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评析“福州IP电话案”
【学科分类】行政诉讼法
【写作年份】2002年

【正文】
     目录:
  一、焦点报道:福州IP电话案今年7月再爆新闻 
  二、背景资料: 
  (一)福州IP电话案始末 
  1、起因:陈氏兄弟私营IP电话,涉嫌非法经营罪 
  2、一审:陈氏兄弟起诉公安局,一审驳回起诉 
  3、二审:二审驳回一审裁定,发回重审 
  4、重审:一审法院坚持己见 
  (二)相关法律法规 
  三、法律分析 
  (一)是程序裁定还是实体判决? 
  (二)是刑事侦查行为还是具体行政行为? 
  (三)公安机关的特殊性 
  在这个行政诉讼案进行期间,新闻媒体、大众乃至政府有关部门都十分关注,但他们的主要目光只是集中于案件所引发的其它社会问题,诸如电信垄断、网络经营权、IP电话的发展上,以致于有报纸称“’陈氏兄弟诉马尾公安分局’已转化为’网民诉中国电信’”。然而,从法律的角度来,该案本身涉及行政、刑事的许多程序和实体法律问题,并反应出一些我国目前司法实践存在的弊端,也非常值得探讨。本专题即准备聚焦于“福州陈氏兄弟诉马尾区公安分局”一案,详细讨论其中一些颇有争议的关键性法律问题。
  (一)福州IP电话案始末 
  1、起因:福州陈氏兄弟私营IP电话,涉嫌非法经营罪 
  1997年3月,35岁的福州马尾区市民陈锥通过因特网下载了网络电话软件net2-phone,他将自己组装的586兼容机与住宅电话通过调制解调器连接在一起设置成网络电话。9月,陈锥利用因特网电话为其弟弟陈彦经营的诚信家用电器商场促销商品,即凡到诚信电器商场购买家用电器可免费利用因特网电话与在国外的亲友通话五分钟。有些顾客要求提供更长一些通话时间,于是陈彦就在10月申请了一部公用电话,将公用电话设置成因特网电话,通过电信163开始对外经营长途电话业务。
  12月22日,福州马尾电信局柯副局长检查公用电话时,告诉陈锥不能利用因特网电话对外从事国际长途服务,陈锥于是就停止了因特网电话业务。12月23日,福州市电信局向福州市公安局马尾分局报案称:电话用户陈彦利用微机互联网通话软件,对外开办国际长途电话业务,按挂发不同国家、地区每分钟收取6元至9元通话费不等,违反了长途通信业务和国际通信业务由邮电部门统一经营规定,严重损害国家和邮电企业利益,扰乱了电信市场秩序,也给国家安全带来严重威胁,请求立案侦查,依法追究刑事责任。
  马尾分局经调查,认为报案内容属实,于12月25日就上诉人陈锥、陈彦的行为是否涉嫌《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪犯罪嫌疑及是否能够立案侦查向福建省公安厅刑警总队请示。福建省公安厅刑警总队于1998年1月2日批复马尾公安分局,同意立案侦查,并要求该局依法查处。1998年1月3日,马尾公安分局对该案刑事立案。同年1月7日,马尾公安分局对陈彦的住宅进行了搜查,扣押了陈彦用于网络通话的电脑及配件,并限制了陈彦的人身自由。1月9日,陈彦在其家属缴纳了暂扣款人民币20,000元后被解除对人身自由的限制。1月10日,马尾公安分局传唤陈锥。1月22日,马尾公安分局再次传唤上诉人陈锥。1月24日,陈锥在家属缴纳了人民币30,000元的暂扣款后被释放,收据为“非法经营电信”暂扣单据。
  2、一审:陈氏兄弟起诉公安局,一审驳回起诉
  5月20日,陈锥、陈彦委托他们在网上认识的律师杨新华向福州市马尾区人民法院提起行政诉讼,起诉马尾分局,认为其行为并未触犯刑律,而马尾公安分局却滥用职权,长期暂扣钱物是非法的行政强制措施。请求确认马尾公安分局的行为是滥用职权,暂扣钱物的行政强制措施违法并予以撤销,赔偿利息损失及律师代理费和诉讼费用。
  马尾公安分局辩称他们的行为是刑事司法行为,非行政行为,不受法院的司法审查。并强调说:“此案是新类型的犯罪,案情复杂,需要有较长时间作有关技术鉴定及损失估计,目前侦查仍在进行中。”请求依法裁定驳回原告起诉。
  一审法院认为:福州电信局向被告举报原告未经审核批准,擅自经营电信业务。被告经审查原告的行为涉嫌违反《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的非法经营罪的规定,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十六条规定,经批准后立案,进行刑事侦查,是依法行使刑事侦查职能。在刑事侦查中被告所进行的搜查、提取证据、扣押款项等行为,不是具体行政行为,没有规避司法审查,不属行政诉讼审查范围,于1998年7月裁定驳回原告陈锥、陈彦的起诉。
