刑法教义学体系下的扩张解释与类推解释的实质界限
2017/10/31 15:19:22  点击率[82]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法学
    【出处】法学学术前沿
    【写作时间】2017年
    【中文关键字】教义学;刑法;扩张解释;类推解释
    【全文】

      刑法教义学不同于一般的法教义学,刑法典作为刑法教义学的一个核心部分,其基本原则之罪刑法定排斥类推解释,但解释行为本身又在文义的范围上下浮动,因此,划定解释与类推,尤其是扩张解释与类推解释的界限就存在逻辑上的必要性。即在逻辑上,划定扩张解释与类推解释间的界限,禁止类推解释是刑法教义学的当然要求,这属于刑法教义学的形式理性和逻辑体系的应有之义。无法划清二者界限,甚至断然否定二者之间区别的做法不仅没有彻底贯彻刑法典中明文规定的罪刑法定原则,而且也有违刑法教义学的形式理性与体系自洽。
     
      扩张解释与类推解释之间的界限不是在静态时予以划分的,而是在对行为进行入罪或者出罪的过程中划分的,实际上对类推解释的禁止就在实质上划分了二者的界限。二者的界限是在厘清概念后,在解释的过程中自然生成的,而非刻意划分的。通过对整个入罪或出罪过程的检验,我们可以得出在这个过程中是否出现了类推解释,从而在实践过程中,尽管没有刻意地划分二者的界限,但二者的界限一直存在,即呈现一种形式模糊,实质存在的状态。扩张解释与类推解释之间的界限是一个伪命题,但二者实质上又是存在界限的,即禁止类推解释是必要的,也是可能的。
     
      当我们单纯地对一个刑法条文中的某个术语进行解释的时候,争论解释的结论是扩张解释,还是类推解释,这本身毫无意义。因为任何单纯地就解释结论本身进行的争论都是相对主观主义的,因为解释的对象尽管是客观的,但是无法确保客观事物在不同的主观评价后产生主体间的观念性碰撞。禁止类推解释本身在实质上已经承认并区分了扩张解释与类推解释的界限,而这是在整个定罪的过程之中,于是,二者的界限在实质上得以划分。
     
      首先,对一个行为会进行社会危害性判断,然后进行法益侵害性判断,核心是构成要件符合性的判断,重心在于对构成要件要素的解释。再次,对构成要件符合性与构成要件要素的解释从体系、逻辑与规范目的上进行修正,修正的方向是法秩序的体系化与刑法干涉的冲动克制。最后,行为在无法为刑法规范所涵摄时,应果断予以出罪。至于国民日常口语的范围与文义的涵盖范围等,作为一种观念制约与对解释的修正而言,仍然有其存在的意义。
     
      因此,类推解释可能出现在定罪过程中,但是在定罪过程结束后,其无法产生直接的效果,因为其被及时地予以禁止,实质上,类推解释得以排除,与扩张解释的界限也得以实质划分。当然,在这个过程中,应当树立一种观念,那就是敢于直面制定法的不足,立法的归立法,解释的归解释,任何一方不应以国民预测可能性,目的理性,规范意旨或行动自由等理由而不作为或不积极作为,甚至扩大自身的权限,变相地侵噬法治,威胁权利。总之,过程和观念使得扩张解释与类推解释的界限在实质上得以划分,这也贯彻了罪刑法定的刑法基本原则,符合刑法教义学的形式理性与体系自恰。
     
      一、刑法教义学体系下的类推解释的存在何以可能
     
      我们知道,法教义学是对德国法上的“Rechtsdogmatik”一词的翻译,词源上来源于拉丁语“Dogma”,起源于神学教义学。教义以信教为前提,在法律上,指的是尊重并遵守现行的法体系的权威性与有效性。康德则认为,这种教义学是属于纯粹理性未先批判自身能力的前提下的运作过程。类推是法教义学中的应有之义,是法教义学自身完善的一个促成因素。但其不是刑法教义学的构成部分,也不能游离于刑法教义学中而随心所欲,为所欲为。
     
      刑法教义学有一套自身的逻辑体系与规范语境,也有其核心的构成部分。刑法教义学的核心是刑法典,并以之为基础,整合一系列的刑法学理论、判例等而构成的一个以实践理性为导向的宏大而精细的规范体系。当然,在没有成文刑法典的国家那是另一回事,至少在以制定法为特色的大陆法系国家理应如此。
     
      既然刑法以罪刑法定为基本原则,而罪刑法定又明确禁止类推解释,那么,在逻辑上,从相信刑法教义学的前提预设出发,禁止类推解释具有刑法教义学中的逻辑必然性。正如西班牙学者Ricardo Robles Planas 所说,“教义学不能代替形式合法性,但对此也不应苛求。教义学与法律论证相连之余,也需要充分的规范根据。”而罪刑法定原则在刑法典第3条中被予以明文规定,而这本身就是一个充分的规范根据。
     
