传行为等,消费者元素尤其突出和直接;在有些行为的构成中,如商业贿赂、商业诋毁、商业秘密保护等,损害经营者的利益更为直接和突出。将消费者元素纳入不正当竞争行为的界定,使那些消费者元素更为直接和突出的行为有了更加明确的法律依托和逻辑依据。

      在一般条款开放性适用中,保护对象的“三叠加”定位尤其具有价值。已为反不正当竞争法列举的不正当竞争行为,其构成要素明确,确定性强,可以视为“自身违法行为”。依据《反不正当竞争法》2条第1、2款一般性规定(一般条款)认定新的不正当竞争行为,则具有较大的裁量性和不确定性。“三叠加”保护目标是确定裁量方向的重要指引,甚至会作用裁判结果。例如,我国法院根据“非公益不干扰”原则,在肯定“免费+广告”商业模式合法性之后,即认为擅自屏蔽他人“广告”构成不正当竞争,实际上并未更多看重消费者福利。在类似裁判中,德国法院不太注重商业模式本身的可保护性,而着重进行消费者福利等因素考量,得出相反的裁判结论。[93]德国的这种做法更符合行为法的判断模式和要求。

      (三)具体制度的现代化设计

      反不正当竞争法的现代化最终要体现和落实在具体制度的设计上。

      首先,具体制度要体现追求效率基础上的公平目标。反不正当竞争法所维护的公平竞争必须是效率前提之下的公平,而不是抽象的和孤立的公平。例如,搭售行为通常会限制购买者的交易自由,但从市场竞争机制而言,不具有市场支配地位的经营者实施搭售行为,应当交由市场机制去调节,属于自由竞争的范围,不予一般性禁止符合效率的要求。再如,由于市场竞争奉行模仿自由等原则,不能一般性地禁止“搭便车”、“食人而肥”等行为,只有在其具有特殊情形时才应当禁止,如导致市场混淆等。比如,网络信息的经营者对其未采取技术保护措施,而又不受专有权保护的网络信息,不能获得反不正当竞争保护,因为这涉及互联网上的信息自由和最大限度享受网络信息的消费者福利。[94]

      其次,列举性行为的规定应当与时俱进。例如,仿冒行为的结果性要件是引起市场混淆,《反不正当竞争法》6条以“引人误认为是该知名商品”和“引人误认为是他人的商品”表达结果要件,这是一种传统的表达方式,限于最狭义的市场混淆即对产品本身的混淆误认。现代反不正当竞争实践已采取广义的市场混淆概念,除狭义的产品混淆外,还包括主体关联关系、认可关系等广泛意义上的混淆。[95]而且,为了适应实践需求,司法解释已采取扩张解释,如《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第4条第1款规定:“足以使相关公众对商品的来源产生误认,包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的,应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的’造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品‘”。因此,可以借鉴《商标法》57条的表述方法,以“容易导致混淆”取而代之。

      再次,尽可能维护竞争自由和减少市场干预。我国《反不正当竞争法》虽较多地借鉴大陆法系国家立法经验,但在调整范围上却比较克制。反不正当竞争法只是规定了巴黎公约规定的三类行为(仿冒、虚假宣传和商业诋毁行为)及有较高国内外共识的行为(如商业贿赂、商业秘密和不正当有奖销售),这些行为都是遏制扭曲市场、降低交易成本和增强市场透明度所必须禁止的行为。同时,其本意也是不允许依据第2条认定未列举的行为。这种对于调整行为采取的列举式和封闭式的立法态度,体现了对于市场竞争进行审慎干预和有限干预的精神。《反不正当竞争法》修订仍应高度重视和充分贯彻有限干预和市场效率观念。其一,对于一般条款既要保持开放又要适当限制,即适应新形势需求,将该法第2条明确定位为可据以认定新行为的一般条款,但又适当加以限制,防止过宽过滥适用而过多干预竞争自由。[96]这种意图在法律修订时应当尽可能明确规定出来,以便于准确把握和减少分歧。其二,能够纳入市场调节的行为尽可能交给市场去解决。市场机制具有强有力的自我修复和调整能力,市场自由能够确保资源优化配置和市场效率最大化,只有那些市场自身不能解决的问题,才需要法律予以干预。