  3、二审:驳回一审裁定,发回重审 
  1)上诉
  陈氏兄弟向福州市中级人民法院提起上诉,称:1、原审裁定认定被上诉人福州市公安局马尾分局是“依法行使刑事侦查职能”是错误的。本案上诉人的行为不构成犯罪,被上诉人的立案缺乏事实依据,是滥用职权的具体行政行为。一审法院仅对被上诉人的行为进行形式上的审查,并未进行实体审查,就轻率地认定其“依法”,也是错误的。2、一审法院认定被上诉人没有规避司法审查也是错误的。被上诉人错误地对上诉人刑事立案,发现上诉人的行为不构成犯罪后,又不根据《刑事诉讼法》第一百三十条的规定撤销案件,在立案八个月后,仍不作任何处理,其意图就是为了规避司法审查。请求本院撤销一审判决,确认上诉人的行为属于滥用职权,确认被上诉人扣押财物的行为违法并予以返还,并判令被上诉人赔偿上诉人的经济损失15,000元。
  2)交锋 
  11月11日二审第一次开庭,双方交锋,各执一词,辩论激烈。陈氏兄指控公安局:先以取保候审的名义索取保证金,现在又说是非法所得。认为公安局在滥用职权,捏造罪名强加于人。使用因特网本身就包含文本、图像和声音的传输,这是因特网的基本功能,他们有因特网的合法账户,其对因特网的使用,也是正常使用,并没有构成什么社会危害。公安局由此应辩:陈氏兄弟的行为破坏了市场经济的秩序,利用因特网非法开办国际长途业务,使国家利益受到严重损害,涉嫌“非法经营罪”,所以公安局暂扣其作案工具和部分非法所得,并且坚持他们在侦查一个“新类型犯罪”的观点。  针对本案涉及网络科技和被上诉人所说的“新类型”,本案审判长福州市中级人民法院许永东法官大胆地提出:由上诉人、被上诉人和法庭各邀请专家出庭作证,说明网络电话的原理、和传统电信业务的区别以及对科技和社会进步的意义,以便给法院判案提供有效的参考。
  12月2日上午,二审是二次开庭。共有五位来自三方面的专家证人到庭,分别是原告证人老榕,法庭证人为瀛海威福州公司总经理张成,被告方证人有三人,一个是福建省数据局总工程师丁大明,其余两个是邮电管理部门的干部。
  专家证人出庭作证的主要内容,是说明网络电话的原理,与传统电信业务的区别,以及网络电话对科技与社会进步的意义,以便给法庭判案提供有效参考。这是法官在第一次开庭时提出要请专家证人的原因。
  3)二审裁定
  ▲  使用IP电话拔打国外用户与使用程控电话拔打国外用户(IDD,国际长途直拔)的技术特征是不同的,IP电话是基于网络技术而产生的在因特网上提供的新类型的通信业务。(需要加一段话)
  ▲  被上诉人的行为,不能被证明属刑事侦查措施,而只能证明被上诉人马尾公安分局在对上诉人的处理中采取限制人身自由的方法,针对公民的财产实施了“暂扣”的具体行政行为。
  ▲  被上诉人马尾公安分局将依法应由行政程序处理的事项和相对人作为“犯罪嫌疑”,却无法提供证据证明其被诉行为符合刑事诉讼法的规定,在其“刑事侦查”过程中,实施了不能被证明是刑事强制措施而明显属于行政强制措施的扣押行为。上诉人认为该行为侵犯其合法权益,有权依照《中华人民共和国行政诉讼法》的规定提起行政诉讼,人民法院应对被诉具体行政行为的合法性进行司法审查。一审法院裁定驳回原告的起诉属适用法律不当,应予纠正。经本院审判委员会研究决定,依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(三)项的规定,裁定如下  :
  一、撤销福州市马尾区人民法院(1998)马行初字第03号行政裁定;
  二、本案发回福州市马尾区人民法院重审。
  4、重审坚持己见  (  详见焦点报道)
  详情参见:http://personal.gz168.net/blackwhite/news
  福建省福州市中级人民法院(1998)榕行终字第76号行政裁定书
  (一)福州IP电话案始末 
  1、起因:陈氏兄弟私营IP电话,涉嫌非法经营罪 
  2、一审:陈氏兄弟起诉公安局,一审驳回起诉 
  3、二审:二审驳回一审裁定,发回重审 
  4、重审:一审法院坚持己见 
  (二)相关法律法规 
  三、法律分析 
  (一)是程序裁定还是实体判决? 