      (一)刑法教义学中是否存在类推解释
     
      针对类推解释是否存在问题,主要存在两种观点。一种观点明确承认类推解释的存在,另一种观点明确否认类推解释的存在。而明确承认类推解释存在的观点对类推解释的概念与适用范围又存在不一致的看法。明确否认类推解释存在的观点在内部同样也存在一些不一致的看法。黎宏教授认为,“在刑法中是能够适用类推解释的,不限于定罪类推,也包括量刑类推。不限于对被告人不利的类推,也包括对被告人有利的类推。”这种观点当然是承认类推解释的存在的,并且认为类推解释的范围很广,可以在遵循罪刑法定的前提下大有作为。
     
      黎宏教授进一步指出,“我国刑法通说尽管排斥类推解释,但却允许另一种与其没有多大差别的扩大解释。”这从一个侧面反映出,我国并没有将禁止类推解释原则贯彻到底。付立庆教授认为,“立足于刑罚积极主义的立场,根据社会一般人是否会对某种解释结论产生”明显突兀感“来区分类推适用与扩大解释。”诚然,类推适用以类推解释为前提,或者二者是同义的,但这种观点仍是承认了类推解释的存在。
     
      此外,日本的西田典之、平野龙一,德国的罗克辛等,也是承认类推解释的存在的。例如,平野龙一就认为,“法条的内容存在疑问,而且存在不管采用哪一种解释都不违反罪刑法定原则的情形,即便在刑法领域,也是大量存在的。”这其实间接地承认了类推解释的存在。罗克辛认为,“人们可以不谈解释和类推,而来谈允许和不允许的解释,或者许可和禁止的类推。但那是纯粹术语上的问题,对那样的问题不值得进行争论。”这在实质上也是承认了类推解释的存在的。当然,承认类推解释的存在不代表不反对类推解释,只是探讨类推解释存在与否的问题是进行进一步研究的一个基础前提。
     
      有的观点明确否认类推解释的存在。例如,拉伦茨认为,类推属于法的续造,而非解释。台湾的王泽鉴先生同样也认为,类推乃造法之列。杜宇教授认为,“解释与类推不仅没有性质上的绝对区别,而且在思维方式上如出一辙。在思维操作上,目的论解释与类推实在是无从分割。”这是承认类推行为的存在,但部分地否认类推解释概念的存在。
     
      在否认类推解释的概念方面,林山田认为,由于类推与解释的差异,以及刑法的类推禁止,在刑法的解释上,不宜使用“类推解释”的用词,以免造成概念上的混淆。这其实也是承认类推的存在,但否认类推解释的概念的存在。此外,德国学者萨克斯认为,刑法中不存在禁止类推适用的原则,放在刑法教义学的语境下,这是否认类推解释概念,承认类推解释之实的。考夫曼认为,无需区分禁止的类推与容许的解释。此外,日本学者植松正、伊东研佑、阿部纯二等也都认为不可能区分扩大解释与类推解释,这在实质上也是否认了类推解释概念的存在的。
     
      刑法教义学中是否存在类推解释呢?存在并不一定合理,显然,类推解释是存在的,承认其客观存在是得以禁止类推解释的一个前提,否则,禁止的对象不存在,禁止类推解释也就毫无意义,作为罪刑法定原则的派生原则也就存在问题,这条教义就是存在自身的逻辑矛盾。不仅有冲击罪刑法定的危险,而且在刑法教义学上也难以做到逻辑自洽。
     
      正如陈璇教授所说,“刑法教义学主要是在现行刑法规定的框架内用以合理解决实际案件的科学。与之相比,哲学理论的构建却并不受现实制度和既定规范的约束。”否认类推解释,甚至大肆宣扬鼓励类推解释的行为就是在否认罪刑法定原则的贯彻,突破现行刑法规定的框架,而这又进一步存在动摇刑法教义学根基的可能性。
     
      承认类推解释的概念与行为的存在后,是禁止类推解释,贯彻罪刑法定原则的一个必然前提。但承认类推解释的存在后,什么是类推解释,类推解释可能作用的范围以及类推解释与相关性概念的区别等问题也会随之而来。
     
      (二)类推解释的概念厘清与范围界定
     
      关于类推解释的概念与范围存在很多争议。主要是解释的对象问题,解释行为与解释思维的问题,方法论与教义学的问题等。例如,解释的对象是案件事实呢,还是仅包括刑法规范呢?类比推理是一种思维,一种方法论呢,还是一种解释行为,一个刑法教义学本身内部的问题呢?在概念与范围都没有厘清的前提下,又何以划分类推解释与扩张解释的界限呢?因此,有必要先对类推解释的概念与范围予以厘清。
     