因此,要从最小程度干预的原则出发,确定构成不止当竞争的行为范围。例如,法律只禁止引人误解的宣传,真实而引人误解的宣传需要禁止,但虚假而不引人误解的宣传,就交给市场去识别和解决;市场竞争具有天然的对抗性,市场利益的争夺经常是此消彼长和损人利己,相互“干扰”是常态,法律只禁止极端的“干扰”行为,而并不奉行“非公益不干扰”。其三,需要贯彻有限政府的理念,尤其是对于行政强制措施和行政处罚进行必要的限制。如,对于行政机关责令暂停行为需要限制必要的条件;行政处罚最好限定于损害公共利益的情形。需要适当扩展私法救济,如可以赋予行业协会对于损害行业利益的不正当竞争行为的起诉权。

      最后,可以适当提高构成不正当竞争的门槛性要求,特别是考虑引入竞争性损害要求。如可以要求不正当竞争行为的构成必须具有竞争损害,即对竞争秩序造成了损害。[97]如将他人知名商标商品(如LV手提包)用于楼盘广告,虽然搭他人驰名商标便车,但并不损害其商标利益,这种“利己不损人”的行为未必损害竞争秩序,可以不认定其构成不正当竞争。[98]

      四、结语

      钱穆在其《中国历代政治得失》中曾言,制度不会凭空从一种理论中产生,而是现实孕育了制度。[99]制度是实际需求的产物,不太可能是纯粹理论的设想。在与强烈的实际需求相较中,理想化的和纯粹的理论构想往往苍白无力。理论可以对实践推波助澜,可以因势利导借势推动实践的发展,但不可能使实践削足适履,也不可能阻碍实践发展的潮流。无论是反不正当竞争法的发展历程,还是当今的现代化制度设计,都既有其制度本身的内在逻辑,又有实用主义的各种考量,许多制度都是在逻辑与实用的张力之下形成的。在我国反不正当竞争法现代化的过程中,对于世界范围内已经形成的理念和制度共识,要深入总结、思考和充分借鉴;对于各具特色的具体制度,需要理性分析和择善而从。我们不能墨守成规和固步自封,但归根结底要立足我国国情和符合实际。

    【作者简介】
    孔祥俊,上海交通大学凯原法学院教授。
    【注释】
    [1]Rogier W.de Very, Towards a European Unfair Competition Low: A Clash between Legal Families 150-151(Martinus Nijhoff Publishers 2006)。
    [2]法国反不正当竞争法理对大多数欧洲国家产生了影响,但法国本身并无系统融贯的反不正当竞争规范,而主要基于判例法。Franke Henning-Bodewig,Unfait Competition Low: European Union and Member States 113(Kluwer Law International 2006)。
    [3]Id. at 2.
    [4]Christopher Wadlow, The Law of Passing-off : Unfair Competition by Misrepresentation 66-67(Sweet&Maxwell 2011)。
    [5]See Reto M. 1lilty&Franke Henning-Bodewig, Law against Unfair Competition: Towards a New Paradigm in Europe? 55(Springer2007)。
    [6]See Id. at 54.虽然巴黎公约将反不正当竞争纳入工业产权范围,但对于其是否属于知识产权始终存在争议。如欧盟法院就不认为反不正当竞争属于知识产权范围。See EJC, June 17, 1981 Case C-113/80, 1981 ECR I -01625.
    [7]Wadlow, supra note 4, at 68-69.
    [8]原第10条之二关于国民待遇的规定已无必要,国际局建议直接删除该条,但未被采纳,而采纳了英国的该建议。Id. at 69 -70.
    [9]Wadlow, supra note 4, at 85.
    [10]See Hilty&Henning-Bodewig, supra note 5,at 63.
    [11]Wadlow. supra note 4.at 82.