  (二)是刑事侦查行为还是具体行政行为? 
  (三)公安机关的特殊性 
  
  可见,本案的一个特点就是当事人一方是具有双重职能可以实施两种行为的公安机关,正因为此,对其程序上的裁定才显得如此困难和争议不断。 
  笔者认为对本案进行裁定,判断马尾公安分局对陈氏兄弟采取的措施是刑事侦查行为还是具体行政行为时,至少需要考查两个因素:1)其实施该行为的起因是陈氏兄弟违反了行政法规还是陈氏兄弟“可能”违反了刑法;2)其行为所遵循的程序和办理的手续是依《刑事诉讼法》而行还是依《行政诉讼法》而行。 
  考查第二个因素的原因是很显然的,程序的裁定当然主要以诉讼法的规定为依据和标准。而前面已经说过了,在程序和实体界线不清的特殊情况下,不排除在作裁定时考查一些相关实体问题的可能性,这是考虑到法律程序的灵活性和伸缩性,也是给予法官在判案时一定的余地或空间。本案正是属于这种“程序和实体界线不清”的特殊情况,这主要是由公安机关的双重职能所决定的。 
  公安机关既可以采取行政强制措施又可以采取刑事强制措施,既可以针对行政违法者又可以针对刑事违法者,既可以依《行政诉讼法》而行事又可以依《刑事诉讼法》而行事,其权力不可谓不大矣。正是因为公安机关具有选择实施具体行政行为还是实施刑事侦查行为的“任意性”和权力,对其行为进行考查时就应该更加严格,不仅考查行为形式,而且要考查行为的依据和动机。如果只考查前者,不管后者,就等于是让公安机关的“选择权”处于一种无约束的状态之下,公安机关就大可以放心的滥用职权,故意以刑事侦查的方式对待行政违法行为和相对方,从而规避司法。因此,为了限制公安机关的权力,为了防治公安机关滥用职权、规避司法,在涉及公安机关的行政诉讼中,法院有必要对其行为的依据进行初步的审查,以确定公安机关是否利用刑事侦查程序来逃避对其行政行为的审查。 
  因此,本案涉及到对公安机关行为的依据进行一定的实体审查,即马尾公安分局实施对陈氏兄弟的行为时,是基于他们违反了行政法规还是基于他们“可能”违反了刑法? 