      就解释对象与解释行为而言,类推解释仅指对刑法规范的解释与对解释事实的剪裁,这与一般意义上的刑法解释的对象相同。不能说一听到比较和类型等语词,就与类推解释在概念上予以等置,一旦这样,不仅没有清楚地界定概念,并且会导致在禁止类推解释,贯彻罪刑法定原则的过程中遭遇搁浅。正如罗克辛在其《德国刑法学总论》(第1卷)中所提到的,“一个经常提出的论点是:在解释和类推之间并不存在逻辑上的区别,因为各种解释都要进行相似性的比较”。于此,涉及到行为、思维与方法本身的一些问题。
     
      康德认为,一切知识都开始于经验,但并非全部来源于经验。经验知识中包含着一些先天的因素,这个框架得以形成知识。普遍性和必然性两个规定是先天的必要本质属性,先天综合判断得以可能。诚然,不排除这种比较的思维方式存在一些先天的,或者说是先验的因素。
     
      也就是说,比较不等于类推解释,文理解释也有比较。文义不等于文理解释,类推解释也有文义,比较与文义都是思维方式。正如陈兴良教授所说,“不能说采用比较方法理解一个概念就一定是类推。是否类推,关键还是要看能否被文义所容纳”。杜宇教授认为,“类比推理构成了类推解释与类推适用的重要的思维基础,甚至构成了最为基础的内核”。还有的学者认为,类推适用是填补漏洞的法的续造,类推解释是具有独立品格的法律解释方法,类比推理是法律解释过程中运用的类推思维。
     
      认为类推解释无处不在,不可禁止的观点实在是值得商榷。首先,类推解释作为一种解释,它的对象主要是刑法规范,核心是构成要件符合性的判断,重心是对构成要件要素的解释。其次,解释作为一种行为,它有其对象与结果,单纯的比较性思维并非类推解释,思维与解释是不同的,否则类推解释也就不存在被及时禁止的可能性。再次,类推解释的结论具有可逆性,它是可以被证明是进行了类推解释的。而仅仅思维定式与思维方法本身则无从证明。最后,类推解释往往从解释结论出发看刑法规范是否扩大了处罚范围。
     
      综上,类推解释不同于比较思维,亦不同于类比推理。正如同行为不等于思维,过程不等于结果一样。类推解释的中心语词是解释,而非类推,类推只是从结果回溯中被予以证成而已。类推解释的实质理性与罪刑法定的形式理性之间存在冲撞的可能性。理性的实质对于个人而言有益,但对于刑法而言,对于解释者而言,还是形式理性为上。类推解释在被限缩概念与范围后,它是存在于刑法教义学中的,这也就使得探讨扩张解释与类推解释的界限,禁止类推解释,彻底贯彻罪刑法定原则成为可能。
     
      二、划分扩张解释与类推解释的界线何以可能
     
      前文从刑法教义学的体系性与逻辑性出发,证明了否认类推解释的存在会与罪刑法定原则相冲突,并且,刑法教义学体系自身也会出现二律背反的情况。于是,类推解释的存在得以可能。在此基础上,扩张解释得以存在。那么,划分扩张解释与类推解释的界线又何以可能呢?针对已有的划分标准,笔者将其概括为文义可能性说、体系化的文义说和综合说。
     
      (一)文义可能性说
     
      以是否超出了国民日常用语的范围,是否脱离了文义可能涵盖的范围为标准判断是属于类推解释,还是扩张解释。应当说,文义可能性说是德日刑法学界的有力说,也是我国刑法学界的有力说。
     
      解释不能超出文义的可能性范围。正如台湾学者林钰雄所说,“解释是必然的,但有其方法与界限;尤其是对刑法而言,解释的界限何在,通常也会影响罪刑法定原则真正的规范效力,因为过度扩张的刑法解释,可能会掏空罪刑法定原则的基础内涵”。解释一旦超越了文义的可能性范围,可能往往也就扩大了处罚的范围,不仅有违刑法谦抑性的精神,而且缺乏宪政层面上的正当性基础。这就如同罗克辛所说,“超越原文文本的刑法适用,就违背了在使用刑罚力进行干涉时应当具有的国家自我约束,从而也就丧失了民主的合理性”。
     
      但问题的关键是,什么是文义的可能性范围,可能性实在是具有太多的不确定性。是否存在突破文义可能性的例外?首先,就文义可能性的范围而言,考夫曼认为,犯罪在立法的构成要件中并不是单义的概念,“可能的文义”既非单一,也非相当,而是一种类似。
     
      于是,我们可以看到,一旦以类似作为行为衡量标准,往往也就没有什么标准可言了。毕竟,量变与质变的原理有自身的道理,但在整个量变环节,实在难以察觉。杜宇教授认为,“可能之文义”绝非仅是一种单义,而毋宁是一种意义的集合,一个意义的区间。并且,其不仅难以获得一种主体间性的普遍确认,而且往往存在共时性与历时性的理解分歧。在文字的意义范围和国民的可预测性范围之间,根本不存在某种可观摩的、协调一致的对接关系。
     