    [12]See Hilty&Henning-Bodewig, .supra note 5,at 57-58.
    [13]巴黎公约只是规定了灵活的和开放的反不正当竞争最低标准,并不要求制定特别法。各国可以根据自己的传统和情况实施条约的规定。法国、德国、英国等自始即采取了不同的路径。
    [14]See Hilty&Henning-Bodewig, supra note 5,at 58.
    [15]“传统的反不正当竞争法保护经营活动,而不保护消费者利益”See International Handbook on Unfair Competition 208 ( Franke Hen-ping-Bodewig ed.,C. H. Beck·Hart·Nomos 2013)。
    [16]当然,Trips协定将巴黎公约第2条关于知识产权种类的规定纳人“巴黎公约加”之中,是否由此认为WTO成员有义务遵循巴黎公约第10条之二,并不清楚。至少就其明确包括的工业产权条款看,并不一般性地包括不正当竞争,而只包括所提及的具体情形。但是,WTO上诉机构对于“Havanna Club”案的裁决(Panel Report, Us-section 211 Omnibus Appropriation Act of 1998 of Au-gust, 2001 and February),就商号保护问题扩张了巴黎公约的适用范围。See Hilty % Henning-Bodewig, supra note 5, at 59.
    [17]Moreau, “Traite de la concurrence illicite”(1904)。See Hilty&Henning-Bodewig, supra note 5,at 139.
    [18]See Id.
    [19]See Id. at 139-141.
    [20]See Henning-Bodewig, A New Act against Unfair Competition in Germany, 36 ITC 421-432,425-426 (2005);See Id. at 74.
    [21]Protection against Unfair Competition: Analysis of the Present World Situation, presented by the International Bureau of WIPO, WIPO publication No. 725 , Geneva 1994.该研究报告初稿系委托德国马普所两位研究人员撰写,并在听取来自12位成员国的12位专家的意见以后而予以发布。该报告对于1990年代世界范围内的反不正当竞争状况进行了比较分析。
    [22]Model Prozisions on Protection against Unfair Competition, presented by the International Bureau of WIPO, WIPO publication No. 832,Geneva 1996. “示范条款”是世界知识产权组织推动相关法律领域的国际规则国际协调统一的重要方式。统一相关领域国际规则的方式有多种。首先是通过国际条约的方式,如保护工业产权巴黎公约,条约具有法律拘束力。其次是“软法”( soft law)方式,近年来世界知识产权组织以这种方式对于一些领域的新发展快速做出反应,以尽可能防止各国各行其是而妨碍相关法律领域的国际协调统一。例如,在商标法领域,巴黎联盟和世界知识产权组织大会通过了三个联合建议,即分别为有关驰名商标保护、商标许可问题以及因特网环境下商标和其他丁业产权保护的联合建议“软法”不具有法律拘束力,但表达了国际社会的共识,具有很强的说服力。国内立法和国内法院裁判可以遵循。再次是示范法方式《反不正当竞争示范条款》既不是条约又不是“软法”文件,而是由世界知识产权组织国际局提供,而不是由联盟大会通过,目的是为成员国立法和裁判提供参考范本和指南。其实际影响力与“软法”文件类似。《反不正当竞争示范条款》就是为如何实施反不正当竞争国际条约义务提供一个有说服力的范本,促进国内立法的统一协调和国际共同原则的进一步发展。See Hilty % Henning-Bodewig, supra note 5, at 72 -73.
    [23]See Id. at 69.
    [24]WIPO. supra note 22.at 10, note 1.06.
    [25]See Hilty&Henning-Bodewig, supra note 5,at 72.
    [26]See Id. at 75.
    [27]See Id. at 141.
    [28]“过去几十年,消费者保护法的发展推动了反不正当竞争法由纯粹的竞争者取向的法律,转变为保护经营者、消费者和公共利益的法律。(欧盟)大多数成员国适应消费者保护运动的需要,修改其国内公平交易法。过去几十年,消费者保护的地位异常突出。”Very, supra note 1,at 76.
