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类推:当代德国法中的证立方法2018/1/29 9:06:00
  • 学科类别:法理学
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  • 关键字: 德国法;类推;适用

一、类推的结构与功能概述(一)论证形式1. 尽管每位法律人都知道或理应知道该如何理解类推,但鉴于法学理论文献在此问题上的模糊不清,于此首先澄清本文的讨论对象也许并非多余。类推是一种以相似性以及该相似之重要性推定为关注基础的论证形式。区别于其它基于相似性的论证,类推有其特别结构:它以一项调整与待决案件相似事实的既有规范为出发点,将其一般化,并假定规范的适用范围可以扩及至待决案件,从而令待决案件涵摄于该...

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《民法总则》代理规则的新发展2018/1/18 11:35:12
  • 学科类别:民法总则
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  • 关键字: 民法总则;代理;新发展

一、导言 很高兴也很荣幸有机会来和诸位同学交流。我定的题目是《民法总则》中的代理问题。 这次《民法总则》通过,很多制度有新的变化。之所以选代理来交流,一个重要的考虑是,大学课堂上,代理一般都讲得比较少。 就个人经验而言,我的民法总论课上,法律行为一般要占一半多一点的课时,以至于学生经常说我的民总课差不多就是法律行为课。但即便如此,跟德国相比,其实还是比较少。我旁听过汉堡大学两个学期的民总课,两位授课...

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《合同法》第52条第5项评注2017/3/31 15:49:43
  • 学科类别:合同法
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  • 关键字: 法源位阶;效力性强制规定;管理性强制规定;规范意旨

一、规范意旨与功能 (1)维续社会共同体以尊重必要的强制秩序为前提,该强制秩序不得为任何个别意志所改变,处于自治领域之外。所以,法律行为如果与强制秩序相抵触,可能无效。《合同法》52条第5项[以下简写“第52(5)条”,类似情形相同处理]即是旨在规范此等行为。 (2)《合同法》第52(5)条仅显示无效的法律效果,在构成要件方面却空洞概括,不得单独援引为裁判依据。[1]在此意义上,该项规定只是一项具体规范,难以担负一...

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物权行为的规范结构与我国之所有权变动(上)2014/2/14 10:45:51
  • 学科类别:物权
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  • 关键字: 债务二分;物权行为;分离原则;抽象原则;无因原则

一、导论 物权行为理论堪称“德国法系之标志”。关于德国民法体系的特点,弗卢梅(Werner Flume)曾指出:“学说汇纂体系的主要特征在于前置总则之体例,总则之核心则在法律行为理论。”雅科布斯(H. H. Jakobs)说法与乃师有所不同:“德国法典编纂的体系特点既不在五编制,亦非前置总则之体例,而是物法与债法的截然区分。”貌似冲突的表述其实只是强调重点不同:区分物法与债法之后,即有了变动物权的行为(物权行为)与负担...

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物权行为的规范结构与我国之所有权变动(下)2014/2/14 10:41:31
  • 学科类别:物权
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  • 关键字: 债务二分;物权行为;分离原则;抽象原则;无因原则

2.外部抽象与内部抽象。有如分离原则,抽象原则亦可作两层理解: 其一,外部抽象。亦称狭义抽象原则,指处分行为效力不受负担行为的影响,是所谓效力抽象。申言之,处分行为是否有效或者存在何种效力瑕疵,须就自身而作判断;作为原因行为的负担行为,无论有效性如何,均不对处分行为构成影响。如此,在逻辑上,负担行为和处分行为的效力可能呈现四种样态:(1)负担行为与处分行为皆有效;(2)负担行为有效而处分行为存在效力...

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