      “可能的文义范围”当然难以单独地对扩张解释与类推解释予以区分,哪里是允许的解释的界限,哪里又是应当禁止的类推解释的界限,相对精确的界限划分是问题的关键。这最终仍需通过个体与体系,结果与构成的不同视角予以进一步地分析。
     
      是否存在突破文义可能性的例外呢?这是禁止类推解释,划分其与扩张解释界限之前所应当考虑的问题,以防止由于无差别地一律禁止,而在具体化的过程中遭遇尴尬的境况。德国的雅各布斯认为,超越原文文字界限在四个条件下是允许的:(1)符合概念发展的连续性。(2)否则就会发生任意性评价。(3)根据同等适用的需要。(4)具有解决问题的适当性。但这四种情况下对文字的界限予以突破,在先不问文字的界限的范围如何划定的前提下,也是存在问题的。
     
      首先,何为概念发展的连续性?例如,刑法第264条中的“公私财物”是否包括电力呢?概念发展的连续性如同可能的文义范围一样,具有过多的不确定性。其次,不突破文义范围就会发生任意性评价以及解决问题的适当性具有适用目的论导向的可能性,而这在类推解释中也会被考虑到。至于根据同等适用的需要而突破文义范围可能基于体系解释的理由,也可能是基于判例的原因等。这几种突破文义范围的原因不够具体、充分,在刑法解释中公开宣称突破文义范围,当且仅当作有利于被告人的类推时,它才具备可接受性。
     
      文义可能性说具备一定的合理性,但仅此还不足以禁止类推解释,它可以筛选掉一大部分的类推解释,对贯彻罪刑法定原则具有观念指导与具体实践的意义。但文义可能性中的文义往往多义,而非单义,加之静态地划分扩张解释与类推解释的界限,进而去禁止类推解释存在相当大的难度,单纯的文义可能性说试图在静态的结果中禁止类推解释是无法可能的。
     
      (二)体系化的文义说
     
      任何文义都是有其具体的语境与体系的,由于单一的文义存在由可能性决定的不确定性,故通过体系化的文义说对文义的可能性进一步限缩,以追求刑法学的精巧与细致,进而尽可能地达致精确,进一步有力地禁止可能的类推解释。曲新久教授认为,“普通用语的规范意义,往往产生于表达构成要件语言文字之间的协调,本质上也就是刑法分则条文之间的协调关系,这是揭示普通用语规范含义的最为重要的根据”。
     
      曲新久教授举了一个体系化文义解释的例子。例如,对刑法规范中的“枪支”所作的解释。按照体系化文义的方法,可以将“枪支”解释为大炮,甚至导弹。这种解释是基于刑法分则第一章中的第120条,第二章中的第125条至第129条,第三章中的第151条,第五章中的第263条,第七章中的第369条,第370条,第十章中的第432条,第436条至第441条等条文之间的协调关系而进行的体系解释。文字在与其他文字的联系中产生意义。
     
      以刑法正文体系化的文义作为区分扩张解释与类推适用的标准。在刑法正文范围内揭示需要解释事项的体系化文义的,是解释;反之,是类推。“刑法正文”是一个结构性概念,表现为从“点”到“面”再到法律体系之整体,它首先着眼于某一个具体的刑法分则条文,并进一步关注与这一分则条文有密切联系的若干个分则条文,然后是刑法分则以至整部刑法,乃至在整体法律体系范围内,发现待解释事项的“体系化的文义”。
     
      这种视角具有注重体系化、逻辑化与科学性的优点,但对于区分扩张解释与类推解释的界限而言,不仅难度过大,而且侧重点不清,效果有些微弱,不仅在形式上难以划分扩张解释与类推解释之间的界限,而且在实质上也难以禁止类推解释。
     
      首先,体系解释与文义解释是不同的。如果说对一个对象存在一个文义解释,那么体系解释则是针对不同规范或者同一规范的不同部分所作的一群文义解释。而我们所说的狭义的文义范围仅指单一规范的含义。体系解释注重科学性与逻辑一致性,它可以修正不适当的文理解释,也可以对文理解释的结论进行查验。体系解释中一定包含最为基本的文理解释,但二者显然是不同的,只是在文义这一点上具有重合性。
     
      其次,探寻刑法正文体系化的文义存在困难。体系解释具有难以被全局性把握的特点。也就是说体系性难以兼顾到整个刑法教义学体系。体系化文义实际上就是体系解释,而体系解释一定是具有局限性的,更多地是显而易见的体系性关联,如分则条文之间,总则与分则条文之间等。
     
      我们难以赋予体系解释过多的期待,它并没有文义解释运用得广泛。将文义的范围与体系化的文义,即体系解释的结论予以某种程度地等置,不仅有违刑法解释方法的基本分类标准,而且对刑法解释的效率会造成严重损益。并且,体系化的文义与单纯的规范文义是完全不同的,这种本质与逻辑上的显著差异性实在无法将其作为文义范围的界定标准。
     