    [29]如有的学者所说,反不正当竞争法过于难以捉摸,以至于很难标准化,逞论一体化了;尽管反不正当竞争法有其共同标准(巴黎公约反不正当竞争条款为其代表),但存在大量的难以类型化的模糊领域。Anselm Kamperman Sanders, Unfair Competition Law:The Protection of Intellectual and Industrial Creativity 1(Clarendon Press 1997]。
    [30]See Hilty&Henning-Bodewig, supra note 5,at 10.
    [31]如奥地利、比利时、丹麦、德国、西班牙、瑞典等“反不正当竞争法逐渐从纯粹的竞争者保护法,演化为同时保护消费者的法律。除法国以外,(欧洲)大多数国内反不正当竞争法对此予以规定。其结果,大多数国内反不正当竞争法渐变为‘市场行为’法。”See Very, supra note 1,at 150-151.
    [32]如西班牙1991年反不正当竞争法和德国2004年反不正当竞争法,均明确规定了该立法目的。
    [33]Intellectual Property, Unfair Competition and Publicity: Convergences and Development 34-35(Nari Lee, Guido Westkamp, Annette Kur & Ansgar Ohly eds.,Edward Elgar 2014)。
    [34]Id. at 35.
    [35]See Hilty&Henning-Bodewig, supra note 5,at 155-160.
    [36]如意大利学者所说,像意大利这样采取狭义的反不正当竞争与消费者保护各行其道的国家,与采取三元叠加保护的广义反不正当竞争法的国家,在实际效果上并无太大差异。See Id. at 160.
    [37]See Id. at 141-144.
    [38]See Id. at 139.为法律所禁止的部分不正当竞争对于知识产权专有权有补充作用,即“虽不构成侵害专有权行为,但所保护的是类似利益,特别是对于造成混淆可能性的禁止,以及对于利用竞争对手的商标或者其他识别标志的特性的禁止,更是如此”Id.at 154.
    [39]See Id. at 144.
    [40]WIPO, supra note 21,at 26,para. 37.
    [41]See Hilty&Henning-Bodewig, supra note 5,at 154.
    [42]Supra note 33,at 19.
    [43]反不正当竞争法是更多行为取向的规范(the more conduct-oriented regulations) ,其对“损害”的界定最终取决于公共利益和诚实商业习惯做法之类的基础观念。Id. at 313.
    [44]WIPO, supra note 21,at 26, para. 37.
    [45]See Hilty&Henning-Bodewig, supra note 5,at 154.
    [46]WIPO, supra note 21,at 13,para. 11.
    [47]See Hilty&Henning-Bodewig, supra note 5,at 141.
    [48]该条禁止商业中或者影响商业的“不正当( unfair)的竞争方法”以及“不正当或者欺骗性的行为或做法”.
    [49]《联邦贸易委员会法》第5条规定“不正当竞争”非法,但没有对不正当竞争行为进行界定。美国联邦最高法院认为违反《谢尔曼法》的同样违反《联邦贸易委员会法》第5条,但该条还涵盖《谢尔曼法》调整范围以外的行为。联邦最高法院认为该条是对市场参与者和消费者免受任何形式的不正当竞争或者误导性做法危害的全面保护(FTC v. Motion Picture Advertising Service Co.,344 U. S. 392 (1953))。[瑞士]安德烈亚斯·凯勒哈斯:《从华盛顿,布鲁塞尔,伯尔尼到北京—竞争法规范和功能比较》,杨华隆、武欣译,中国政法大学出版社2013年版,第11页。
    [50]这是在长期执法经验的基础上总结出来的首先,将“不正当”分析从反垄断基本原则中脱离出来很有可能会导致对消费者的不利后果。其次,有利于规制那些不属于反垄断法范畴但却损害竞争的行为。再次,对不正当竞争行为的规制应当与反垄断法的基本原则结合起来,确保对不正当竞争行为的规制与反垄断法的基本经济原则保持一致。针对不正当竞争行为的执法重点在于竞争损害评估,同时也应当考虑可能存在的效率及商业抗辩。Joshua D. Wright:《反垄断与反不正当竞争的关系》,载《竞争政策研究》2016年5月号,第7-8页。
    [51]参见[比]保罗·纽尔:《竞争与法律:权力机构、企业和消费者所处的地位》,刘利译,法律出版社2004年版,第4-5页。
    [52]例如,英国法官一直有不愿就市场行为进行裁判的传统,认为这些决定依赖政策考量(policy considerations),而这恰是议会的特权。Sanders, supra note 29, at 2.
