罪刑相适应 唐律类推的司法智慧
2017/8/25 9:18:38  点击率[262]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】中国法制史
    【出处】人民法院报
    【写作时间】2017年
    【中文摘要】《唐律疏议》(以下简称《唐律》)在精神上“一准乎礼”,内容集历代法典之大成,“得古今之平”,向来受到法史学界的关注。事实上,《唐律》的成就,不仅在于其立法技术的成熟与内容的完备,还在于,它直接指向刑事法律适用,通过诸多法律条文的设计,直接影响着司法实践。类推比附就是《唐律》提出的重要司法原则或解释方法,其超越时代的价值仍值得探究。
    【中文关键字】《唐律疏议》;立法技术;罪刑相适应
    【全文】

      《唐律疏议》(以下简称《唐律》)在精神上“一准乎礼”,内容集历代法典之大成,“得古今之平”,向来受到法史学界的关注。事实上,《唐律》的成就,不仅在于其立法技术的成熟与内容的完备,还在于,它直接指向刑事法律适用,通过诸多法律条文的设计,直接影响着司法实践。类推比附就是《唐律》提出的重要司法原则或解释方法,其超越时代的价值仍值得探究。
     
      唐律类推的背景
     
      法令“科条详备”,司法缘法而断,是一种理想的状态。实际上,世态人情纷繁复杂,犯罪行为多种多样,立法很难将其一概纳入,故“类推”的思想久已存之。战国时,管子就提出近似类推的概念,“有法者以法行,无法者以类举”,即对没有成文法对应的犯罪行为,通过类比的方式处置。《唐律》虽然在中国古代法典中发展较为成熟,但仍然存在考虑不周全的情况,这在法典中本身就有说明,“诸不应得为”条中,“杂犯轻罪,触类弘多,金科玉条,包罗难尽。其有在律在令无有正条,若不轻重相明,无文可以比附。临时处断,量情为罪,庶补遗阙,故立此条。”也就是说,社会中各种犯罪行为,难以被法律条文所一一列举,故不得不采取比附类推的办法;更极端的是,适用比附都没有适当的条文,只能再定“不应得为”条作为兜底条款,酌量情节确定刑罚,以确保任何的不当行为都能受到惩治。
     
      唐代缺少完备有效的“判例法”,是造成司法中类推比附的另一个原因。中国自秦汉以来,逐步形成一些类似“判例法”的制度,如汉代的决事比,清代的例、成案等等,都发挥着“准判例”的作用,解决了法无明文处断的问题。但在唐代,虽然在复仇等案中,也有个别类似引述先例的做法,但还未能形成一套较为成熟的判例法制度,这导致大量违背礼法的“不当”行为无法找到法典上处罚的依据,于是,比附类推就应运而生了。
     
      当然,以《唐律》为代表的古代法典这种共同的趋向,根本的原因还在于立法技术的不足,以及现代法学概念、解释方法的缺乏。《唐律》要求“断罪俱引律令格式正条”,但中古时代法典的条文,规定的大多比较具象,涵盖能力有限,导致出现很多于“理”不当、于“法”无据的行为,这就需要某种司法解释的方法,更好地对各种“悖理”或不法行为作出惩罚,进而维护当时统治者所预求的秩序。
     
      唐律类推的条文分析
     
      《唐律》条文中相互比附、类推的情形较多,特别是在“贼盗”“斗讼”等篇章中。这其中,《名例律》中“断罪无正条”是典型的代表。其中规定:“诸断罪而无正条,其应出罪者,则举重以明轻。”议曰:断罪无正条者,一部律内,犯无罪名。“其应出罪者”,依贼盗律:“夜无故入人家,主人登时杀者,勿论。”假有折伤,灼然不坐。又条:“盗缌麻以上财物,节级减凡盗之罪。”若犯诈欺及坐赃之类,在律虽无减文,盗罪尚得减科,余犯明从减法。此并“举重明轻”之类。
     