      (三)综合说
     
      划定扩张解释与类推解释之间的界限单靠文义的范围存在极大的困难,因此有学者主张综合运用一些方法来对二者予以区分。例如,冯军教授认为,“在是否处于刑法条文用语可能的含义之中、是否具有一般公民的预测可能性、是否采用了符合形式逻辑的推论和是否从罪刑法定主义的理念出发这四个方面,扩张解释都与类推适用存在构造上的差异”。
     
      他认为,在展开合理的扩张解释时,应当遵循一定的操作路径:首先,需要判断所要解决的事项是否属于扩张解释的对象;其次,需要根据一般公民的预测可能性对刑法条文用语的通常含义进行正向限缩;再次,需要通过法律商谈来检验解释结论的性质;最后,需要通过一种程序性方式,来终局性地消解对实体性问题的分歧。也就是说,在划定扩张解释与类推解释的界限方面,需要考虑文义可能性范围、公民预测可能性、形式逻辑的推论符合性与罪刑法定的理念。这种界定方式考虑的方面较为全面,但存在逻辑性不强,过于抽象化的不足。
     
      首先,文义可能性范围与公民的预测可能性是存在互为论证的关系的,即是否超出文义的可能性范围时常以是否超出公民的预测可能性范围为衡量标准,而且是否超出公民的预测可能性范围也时常以是否超出文义的可能性范围为衡量标准,彼此存在循环论证之嫌。如同什么是实行行为的问题与什么是着手的问题。实行行为是开始实施刑法分则构成要件的行为,而着手是实行行为的开始。这种定义本身并无太大意义。
     
      其次,文义可能性范围与公民的预测可能性范围仍然存在相当的不确定性。显而易见地是,它们自身无法单独地对类推解释予以界定,并进而禁止。但这种可能性范围的判断至少在观念上会对解释者起到一定的示范作用,在实践中也会具有一定的作用。它会与其它因素的结合以求进一步地划定扩张解释与类推解释之间的界限,但应注意到彼此的逻辑关联,明确在什么状态下可以在实质上予以区分并禁止对被告人不利的类推解释。
     
      再次,形式逻辑推论的符合性无疑试图从思维逻辑与认知科学的角度出发来探寻扩张解释与类推解释之间的区别。这是区别扩张解释与类推解释的必不可少的一个部分,因为形式逻辑往往可以克服其它主观评价层面的不确定性与差异性。形式逻辑应当置于解释本身,是一个过程,而非结果,这需要与体系解释相区别,二者所担负的义务与功能是不同的。
     
      最后,罪刑法定的理念过于抽象,并且其仅是作为区分扩张解释与类推解释的一个原因,原因与标准是完全不同的。而法律商谈对于解释行为本身具有一定的影响,但对于解释结果而言,并无直接的判断作用。商谈原则来源于哈贝马斯的交往理性。哈贝马斯从潜在于日常生活语言中的“以言行事”的言语行为中,发现了交往理性,并引申出了交往行为。然后,又从交往行为中得出规范合法性的商谈原则。
     
      这项原则主要包括只有同意的规则才具有合法性,相关者是参与者而非观察者,承担言语行为中的语内力量所产生的义务,具体道德性质,经得住程序检验等几个特征。商谈原则侧重于规范合法性,而规范合法性本身与解释的结论亦并无太大关联性可言。也就是说,商谈原则对于区分扩张解释与类推解释而言,并无太多助益。相反地,甚至会在逻辑是上对承认并遵守类推解释的结论予以蓄势,即不排除会存在适得其反的效果。
     
      三、刑法教义学体系下的扩张解释与类推解释如何划分
     
      在探讨扩张解释与类推解释之间的界线前,还是要重申是在刑法教义学的体系之下的。因为这样一方面可以说明类推解释是存在的并且需要与扩张解释之间划清界限。另一方面也为了排除一些不相关的刑法教义学的体系外因素的不当干扰。
     
      对于法教义学的定义在本文开头部分已有述及,但还是想在已有的法教义学的定义基础上再对刑法教义学的定义予以一个深化认识,以期为之后的论述有一个更为清楚的逻辑前提预设。什么是刑法教义学?正如周详教授所说,“教义刑法学是指以刑法规范为根据或逻辑前提,主要运用逻辑推理的方法将法律概念、规范、原则、理论范畴组织起来,形成具有逻辑性最大化的知识体系。学界一般认为其具有两大特征,即规范解释学上的先验特征以及体系化特征”。这里的教义刑法学其实就是所谓的刑法教义学。
     