    [53]See Hilty&Henning-Bodewig, supra note 5,at 74.
    [54]Henning-Bodewig, supra note 20,at 74-75.
    [55]WIPO, supra note 21,at 24-25
    [56]竞争者利益与公共利益(包括消费者利益)的关系恰如“数字”与“数据”的关系。在大数据时代,“数据”不同于“数字”.例如,一个学生考了88分,这是一个数字;如果把88分背后的因素考虑进去,如家庭背景、努力程度、学习态度、智力水平、老师教学效果等,将其与88分联系起来,就成了“数据”.同样,竞争者利益考量的是特定竞争者个人市场利益的得与失,而公共利益则考虑更大范围内和更深程度上对于竞争秩序和市场机制的影响,如果看似牺牲特定竞争者个体利益,而换来了市场竞争的更有活力和更高效率,则法律在利益取舍上应该考虑更大、更重要的利益。
    [57]RG, GRUR 1931,1299,1301. Supra note 33,at 50.
    [58]Court of Appeal,Brussels, June 7,1983 journal des Tribunaux(J. T.)717-Pepsi-Cola v. Coco-Cola; The Cour de Cassation(Cass.)confirmed this judgement; Cass.,March 21,1985,1985 Arresten van het Hof van Cassatie 1001.
    [59]See Hilty&Henning-Bodewig, supra note 5,at 142.
    [60]Cass,January 7,2000, 2001 Revue Critique de Jurisprudence beige(R. C. J. B.)249. See Id.
    [61]“决定市场中的‘不正当性’(‘unfairness' in the marketplace)的最重要因素,来自反不正当竞争法的目的”WIPO, supra note 21 ,at 24, para. 33.
    [62]See Id. at 24-25,para. 33.
    [63]Very, supra note 1,at 158-159.
    [64]WIPO, supra note 21,at 24-25 ,para. 33.
    [65]Id. at 25,para. 36.
    [66]Id. at 26,para. 37.
    [67]Id. at 25,para. 34.
    [68]See Hilty&Henning-Bodewig, supra note 5,at 57
    [69]See Id.
    [70]See Hilty&Henning-Bodewig, supra note 5,at 67.
    [71]WIPO, supra note 22,at 10 , note 1.06.
    [72]Id. at 12,note 1.10.
    [73]WIPO. supra note 21 ,at 25,para. 35.
    [74]Id. at 24, para. 33.
    [75][奥地利]博登浩森:《保护工业产权巴黎公约指南》,汤宗舜、段瑞林译,中国人民大学出版社2003年版,第95页
    [76]See Hilly&Henning-Bodewig, supra note 5,at 65.
    [77]Very, supra note 1,at 13.
    [78]See Hilty&Henning-Bodewig, supra note 5,at 70.
    [79]WIPO, supra note 22,at 10, note 1.06.
    [80]Very, supra note 1,at 158.
    [81]See Hilty&Henning-Bodewig, supra note 5,at 10.
    [82]我国在立法之初曾有反不正当竞争法为“经济宪法”之说。
    [83]如《反不正当竞争法》第5条第(2)项是否适用于非类似商品上的仿冒行为问题,曾经有过争论,但如果从保护消费者的角度考量,足以引起消费者误认的,可以适用于非类似商品。
    [84]该条规定:“经营者不得利用相对优势地位,实施下列不公平交易行为:(一)没有正当理由,限定交易相对方的交易对象;……”
    [85]当然,不能把不正当竞争与垄断之间的自由竞争空间绝对化,其中间或许存在一此需要管制的中间状态的特殊情形,此时视情况可以按照特殊情形予以解决,但不能将滥用相对优势行为扩大化 否则会大大压缩自由竞争空间和损害市场效率。
    [86]“修订草案”第11条仍保留了现行《反不正当竞争法》关于搭售的规定,即“经营者销售商品,不得违背购买者的意愿搭售商品,不得附加其他不合理的条件”.