  着重指出“可能”,是出于两点考虑:一是因为对于刑事案件而言,在法院作出判决之前,法律指向的对象都只是“可能触犯了刑法”的“犯罪嫌疑人”,这在《刑事诉讼法》第十二条中就有规定“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪”。二是公安机关是对“涉嫌”犯罪而不是对“已被确定为”犯罪的人采取法律措施。也就是说,公安机关没有义务对其指向对象的行为作出十分准确的判断,它只负有义务对该行为进行初步的“认定”,根据《刑法》的具体规定认定该行为是否具有触犯刑法的“可能性”。只要存在这种“可能性”,公安机关就有权立案,就有权对行为实施人采取刑事侦查的措施。 
  此案中,马尾公安分局依据《刑法》第二百二十五条和福州电信局举报的事实情况,认定陈氏兄弟私自经营IP电话,“涉嫌非法经营罪”,因而对陈氏兄弟采取了搜查、传唤、讯问、羁押等刑事侦查的措施,笔者认为,马尾分局基于刑法而实施这些行为是合理的,原因有二: 
  1)国际长途电话业务属于行政法规规定的专营业务,这是事实;陈氏兄弟曾通过某种途径经营国际长途电话业务,牟取巨额私利,且影响了电信局的收入,这也是事实。而《刑法》第二百二十五条规定“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品,扰乱市场秩序,情节严重的”即构成犯罪。事实与刑法规定的描述如此契合,马尾公安分局认定陈氏兄弟“涉嫌非法经营罪”,存在犯罪的“可能性”,也不是没有道理的。至于IP电话与传统电话之间基于高新技术的深奥区别,至于各种专项法规的细节规定,都应该是案件诉至法院以后,由法院来做的调查和判断,公安机关没有义务也没有必要对实体问题探究到如此地步,我们和法律也不可能要求公安机关在决定立案的一两天之内,就能完成二审“裁定书”中花了一半篇幅才作出的推论。 
  2)公安机关的行为依据主要有行政法规和刑法,而适用行政法规还是适用刑法有时只是在于量刑大小的区别,情节不够成犯罪的,按行政法规论,情节构成犯罪的,按刑法论。这其中的划定有时也不过是“一线之差”而已,法律不可能要求公安机关绝对准确无误的判定所有的案件,把“行”与“刑”分得十二分的清晰。《刑事诉讼法》第一百三十条规定了“在侦查过程中,发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任的,应当撤销案件”,目的之一就是给予公安机关划定“行”与“刑”时有一个“可容忍的幅度”,一个回旋的余地。由于本案涉及IP电话这一新兴技术,我国现行法没有相关的明确规定,通过IP电话私营国际长途的行为究竟应由行政法规来规范,还是根据《刑法》第二百二十五条来处理,本就是一个存在争议的问题――有可能依据行政法也有可能依据刑法。在“行”与“刑”的界线如此不清的情形下,公安机关将其判断为刑法管辖,采取刑事侦查措施,显然是毫不为过的。既然有违反刑法的“可能性”,就是“涉嫌犯罪”,那公安机关采取刑事侦查措施又有哪一点不合理呢? 
  (一)福州IP电话案始末 
  1、起因:陈氏兄弟私营IP电话,涉嫌非法经营罪 
  2、一审:陈氏兄弟起诉公安局,一审驳回起诉 
  3、二审:二审驳回一审裁定,发回重审 
  4、重审:一审法院坚持己见 
  (二)相关法律法规 
  三、法律分析 
  (一)是程序裁定还是实体判决? 
  (二)是刑事侦查行为还是具体行政行为? 
  (三)公安机关的特殊性 
  三、法律分析
  (一)是程序裁定还是实体判决?
  1.裁定和判决的区别
  行政判决,是指人民法院运用国家审判权,根据查明的事实和法律、法规的规定,依照法定程序,对行政争议中的权利和义务作出的具有权威性的实体判定。其基本含义是:1.司法审查判决的主体只能是人民法院,它是人民法院在行政诉讼中,通过司法程序运用法律实施的审判行为。2.司法审查判决的对象是行政争议案件,它是人民法院针对被诉具体行政行为的合法性作出的实体性结论。3.司法审查判决的法律依据是法律、行政法规以及地方性法规等。4.司法审查判决对当事人和人民法院都具有拘束力,它是人民法院运用国家审判权作出的权威性判定,非经一定程序不得随意变更或撤销。根据《行政诉讼法》的规定,判决有维持、撤销、履行、变更、行政赔偿、确认等形式。
  行政裁定,是人民法院在司法审查过程中,针对司法审查的程序性问题所作出的裁判。其含义有四点:1.作出司法审查裁定的主体是人民法院;2.作出司法审查裁定的时间是在司法审理过程中;3.司法审查裁定的内容是程序性问题;4.司法审查裁定的性质是人民法院的一种裁判,是人民法院行使审判权的结果,它同司法审查的判决一样,都是人民法院重要的法律文书。根据《行政诉讼法》以及有关司法解释的规定,裁定主要适用于下列范围:(1)起诉不予受理的裁定;(2)驳回起诉的裁定;(3)诉讼期间停止具体行政行为执行的裁定或驳回停止执行申请的裁定;(4)准许或不准许撤诉的裁定;(5)财产保全裁定和先予执行裁定;(6)撤销原判,发回重审裁定;(7)中止或终结诉讼的裁定;(8)补正判决书笔误的裁定;(9)其他需要裁定的事项。
  显而易见,裁定和判决最主要的区别就在于,是程序性的裁判还是实体性的判定,也就是说,裁定是对程序性问题进行裁判,判决是对实体性权利义务问题进行考查和判定。
  2.裁定为何又考查实体?