      该“出罪”之条,是指应当减轻或免除刑罚的行为,以律文正条中较重的行为来类比较轻的行为,如果较重的不认为是犯罪,那么较轻的自然不入罪。如“贼盗律”中,贼盗等夜无故入人家,主人出于自卫立即杀死,不承担刑事责任,以之类比,主人对其有“折伤”,当然也不应承担刑事责任。该条“疏议”又列举了“贼盗律”中“盗缌麻、小功财物”之条,该条规定“减凡人一等”,以此逻辑类推,即知比盗罪较轻的诈欺、坐赃等,律文正条虽未明确减轻,但显然应该被减等科刑。此种出罪类比推理,符合一般人的认知,类同于当代刑法中“当然解释”。
     
      该条又规定:其应入罪者,则举轻以明重。疏议曰:案贼盗律:“谋杀期亲尊长,皆斩。”无已杀、已伤之文,如有杀、伤者,举始谋为轻,尚得死罪;杀及谋已杀是重,明从皆斩之坐。又例云:“殴告大功尊长、小功尊属,不得以荫论。”若有殴告期亲尊长,举大功是轻,期亲是重,亦不得用荫。是“举轻明重”之类。
     
      入罪者,是指确定有罪或加重处罚。疏议所举例为“谋杀期亲尊长”,谋杀是指内心谋划,却未实行杀人,即谋杀行为仅表现为谋计,未付诸实际的杀伤行为,它类似于现代刑法中的“犯罪预备”。由于唐律“一准乎礼”,而尊长在儒家礼义中又具有尊崇的地位,因此对其“谋杀”,仍应“皆斩”。相较之未付诸行动之谋杀,已杀、已伤者,显然罪责更重,类比“谋杀”条,无疑同样应处以斩刑。依照礼制的唐律,对殴打、告发尊长的行为,认为是有罪责,需要承担刑罚,并且不得受“荫赎”。按照“五服”亲等制度,期亲要更近于大功、小功,对后者的殴告不得荫赎,对更为亲近期亲殴告,罪责更重,自然也“不得用荫”,这即是通过类比而来的“举轻明重”。
     
      《唐律》中类推比附的情形很多,并不限于“断罪无正条举重明轻”之条。王侃教授曾提出一种观点,认为“举重明轻”是对律条涵义、用语作论证、推理,属于对法律的逻辑解释,唐律中的比附相当于现在的类推。司法中之所以需要类推,是“犯无罪名”需要通过定罪名而解决其刑罚问题,而“举轻明重”不是绝对意义上的“犯无罪名”,也不是通过定罪名来解决刑罚,因其刑罚已经确定。他进而指出,“诈伪篇”“贼盗篇”中的罪名比附、刑罚的加减比附才相当于现代类推。
     
      事实上,举重明轻及各篇中的“比附”,虽然不能与现代法律上的类推画等号,但本质都是类比思维的体现,旨在解决罪刑相适应的问题。“举重明轻”条,虽然看起来没有解决刑罚问题,但实际上却在确定罪名。《唐律》尽管没有形成现代意义上的“罪刑法定”原则,但依然遵循最低限度的法治——“断罪俱引律令格式正文”。也就是说,司法中需要严格依照律令条文字面意思去适用,如“夜无故入人家”,杀死与“折伤”显然不同,严格依照条文,并不能将折伤解释进来;再如,殴告大功、小功尊长之条文,本身很清晰,而期亲、缌麻等,显然也不能被解释进去。现实中发生的案例,又不能不处罚,“举重明轻”以将之出罪或入罪,本质上应属于类比、类推的方式。
     