    [87]《合同法》第329条规定了“非法垄断技术、妨碍技术进步”的情形,最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2004年11月30日)第10条对于这些情形的具体含义进行了解释。这些情形均属于滥用知识产权的行为。《反垄断法》将经营者滥用知识产权,排除、限制竞争的行为,纳入其调整范围 对于达不到《反垄断法》要求的滥用知识产权行为,可以按照上述民事法律和司法解释进行处理。
    [88]当时的参与立法者曾说,“这是一个不正当竞争传统概念的定义”.参见孙琬钟主编:《反不正当竞争法实用全书》,中国法律年鉴社1993年版,第26-27页。
    [89]近年来我国法院在涉互联网领域的不正当竞争判断中,提出所谓的“非公益不干扰”原则,即非因特定公益(如杀毒)的必要,不得直接干预竞争对手的经营行为。例如,“百度与360插标不正当竞争案”,北京市高级人民法院(2013)高民终字第2352号民事判决书;“猎豹浏览器屏蔽优酷网视频广告案”,参见北京市海淀区人民法院(2013)海民初字第13155号民事判决书,北京知识产权法院(2014)京知民终字第79号民事判决书;“极路由”视频广告屏蔽不正当竞争案,参见北京市高级人民法院4月13日发布的“2015年度北京市法院知识产权司法保护十大创新性案例”之案例二。
    [90]实践中有法官主张根据反不正当竞争法的法律属性确定其法律适用标准。例如,反不正当竞争法的适用首先要界定其所保护的“合法权益”,“合法权益”是判断“不正当竞争”的基础要件。界定“合法权益”的一个路径是“从反不正当竞争法隶属于知识产权的整体框架出发,在确保’合法权益‘符合知识产权的整体理解之下,再根据反不正当竞争法的自身特点进行界定,从而既保证该法作为知识产权大类中的部门法在属性上的一致性,又能体现该法自身的独特性,更易被学界与实践所接受。”“在对’合法权益‘进行界定时,既要注重将其置于’知识产权‘这一大类范围内的考量,又不应忽视其自身特有的属性。”陶钧:《论反不正当竞争法在“互联网+”经济模式下适用的正当性分析》,载《竞争政策研究》2016年5月号,第14页。这是一种形式主义的方式,即先确定反不正当竞争法的法律归属,即归属于知识产权法,然后按照“知识产权”的概念对于反不正当竞争法中的“合法权益”进行认定(即以按图索骥的方式根据“知识产权”概念衡量和认定“合法权益”);反不正当竞争法只具有知识产权下位法之下的独特性。这种判断方式容易走向一般侵权式思路。
    [91]例如,针对在洗发水产品上逼真模仿他人“大湖”饮料特有包装装潢、导致市场混淆误认的行为,国家工商行政管理局《关于在非相同非类似商品上擅自将他人知名商品特有的名称、包装、装潢作相同或者近似使用的定性处理问题的答复》(1998年11月20日)指出:“仿冒知名商品特有的名称、包装、装演的不正当竞争行为一般发生在相同或类似商品上,但经营者在非相同、非类似商品上,擅自将他人知名商品特有的名称、包装、装潢作相同或者近似的使用,造成或者足以造成混淆或者误认的,亦违反《反不正当竞争法》第二条规定的市场竞争原则,可以按照《反不正当竞争法》第互条第(二)项的规定认定为不正当竞争行为。”
    [92]司法裁判已意识到该问题。例如,“传统行业对竞争关系的理解一般限于同业间的直接竞争关系,但当前互联网经济由于行业分工细化、业务交叉重合的情况日益普遍,对竞争关系的理解则不应限定为某特定细分领域内的同业竞争关系,而应着重从是否存在经营利益角度出发进行考察。经营利益主要体现为对客户群体、交易机会等市场资源的争夺中所存在的利益。”参见北京市第一中级人民法院(2014)一中民终字第3283号民事判决书(2014年9月12日)。“在传统经济模式下,竞争关系的范围一般在于同一商品或者服务领域的竞争者。但是随着社会经济的迅速发展,尤其是随着互联网行业的出现和蓬勃壮大,出现了很多不同于传统经济模式的经营形态。而如果竞争关系的范围囿于同一商品或者服务领域的竞争者,则难以实现《反不正当竞争法》的立法目的。因此,在新经营形态不断出现的情形下,只要双方在最终利益方面存在竞争关系,则应当认定两者存在竞争关系,适用《反不正当竞争法》。”参见上海市杨浦区人民法院(2015)杨民三(知)初字第1号民事判决书。