      既然刑法规范是根据,那对于规范解释的精确化倾向是刑法教义学的本义。而罪刑法定原则作为一项重要的刑法规范,它本身排斥类推解释,因此承认类推解释而禁止对被告人不利的类推解释是刑法教义学的应有之义。那么究竟如何在形式上尽可能地禁止类推解释,在实质上划分扩张解释与类推解释的界限呢?这需要在刑法的解释与适用过程中划分二者界限,在刑法规范与案件事实过渡化后的法定事实发生涵摄前禁止掉对被告人不利的类推解释。
     
      也就是说,扩张解释与类推解释之间的界限在遵从整个犯罪认定的过程中,层层设卡,是可以最大限度地禁止类推解释的,而这在实质上也就划清扩张解释与类推解释之间的界限,更为重要的是,可以尽可能地防止对一个不该受到刑法非难的人而非难的社会悲剧的产生,而这也是敢于面对类推解释,并划清类推解释与扩张解释之间的界限,禁止类推解释的最大动力之所在。禁止类推解释,在实质上划清扩张解释与类推解释的界限是在整个刑法解释的过程中。
     
      (一)社会危害性与法益侵害性的判断过程
     
      早在两百多年前,贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中就提到了社会危害性的概念,或者说即使在反封建刑法,倡导刑法人道主义的人文关怀下,也大胆地坦然地承认并明确了社会危害性的概念,并将其作为界定犯罪的唯一标尺。然而,社会危害性往往与类推相联系,这就使得我们有时会对社会危害性这一命题有些敏感。正如陈兴良教授所说,“类推的判断是一种实质判断,社会危害性为类推提供了理论根据”。
     
      由于社会危害性常常导致类推解释,并进而作为类推解释得以成立的一个理由,所以,我们时常对社会危害性有些反感。但犯罪一定是有社会危害性的,这实际上是人的形式理性与实质理性之间的冲突,一种理性的多角度冲突。储槐植教授认为,“在形式法律中,需要强调实质理性,这就是坚持犯罪的社会危害性命题,没有社会危害性的行为不应在刑法中被规定为犯罪。但是,刑法更需要关注形式理性,这就是坚持罪刑法定原则,法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”。
     
      人们也许会认为社会危害性的考量会导致类推解释无法禁止,总是一味地呼吁禁止类推解释。正如考夫曼所说的,一如往常地唤醒人们对类推之危险的注意,或许并不会减少这种危险,但如果我们不认清类推,特别是在刑法的禁止类推难以发生作用时,其实比类推本身更危险。因此,禁止类推需要在承认类推解释的前提下在刑法适用的整个过程中将类推解释予以禁止,这一过程的前提则是承认社会危害性的判断标准的存在,它是刑法对行为予以构成要件化的最初动因。对具备社会危害性的行为予以构成要件化以后,该行为也就具备了刑事违法性,具备法益侵犯性。
     
      于是,当对一个行为进行评价时,首先是最初的出于本能反应的个人判断,该判断会在经验知识的基础上与框架内予以逻辑展开,就是对行为是否具有社会危害性与法益侵害性的判断,在这一阶段,应当排除出于某种个人所谓的正义感而产生的处罚冲动。正如卡多佐所说,“我们所寻求的正义,不是当一个人的权利和义务得到法律确定时的那种正义,而应该是法律制定时所应遵循的正义。从这个意义上说,正义比任何遵循规则所产生的其他概念都微妙和不确定。无论说了多少或做了多少,正义在某种程度上应该是一种令人振奋的鼓舞、一种高昂的情绪和一种积极向上的呼唤”。于是,在对一个行为进行判断与非规范化评价时,多一种换位思考与博爱宽阔的胸襟,少一些所谓的个人正义感的不当干扰。
     
      一种行为的社会危害性需要相应的法益侵害性与之对应,并反思社会危害性与法益侵犯性的程度,在这个阶段,可以将一些本不该进入解释的核心环节的行为予以排除掉。并且,这里的社会危害性是具体的,法益侵犯性是抽象的。社会危害性并不必然导向法益的侵犯性,这个过程存在两个程度性的判断问题。这与德日犯罪论体系中的可罚性条件不同,其旨在避免在程度上出现连环性地类推解释。应当防止将事实之间横向比较后带有必须入罪的个人偏见,将重心转移到对事实的解释上。
     
      (二)构成要件符合性判断中的构成要件要素的解释
     
      对构成要件要素的解释的范围仍然离不开文义范围的限制,但这个文义范围不是一种纯粹的不确定性,而是解释的过程与结论不会出乎一般人的预料范围之内,并且首先不应出乎自己及自己周围的人的预料范围之内。例如,刑法第116条中的行为对象是火车、汽车、电车、船只、航空器,那是否可以将“大型拖拉机”解释为“汽车”呢?我此时若作为对该规范的解释者的话,我不会将其解释为“汽车”。因为其首先出乎了我的预料范围。我不相信某人有一辆拖拉机,你总是说他有一辆汽车。
     