      《唐律》其他各篇中的“比附加减”,同样属于定罪量刑的“类推”。如“斗殴杀”,律条正文是“斗殴杀人者,绞”,疏议曰:“斗殴者,元无杀心,因相斗殴而杀人”,这是“斗殴杀”的典型罪状。但在实践中,类似斗殴杀的情形非常多,如借助畜产杀伤人,“保辜二十日,辜内死者,减斗杀一等”;故放杂畜产,抵蹋啮杀子孙,于徒一年半上减一等,“余亲卑幼,各依本服,于斗杀伤上减一等”(畜产抵蹋啮人条)。再如,以物置人耳、鼻条,“其故摒去人服用、饮食之物,以故杀伤人者,各以斗杀伤论”,都是采取了比附“斗杀伤”的方式。唐律中的比附,实质上还要区分“五服”制度下的尊卑长幼,“若杀凡人或伤尊长应死,或于卑幼及贱人虽杀不合偿死,及伤尊卑、贵贱各有等差,须依斗讼律,从本犯科断,故云‘各以斗杀伤论’。”(以物置人耳鼻孔窍条)此类情形,均不是斗殴杀之典型,但却比照斗殴杀处理,不仅是确定罪名,同时还根据具体尊卑、贵贱等差,分别确定不同的刑罚。相较之“举重明轻”,各篇中的比附处断,或可称之为实质意义上的“类推”。
     
      唐律类推的法学解释
     
      类推是人类普遍的一种思维方式,它检视事物之间性质的一致性,存在于各个领域中。在刑法理论中,类推就是目光在规范和事实之间往返流连,通过类比推理的方法阐释刑法条文的含义。或者说是以相同的规范目的为理由,导出可适用相同法律效果之结论,故类推与法律解释之间具有互通性。更具体地说,张明楷教授认为,类推是指阐释者明知刑法没有将某种行为规定为犯罪,但该行为具有危害性,行为人具有危险性,就将该行为比照刑法分则的相似条文定罪量刑。
     
      在中国古代,类推和比附亦有一定的区分。清华大学法学院副教授陈新宇通过对清代律例的研究,认为类推的目的在于入罪,比附的主要功能则在于寻求适当的量刑,它出自于传统律典的“断罪无正条”。但就《唐律》的情形来看,比附同样在确定罪名,如前述“斗殴杀”的比附;而类推又在寻求适当量刑,如“贼盗律”中谋杀尊长,若已杀,自然要处以斩刑。或可以说,《唐律》中的“举重明轻”,以及相关条文中的“比附加减”,虽然不等同于现代刑法中的类推解释,但实质都是类比思维在刑法中的运用,其目的既在于为“律无正条”的行为寻求罪名,又在于参照确定适当的量刑,最终是要为特定的犯罪行为寻求适当的量刑。
     
      对传统律典中的类推比附,过去学界多持否定性评价,张晋藩教授认为,唐律中所列“出入比罪”“不应得为而为”的规定,从法律制度上对官吏的擅断提供了根据,而皇帝对司法的权断专擅则是无所限制的,故“表现了专制主义的强化”。学者周密亦认为,“断罪无正条”之类推,给执法人员出入人罪极大的机动权,以维护地主阶级专政,“容易造成刑杀擅断,罪及无辜的司法专横”,这些评价,实际上更多的是针对改革开放之前罪刑擅断的种种不正常现象而言的。以现代法治的观点来看,唐代的类推比附确实存在诸多不足,但它于现代刑法中的类推是否可以等同,是否违背了罪刑法定原则,又能否得以创造性地转化,仍需要加以具体分析。
     
      类推创造性转化的可能
     
      《唐律》适用类推比附,最重要的原因是立法难以包罗万象,存在可能的遗漏。当代立法技术更为成熟发达,辅之以多种刑法解释方法,似乎可以实现法律规范的严密化。然而,揆诸实际,这样的想法并不容易实现,设计再周密的法律,都会存在着各种漏洞。况且,现代科技、社会发展飞速,更出现了诸多立法者当时难以预想的情况,或者需要用刑法规制的行为。简言之,意图通过立法实现对社会全方位、无缝隙地治理,不过是体现了人类理性的“自负”,那样一部完美的立法是不可能存在的。
     