    [93]参见德国最高法院2004年6月24日判决的“电视精灵”案(BGH, Urteil v. 24.06. 2004, Az. I ZR 26/02);德国汉堡州法院第16民事庭2015年4月21日判决的“带有付费自名单的广告屏蔽案”(LG Hamburg 16. Kammer fur Handelssaehen, Urteil vom21.04.2015, 416 HKO 159/14)采取了同样的态度。
    [94]但是,有些裁判持相反态度,如原告上海汉涛信息咨询有限公司与被告北京百度网讯科技有限公司、上海杰图软件技术有限公司不正当竞争纠纷一案,参见上海市浦东新区人民法院(2015)浦民二(知)初字第528号民事判决书。
    [95]现代法上的市场混淆被划分为多种类型,虽然具体说法存在差异,但大体上的划分是比较一致的。例如,按照世界知识产权组织有关资料的说法,反不正当竞争法中的混淆分为三种类型,即商品来源的混淆(the commercial source of the goods or services) 、关联关系的混淆(confusion as to affiliation)和认可关系的混淆(confusion as to sponsorship)。商品来源的混淆是指商业标识近似到足以使一般消费者对商品来源产生混淆,包括对商品的误认或者误认为商品来源于相同的市场主体;关联公司的混淆是指误认为相同或类似商品的使用者存在密切的商业联系(a strong business connection);认可关系的混淆是指虽不被误认为具有同一来源或者具有密切联系,但因商业标识的近似而认为此种协议认可使用的关系。WIPO, supra note 21 , at 28-29.
    [96]一些国家采取了限制一般条款适用的态度。如在德国,反不正当竞争法一般条款不能成为认定“广泛的剩余行为类型” (a broad residual category)的依据,只能限于非常狭窄的范围,及适用于法律列举性规定之外的特定行为。而且,必须对竞争具有实质性损害V erv, supra note 1,at 155.
    [97]其他有些国家有此类做法。如适用德国反不正当竞争法一般条款有“忽略不计”要求(a' de minimis' threshold),即即便某种行为被认为“不正当”,如果不实质性影响竞争,也即可以忽略不计的损害行为,就不具有可诉性。Id. at 155-156.
    [98]司法实践中有相反的认定,如在原告路易威登马利蒂公司与被告上海鑫贵房地产开发有限公司、上海国际丽都置业有限公司商标侵权和不正当竞争纠纷案中,被告在一路口处的大楼上安装了一宣传其房地产的大型户外广告牌,其广告可分为三部分,左侧和右侧主要是其房地产的广告语,广告中间为一半蹲模特图像,模特手中拎一手提包,包身为均布的“LV花图形”图案,其中包含“LV”商标图案。上述广告中的文字为白色,模特和手提包的主色调为橙红色。原告起诉被告侵犯“LV”注册商标专有权,以及构成不正当竞争。法院认为不构成商标侵权,但因搭便车等而构成不正当竞争。参见上海市第二中级人民法院(2004)沪二中民五(知)初字第242号民事判决书。
    [99]钱穆:《中国历代政治得失》,九州出版社2012年版,第56页。

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