      刑法第116条的罪名是破坏交通工具罪,于是,有人就试图从交通工具的逻辑说起,认为它属于交通工具,从而认为破坏大型拖拉机的行为该当刑法第116条的构成要件。对于这种类推解释存在如下问题:首先,罪名不是立法的结果,更不是构成要件的部分,它是司法解释的结果。其对于统一而高效地适用刑法具有积极地作用,但不能作为构成要件解释的对象与逻辑起点。
     
      其次,刑事立法中具有类推性质的条款与类推解释不同。例如,刑法第114条中的“以其他危险方法危害公共安全”的规定。立法规定本身具有类推性质条款终究还需要被解释。再次,存在明显超出文义范围的问题。有的解释者敢于在刑法中将“大型拖拉机”解释为“汽车”,那干脆将其解释为“火车”好了,或者解释成“坦克”。当年苏德战争时,前苏联的很多拖拉机厂迅速开设坦克生产线,源源不断地生产各式重型坦克。显然,这种解释是存在问题的。
     
      对于构成要件要素的解释需要在宏观上划清立法论与解释论之间的界限,而这主要是针对解释者而言的。刑法解释者信奉刑法教义学,并且也往往对于解释论充满自信,以刑法的稳定性与现实回应性为由而充分地施展解释的才华。但法律不是万能的,解释当然也是如此。
     
      也就是说,解释者应当多一些宽容与仁爱,认识到责任的伴随,在罪刑法定的框架内,尽可能地实现罪刑均衡。信奉刑法教义学首当恪守罪刑法定原则,体会罪刑法定的精神。在解释力所不能之时,勇于作出不为刑法评价或应归于立法的结论。
     
      如哈耶克所说,“虽则每一条法律,通过变动人们可能用以追求其目的的手段而在一定程度上限制一个人的自由,但是在法治之下,却防止了政府采取特别的行动来破坏个人的努力”。以侵害国民行为预测可能性为由而扩张解释论的作用范围不仅有违法律原则,而且这也不符合科学理性的原则。众所周知,日本刑法是1907年的,但是至今仍在,除了解释以外,也曾有过很多次的立法修改,例如,曾经的盗窃电力案件,解释者并没有逞强,未将其评价为盗窃的行为对象,但很快进行了立法上的修订。这一举动切实地体现了对于罪刑法定原则的尊重。
     
      因此,如果存在文义范围的解释规制的现实功用的话(我认为是存在的),其应当主要是在对于构成要件要素的解释过程中。它在一些明显地突破文义的解释中还是切实地起到了制约与指导作用。但仅仅是文义的范围还不够,文义的范围判断仅仅是继社会危害性与法益侵犯性的判断阶段之后的第二个阶段,在经历过两个阶段之后,还需要进入第三个阶段的判断,体系性,逻辑性与目的性等因素的修正。
     
      (三)体系性,逻辑性与目的性的修正
     
      体系性与逻辑性是刑法教义学的重要特征。当然,刑法教义学也不是不具有目的性与批判性,如有的学者就认为,“从刑法教义学发展脉络来看,其发展趋势是从对权威性规定的崇拜转向对权威性规定的合理性解释与批判,应当有着理性的思维模式”。是的,刑法教义学具有体系性,逻辑性与目的性。
     
      体系性本身蕴含逻辑性,逻辑性在体系中时常被强调。解释是否是类推解释,需要最后通过体系逻辑予以修正与检验。体系是需要发展与完善的,这对于刑法教义学而言,也概莫能外。但是,不能以类推解释,实质理性等为由来发展刑法教义学体系,这会造成很多潜在的危险。我们知道,类推解释在刑事诉讼法中运用较多。因为正如有的学者所指出的那样。“刑事诉讼法的终极目的是保障人权,它除了为国家权力设限以外,其诸多的条款也是专为保障被追诉人权利而设,故应当允许对涉及个人权利的、不明确的法条做有利于个人的解释,甚至是类推解释”。
     
      为什么同是刑事法,作为实体法的刑法与作为程序法的刑事诉讼法对于类推解释却持相反地态度。因为程序可以用类推解释来快速完善,程序的目的是限制公权力,保护行为人的权利。但刑法却不可以,刑法中的类推解释往往是公权力的肆意与对行为人权利的威胁。禁止类推解释是罪刑法定原则的要求,二者都是在以权利为核心而考量具体的解释原则问题。在解释的后期过程需要体系逻辑予以反思与批判即将确定化的解释结论。显然有违刑法规范的内部逻辑与整个法秩序体系的解释应当被予以排除。
     