      否定类推的另一项理由在于刑法上“罪刑法定”原则,该原则确立了违法与惩罚的“可预期性”,其本质是对人权的保护,侧重于“出罪”,以避免使无辜者遭受司法的侵害。按照一般的观点,适用“类推”,就是违背了罪刑法定原则。然而,回到社会现实,需要追问的是,司法或法治究竟如何保护人权,又该保护谁的人权?无辜的犯罪嫌疑人之人权当然应该保护,但刑事犯罪中受害人的人权就不需要保护吗?如果不能平等保护各类法律主体的人权,那法治所期待的正义便无所依托。
     
      回到历史语境中不难发现,唐律的“类推”不同于现代刑法中的类推。现代刑法中的类推制度是与罪刑擅断和刑法的扩大解释相伴的。随着19世纪思想启蒙运动的开启和欧陆法典化运动,作为一种制度性的类推逐步退出历史舞台。唐律中类推原则更多体现为刑法适用中的类推思维或类比方法,旨在解决罪刑相适应的问题。因此,类推未必构成“罪刑法定”的反例,反而可能解决刑法适用中的诸多难题。现代刑法条文类型不断细化,面对具体犯罪行为,要作出类型之间的区别越发困难。为了形式上符合罪刑法定,刑法理论对类推解释与扩张解释的界限作了大量研究。而在实践中,又往往以扩张解释来替代实质的类推解释,进而陷入一种名实难副的吊诡思维中。
     
      适当的“类推”方法的缺失,造成刑事司法实践中的诸多问题。近期发生的女教师侵害男生案就是典型的例子。据媒体报道,江苏省常州市金坛区某中学女老师因与未满14周岁的男学生发生性关系,被常州市金坛区人民法院以猥亵儿童罪判处有期徒刑三年。据起诉书称,该女老师在担任受害人班主任期间,先后数次在家中、宾馆等地多次与被害人发生性关系。若严格按照罪刑法定原则,该案是无法定罪的,依照刑法第二百三十六条,强奸罪的犯罪对象是“妇女”,包括幼女,无论如何作解释,都无法将男生解释为“妇女”;以该案最终入罪的是刑法第二百三十七条“猥亵儿童罪”,但猥亵不同于强奸,或在犯罪情节上轻于后者,以之定罪甚为牵强。一种明显存在社会危害性的行为,在刑法上却难以定罪,这一问题折射出现代刑法解释上的困境。事实上,若可以参照《唐律》类推比附的方法,该案很容易解决,它完全可以比照强奸罪的“奸淫幼女”从重情节来处罚。
     
      唐律类推解决的是罪刑相适应的问题,以达到刑当其罪,它既包含入罪重罚的情形,同时又含有出罪与罪轻的考虑。近日披露的河北省赵县非遗传承人杨风申制造“古火”烟花获刑案,反映出的是司法裁判中的机械思维,只是将现实的行为与刑法条文作生硬的套用,而不是深入分析行为的社会意义与法律意义,作出罪刑相适应的判决。实际上,借助类比思维,回归常识,寻求更适合的罪名或处分方式,以实现刑罚与罪责的适应性,完全可以达到更好的效果。
     
      概言之,唐律类推的指向,绝不是要指向刑罚的扩大化,而是在实践智慧的基础上寻求刑罚与罪责的平衡。现代刑法须以保障人权为旨归,这就要求克服其暴戾、恣意的因素,导向法治文明,它必然拒绝刑法作简单的扩张类推。唐代类推的方法具有一定的积极价值,仍需要今人去挖掘其合理的经验,并谨慎地适用。这里的“谨慎”,除了“允许有利于被告人的类推解释”外,还需要考虑是否能以适当的方式,允许对有明确受害对象、不入罪不符合“常理”之行为的类推解释,以及对此种“类推解释”作出更严格程序上的规范。最终的目的,是要实现罪刑均衡,通过司法更好地实现人民群众所能接受的、符合常识与情理的“正义”。在以中国理论阐述中国实践、解决中国问题的背景下,重新回顾唐律类推的积极意义,无疑具有特别的价值。

    【作者简介】
    韩伟,陕西省社会科学院政法所。

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