  一审马尾区人民法院和二审福州市中级人民法院对福州陈氏兄弟提起的行政诉讼,最后作出的都是“行政裁定书”,显然,两法院都是在进行裁定,也就是在对此案的“程序性问题”进行考查,具体的说,是对“马尾公安分局对陈氏兄弟实施的行为是刑事侦查行为还是具体行政行为”进行考查。
  如果考查结果确定是刑事侦查行为,法院对此没有司法审查权,即使已经以行政诉讼的名义受理了案件,也应该根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见》第114条和最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第139条的规定,驳回起诉;如果考查结果确定是具体行政行为,说明此案确属行政诉讼范畴,法院可以行使司法审查权,方能正式开始考查此案的实体问题,审查该具体行政行为的合法性。
  考查一个程序性问题,此案中即考查一种行为是否属于具体行政行为是否可受司法审查,只需根据该行为本身的特点,如实施主体、实施法律依据、实施遵循的程序和办理的手续、实施导致的法律后果等,结合诉讼法的相关规定来判断即可。在考查案件是否属于受案范围的裁定层面上,基本还没有必要考虑实体法的规定,更不应该对这个尚未确定是否是“具体行政行为”的行为进行合法性审查。
  而奇怪的是,二审福州市中级人民法院在庭审中,大张旗鼓的采用邀请证人、庭审质证等庭审方式以解释IP电话原理、传统电信业务等纯技术性问题,并且在其“行政裁定书”中,大篇幅的引用了这些证人关于技术的证言,还着重援引了《中国公众多媒体通信管理办法》、《国务院关于批转邮电部关于进一步加强电信业务市埸管理意见的通知》、《关于发布〈放开经营的电信业务市埸管理暂行规定〉的通知》等实体性法规,目的却是为了考查“IP电话是否属于法律、行政法规规定由电信部门统一经营的长途通信和国际通信业务”、“陈氏兄弟涉嫌《刑法》第二百二十五条非法经营罪是否成立”这些明显的实体性问题。“裁定书”在对这些实体性问题作出判定结论以后,才回过头来引证说明“马尾公安分局的行为属于具体行政行为”这个本应首先裁判的程序性问题。我对这种逻辑表示深深的疑问。
  二审法院“针对此案涉及网络科技和被上诉人所说的’新类型’,大胆提出由上诉人、被上诉人和法庭各邀请专家出庭作证,说明网络电话的原理、和传统电信业务的区别以及对科技和社会进步的意义,以便给法院判案提供有效的参考”的做法,显然是出于对工作认真负责的态度而为,其初衷是很好的,但是,从法律的角度来看,这样的做法至少会引起以下两个误解和疑惑: 
  1)在程序问题尚未澄清的情况下,二审法院就已开始对马尾公安分局的行为进行合法性审查,这不能不让人推导出“二审法院在事实上已默认了马尾公安分局的行为是具体行政行为”的结论,这可能使二审法院陷入一种尴尬的境地,即被证明或显示出自己在此问题上已有“先入之见”或“潜意识的断定”。在二审法院事实上已对马尾区公安分局的行为进行了审查的情况下,仍然由二审法院对“马尾公安分局的行为是否属于司法审查范围”这一程序问题进行裁定,无论其最终作出怎样的裁定,我们就很难说它做到了“完全的公正”。 
  一个已有先入之见的法官是不可能做到“绝对公正”的,这正是诉讼法规定回避制度的理论依据之一,也是一个浅显的法理常识。而且,二审的“行政裁定书”中,竟然将这个本应在程序裁定后在作出的实体认定结论作为推导出程序裁定的论据之一,更是本末倒置,荒谬可笑。 