      而至于目的性的修正作用,需要慎重。当且仅当存在可能错误评价行为之时,它才被刻意地提及与决断,我们不要赋予目的理性过多地期待,适得其反的情形时常会令解释者担忧。有的学者也是对目的持谨慎态度的。例如,劳东燕教授就曾认为,“目的解释的内在危险在于,会弱化罪刑法定的制约机制,并严重威胁与侵蚀刑法适用的统一性与客观性。目的解释的规制,涉及的是如何控制解释者的主观任意性的问题。有必要借助一种二元性的制约机制,即通过法教义学的内部控制与合宪性的外部控制,来实现对目的解释的控制。目的解释与类推解释当然不能等同,但实质性地考虑无疑构成类推的基础”。这说明劳东燕教授尽管是实质解释论的立场,但对于目的解释仍然持谨慎与限制的态度。
     
      但是,劳东燕教授在最新的一篇文章中提到了“能动司法与功能主义的刑法解释论”,对目的理性有了一些新的看法。例如,对于刑事政策与合目的性考虑的联系问题,功能主义的刑法解释论具有目的导向性、实质性、回应现实性与后果取向性的特点。其是与耶林的目的法学一脉相承,是一种以目的为中心的解释论。目的解释在解释论中的地位得以提升,是以刑法适用以逻辑为中心向以目的为中心的转变为背景等。诚然,这与东燕教授的实质解释论的基本立场与风险社会刑法观的一系列理论是密切联系的。
     
      目的在刑法解释中从不只是代表实质解释,目的性扩张与目的性限缩,乃至类推解释从不只是指解释本身。形式解释论也有目的,最宏观的目的就是捍卫罪刑法定原则。也许有的学者认为这太迂腐,思想狭隘。但是刑法和穿衣服是不同的,流行不适用于刑法的罪刑法定。
     
      正如冯亚东教授在其《平等、自由与中西文明》一书中谈到自由时所说的,“自由作为一个基本的价值目标,其合理性和生命力就在于它事实上几乎能被所有人理解并欣然接受(而实体意义的平等观念则始终只能被弱者们所接受)”。同理,罪刑法定,形式解释,形式法治,形式理性,形式逻辑等更能为大多数人理解并欣然接受,为处于刑法谴责的少数行为人所接受。
     
      此外,没有目的的解释不是解释,也无法解释。目的在禁止类推解释方面起到更多的作用是“裁决者”与“纠错者”的角色。目的和类推解释二者都是当且仅当被发现并被郑重提及时它才存在。目的太多,目的一旦被提出时,说明潜移默化的目的已经无法为正当性蓄势。这时候,目的理性作为说理理由出现了,正如同天龙八部里乔峰伴着豪气冲天的音乐打了几招降龙十八掌后,质问道:“谁说星宿派武功更胜丐帮降龙十八掌?”是啊,谁说规范文义性更胜目的解释论?目的性考量总是在关键时刻出现了。
     
      当一个解释结论被认为违反规范目的,需要重新做出解释。但是目的太多,因此最显著的一些目的无外乎是罪刑法定的形式理性,人权保障,人格尊严,刑法谦抑,人文关怀,人道主义,利益衡量等。在解释的基本立场上,笔者坚持形式解释论,在违法论上,坚持二元的行为无价值论。目的普遍存在,但作为拯救者角色而出现时,当且仅当它为了体现刑法谦抑性,克制处罚冲动时,它才存在。唯此,它才在禁止类推解释,实质上划分扩张解释与类推解释的界限的过程中存在现实的意义,体现罪刑法定的精神理性。
     
      四、结论
     
      对于扩张解释的概念,笔者未在文中提及。一方面觉得对其进行定义本身没有太大意义,另一方面觉得对其进行的定义过于文义,与不定义没有太大区别。其实,扩张解释与文义解释都是在文义可能性的范围内,否则就可能进入类推解释的序列。禁止类推解释就是在实质上划分了类推解释与其它一切解释的界限,包括难以富有意义地进行定义的扩张解释。
     
      扩张解释与类推解释的界限何以划分?首先应当承认类推解释的存在,否则,对象不存在,又何以划分呢?于是,从刑法教义学的自身逻辑分析,类推解释是存在的。那是否可以划分二者的界限呢?在静态上对二者划分是不可能的,也是毫无意义的。在整个刑法解释的过程中对类推解释予以禁止,在实质上就是对二者作出了区分。划分扩张解释与类推解释界限的目的是什么?是为了对不利于行为人的类推解释予以禁止。反之,对这种类推解释进行了禁止在实质上也就二者作出了区分。我们应当反思当时的目标,不能走的太久,而忘记了出发时的目标。那么,如何对类推解释予以禁止呢?这需要贯穿于刑法解释的整个过程中,具体分为三个阶段:一是社会危害性与法益侵犯性的判断过程中,防止案件事实与危害事实的横向比较,后等置于构成要件之下。二是构成要件符合性的判断重心对构成要件要素的解释过程中,防止突破一般人的文义理解范围。三是体系性,逻辑性与目的性的修正过程中,限制对刑法的不当扩张。

    【作者简介】
    刘浩,中南财经政法大学刑事司法学院2016级刑法学硕士研究生。

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