  2)在一些特定情况下,程序和实体的界线不是十分清楚,出于灵活性和伸缩性的考虑,在作裁定的时候不可避免涉及一些实体问题,即便如此,需要涉及的实体问题也是很有限度的。在本案中,法院只需考查公安机关是否有“事实和法律”的理由对陈氏兄弟采取刑事侦查措施就可以了,具体的说,就是考查陈氏兄弟私营IP电话这个初步的事实是否“有可能”触犯某一条刑法法规即可(着重“有可能”,原因将在下面讨论)。做到这一点,基本上只需参考案卷等书面材料和刑法法条便可完成。而就二审庭审来看,明显已对此案的实体问题进行了“全面深入”的审查,而此时马尾区公安局的行为是否属于审查范围还没有确定呢,如果最终裁定的结果“不属于受案范围”,那二审法院所作的那么多实体审查岂不是都没有意义了?因此,二审法院的做法不免有“诉讼不经济”、“浪费纳税人的钱”之嫌。 
  3)更进一步说,如果法院终以“不属于受案范围”为由驳回起诉,公安机关继续此案的侦查并建议检察机关提起上诉,检察机关也提起了上诉,而此时,已存在一个权威的对此案实体问题作出的判定,就同一事实和相关法律,刑事法庭必须重新作出判决,虽说刑事与行政法庭不同,但同是一个法院,如果意见截然相反,那所谓“法院的权威性”又将从何谈起?面对此案的当事人又将如何不平呢?如果力求意见一致,那刑事法庭就不得不迁就于前面的行政法庭,那“断案的独立性”又将置于何处呢?因此,二审未经程序裁定确定就急于判定实体的做法,还很可能引起正常的司法程序的混乱。 
  综上所述,二审法院在本案的审理中,虽然表现出了认真负责勇于改革的精神,但一些做法至少可以说是不够谨慎和值得商榷的。
  (一)福州IP电话案始末 
  1、起因:陈氏兄弟私营IP电话,涉嫌非法经营罪 
  2、一审:陈氏兄弟起诉公安局,一审驳回起诉 
  3、二审:二审驳回一审裁定,发回重审 
  4、重审:一审法院坚持己见 
  (二)相关法律法规
  三、法律分析 
  (一)是程序裁定还是实体判决? 
  (二)是刑事侦查行为还是具体行政行为? 
  (三)公安机关的特殊性 
  四、主持人手记:法治的代价
  现在,我们来看看第二个因素:马尾区公安分局对陈氏兄弟采取措施时,所遵循的程序和办理的手续是依《刑事诉讼法》而行还是依《行政诉讼法》而行? 
  就案情来看,马尾公安分局在接到福州市电信局的报案后,经调查,认为报案内容属实,于12月25日就陈氏兄弟的行为是否涉嫌非法经营罪犯罪嫌疑以及是否能够立案侦查一事向福建省公安厅刑警总队请示。刑警总队于1998年1月2日批复马尾公安分局,同意立案侦查,并要求该局依法查处。1998年1月3日,马尾公安分局对该案正式刑事立案。此后,马尾公安分局对陈氏兄弟采取的搜查、传唤、讯问等措施都是依照《刑事诉讼法》所规定的公安机关行使刑事侦查职能的程序和手续办理,并有搜查证、传唤通知书等正式文件为依据,没有可争议的地方。
  关键在于,马尾分局在对陈氏兄弟办理取保候审时,以保证金的名义让陈氏兄弟分别缴纳了两万和三万元人民币,却开具了“非法经营暂扣单”这一性质模糊的单据,问题就出现了:该行为究竟是刑事侦查中的行为还是一种具体行政行为?
  首先,这五万元钱如果是保证金,那马尾公安分局应该开具保证金收据,而不是“暂扣单”。而且,实践中,保证金通常没有那么多,马尾分局至少还需解释在此案中收取不正常的高额保证金的原因。
  其次,如果象马尾分局在二审时改口宣称的那样,这五万元钱是非法所得,应予以没收,那马尾分局必须举出证据证明这些钱“至少有可能是非法所得”以及大概估算该非法所得的方法。
  只要马尾分局能解释清楚以上两点中的其中一点,那这个行为就能证明还是刑事侦查行为,否则,仅仅从形式上来看,该行为与行政诉讼法中的“扣押财产”是很相似的。
  事实表明,马尾分局在这个问题上态度暧昧,举不出能说服人的理由。但是,仅仅因为马尾分局态度暧昧,仅仅因为该行为形式上与行政行为有相似之处,就能得出结论,认为该行为就是具体行政行为吗?显然不是。别忘了,该行为是在一个完整的刑事侦查过程中基于一个刑事案由作出的,并且,该行为作出以后,该案件也没有因此从刑事案件转化为行政案件,而是继续处于侦查的状态之下,我们怎么能够仅仅把这一个行为孤立出来考查呢? 
  在相应的环境和彼此的联系中才能正确的分析一个事物,这几乎是每一个高中生都学过的哲学常识。把事物与其周围事物的联系割裂开来,孤立的看待它,得出的结论必然是片面的,不科学的。同样的道理,在分析马尾公安分局暂扣陈氏兄弟五万元钱的行为时,我们也必须考查其前因后果,把它放到“统一的彼此联系的”整体中考查。这样,我们发现,虽然该行为本身有些“名不正言不顺”,但它依旧是属于整个对陈氏兄弟非法经营一案的刑事侦查行为的一部分。
  对于该行为性质模糊,也许,我们可以作出两种解释: 
  1)马尾分局在对陈氏兄弟取保候审时,保证金手续做得不规范。事实上,在我国公安机关的实践中,公安机关常常只用一种单据形式来开具哪怕不同性质的现金扣押收据,用“××扣押款专用单据”的方式来开具保证金收据,也是很普遍的做法。
  2)由于我国目前取保候审的体制尚不完善,实践中,犯罪嫌疑人常常取保候审后就不知踪影,公安机关因此不必返还保证金而从中渔利的现象也是存在的。马尾公安分局暂扣陈氏兄弟五万元钱的行为性质模糊、手续极不清楚,且在法庭上对此的解释又前后不一、自相矛盾,这不得不让人联想起实践中存在的一些不正当的现象。当然,这只是一种假设。即便这种假设是事实,即马尾公安分局在责令陈氏兄弟缴纳五万元钱的时候,确有不恰当的想法,但是,就现行的法律法规而言,并没有哪一条法律来规制公安机关这样的想法,也没有哪一条法律授权法院审查因这样的想法而实施的刑事侦查行为。因此,即便假设成立,我们也只能从道德上谴责它。
  综上所述,笔者认为,马尾公安分局的行为应以“刑事侦查行为”认定为宜,法院无权对其行为进行司法审查。
  对于陈氏兄弟而言,只能等待本案由检察院进行审查,若检察院认为“证据不足,不予起诉”,陈氏兄弟就够不上刑事罪名,可以请求公安机关返还扣押物品和五万元钱,但还需等待其它有关行政机关对其行为作出是否予以行政处罚的决定;如果检察院同意提起诉讼,那陈氏兄弟就只能等待“公堂说理”了。
  也许,从大众和媒体的角度来看,会认为马尾公安分局的做法确有不对之处,这样的认定对陈氏兄弟是不公平的,但遗憾的是,就我国现行法和法理判断,得出的只能是这样的结论。马尾公安分局也许将受到道德的谴责和社会的批评,但,司法活动遵循的是法律,而不是道德。 
  
  (三)公安机关的特殊性
  本案的一大特点就是:公安机关涉及行政诉讼。公安机关的特殊性就在于它具有行政和刑事的双重职能,可以说本案的所有争议都是因此而起。这在上面已经谈过了。
  就现实情况和其它各国的做法来看,公安机关作为最基层最具体的执行机关,其双重职能是不可避免的,也是实践的需要,因为,正如前面所谈到的,“行”与“刑”的区别有时只是“一线之间”,我们无法做到把这两个紧密联系的东西,人为的分由两个不同的机关来管理,那样只会带来二者之间无穷无尽的冲突和纠缠。
  现在的问题是,公安机关因为有权行使和选择行使这双重职能,而拥有了过大的权力。权力没有制约就很容易被滥用,所以,应该有相应的法律来制约公安机关权力的行使,应该把公安机关置于一个较其它部门更加严格的监控和审查体系当中,应该将更多的举证义务加于公安机关之身,应该有更加详尽的诉讼法来定义和判别行政程序和刑事程序在公安机关的区别。然而,我国的法律体系中,这部份做得还很粗糙,有些甚至还是空白。再加上我国目前,公安机关实践中的程序和手续活动本身就有许多很不规范之处,就更加容易引起争议,出现一些在社会大众看来不太公平的现象。 
  
  参考书目:罗豪才主编《行政法学》 
                      樊崇义主编《刑事诉讼法学》
  主要法律法规:《中华人民共和国刑法》 
                            《中华人民共和国刑事诉讼法》
                            《中华人民共和国行政诉讼法》
  
  
  
     
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