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民法典中离婚制度的构建与完善

    党的十八届四中全会关于全面推进依法治国的决定提出编纂民法典,全国人大常委会法工委也正式启动了民法典编纂工作。随着民法典制定工作的启动,作为民法典重要组成部分的婚姻法的修改和完善,将再次列入立法日程。为了配合修改婚姻法的需要,笔者就离婚制度的构建与完善,提出几点管见,以供立法者参考。

    我国婚姻法关于离婚制度的设计,无论是离婚标准的立法模式,还是内容设置上都存在严重缺陷,需要修改和完善。现行婚姻法中关于离婚标准等内容的规定,存在诸多缺陷,其中问题最大的是例示主义立法模式中的例示情形设置不科学,用语不准确,将其作为绝对离婚条件在司法实践中难以贯彻执行。同时,还有很多应当规定的内容,婚姻法却没有规定,也亟待需要补充规定。如离婚请求权的消灭、结婚与离婚之间的间隔时间、离婚无效、女性遭受家庭暴力的离婚诉讼特别管辖等,都是需要补充完善的内容。特别是我国婚姻法只有结婚无效和撤销制度,没有离婚无效和撤销制度,这不仅使司法实践中对于涉及离婚有效与无效的婚姻难以处理,而且从立法体系上考察,有结婚无效,就可能有离婚无效。没有离婚无效制度,不能不说是上立法上的一个缺陷。

    一、婚姻法第32条中例示主义立法模式应当修改完善

    (一)婚姻法第32条的亮点和进步应当肯定和坚守

    对于是否将“夫妻感情破裂”修改为“婚姻破裂”,在2001年婚姻法修改过程中争议很大。[1]但在立法者看来,不是婚姻决定婚姻,而是夫妻感情决定婚姻。婚姻关系或夫妻关系是一种静态的法律关系,只存在解除或消灭,不存在好与坏或破裂与不破裂问题。至少在同一个婚姻制度下,婚姻关系的内容都是一样的,没有好坏之别。通常所说的婚姻关系好与坏,只不过是夫妻感情好与坏的代名词。同样,通常所说的婚姻关系破裂,也是夫妻感情破裂的代名词。婚姻关系或夫妻关系的内容是法定的,婚姻关系或夫妻关系的产生和消灭也是法定的,非经法定程序是不可能发生变化的。而夫妻感情则不同,它是一种人之情感,是人与人之间的一种动态关系,始终处于发展、变化之中。这种发展、变化,既能够使婚姻双方关系稳固、持久,也可以使婚姻双方关系恶化、失去了存续的基石。当夫妻感情荡然无存,恩断义绝,双方不堪同居时,婚姻关系或夫妻关系的存在,就只是一个外壳。在这种情况,就应当解除婚姻关系或夫妻关系。因而,左右婚姻或夫妻关系的不是婚姻关系或夫妻关系本身,而是夫妻感情。只有“夫妻感情”才是影响婚姻寿命的真正“基因”。为此,2001年修订的婚姻法第32条第2款继续坚持“夫妻感情”是影响婚姻寿命的价值理念,保留了 “夫妻感情确已破裂”的离婚标准,并在第3款列举了四类常见性、多发性的具体离婚事由,作为判断夫妻感情确已破裂准予离婚的例证。与此同时,在同条第4款又规定:“一方被宣告失踪,另一方提出离婚诉讼的,应准予离婚”,作为感情破裂离婚标准的例外情形或补充。这种立法模式,从立法技术上科学地解决了因夫妻感情破裂引起的离婚与个别非感情因素引起离婚的互补关系,有效地化解了“夫妻感情确已破裂”能否成为离婚标准的难题。尽管非感情因素的规定还可能有遗漏或不全面,但它开创了立法上的先河,是一种成功的立法范式。这是离婚立法上的一个最大亮点,也是一个真正进步,值得肯定和坚守。而且,将“夫妻感情确已破裂”作为离婚标准,既体现了中华民族在婚姻理念上的共同认知,具有中国特色;又反映了婚姻的本质,在世界立法中亦具前沿性和时代性。对这种先进法律文化,我们应当弘扬,而不是抛弃。但目前仍有一些学者主张照搬某些国外法律,将“夫妻感情破裂”修改为“婚姻关系破裂”。我认为,这种主张不仅没有任何实际意义,而且也未必更科学。对此,我在多篇论著中有阐述,[2]并对一些片面认识进行了澄清,此不赘述。

    (二)婚姻法第32条例示主义立法模式的缺陷应当修改完善

    2001年修改后的婚姻法,在离婚标准上由1980年所采取的抽象离婚标准立法模式,修改为例示主义立法模式,在一定意义上有其好处。但这种模式及其内容,是否属于最好的模式,能否达到预期效果,仍有许多值得反思的地方。

    有关婚姻法第32条中例示主义立法模式的缺陷问题,我曾专门著文作过讨论,[3]在此不再详述。这里简要介绍现行婚姻法中例示主义立法存在的主要问题。(1)例示情形对离婚判决的指导意义不大。婚姻法规定的例示情形,在司法实践中适用的比例不到10%.(2)例示情形并不是夫妻感情破裂的必然例证,即有些例示情形,并不能证明夫妻感情确已破裂。(3)例示作为绝对离婚理由,在司法实践中难以贯彻。这就是既是出现例示中的夫妻感情破裂的情形,但在某些特定情况下,也难以判决离婚,而由于法律没有弹性的相对条款,导致法官作出“违法”判决。(4)例示情形容易诱发要求离婚的当事人,为了达到离婚目的而实施例示情形。例示中的离婚情形,没有界定是过错方的离婚理由,还是无过错方的离婚理由,从而诱发有些当事人为了离婚而实施过错,甚至请“第三者”出庭作证帮助自己离婚的奇怪现象。[4]

    出现上述问题原因主要有两个,一是例示情形的选定不准确或不典型。如同居、暴力、虐待、遗弃等,没有任何限制条件,不区分情节轻重,不区分过错方与受害方,只要具有例示情形,调解无效,就应当判决离婚,这是不科学的。二是例示主义模式有其固有缺陷。即抽象概括的离婚标准,与具体的例示事由不能完全等同,两者之间的矛盾不可调和。例示情形在某些具体婚姻中可以成为抽象离婚标准的例证,只是一种偶然现象。婚姻的个性差异,决定了例示情形永远也不可能在所有个体婚姻中都产生相同的结果,不可能成为所有离婚事由的例证。比如,同是家庭暴力,有的轻轻一耳光,则足以造成夫妻感情彻底破裂的离婚结果;有的拳打脚踢,甚至多次施暴,也未必能引起离婚。能否引起离婚的事由关键取决于婚姻个体的婚姻价值观、人格个性、文化素养、家庭出身背景等诸多因素。这就如同病人,一样的病,不一定是一样的结果;一样的病,不一定用一样的药,需要根据病人的个体身体素质等综合因素而决定。婚姻更是如此。夫妻感情是否破裂,不可能有一个绝对相同的事由,应当由法官去拿脉每一个个体婚姻,针对具体情形诊断和判断。从一定意义上讲,有一个夫妻感情破裂的抽象离婚标准即足矣,不宜规定共同的离婚事由。只要夫妻感情破裂,法官就可以准予离婚。因而,先前的婚姻法规定夫妻确已破裂的抽象离婚标准与目前的例示主义离婚标准相比,夫妻确已破裂的抽象离婚标准,应当是最好的离婚标准。

    那么,解决婚姻法例示主义立法缺陷的途径主要有两条: 一是摒弃例示主义立法模式,回归1980年立法模式,二是对现行例示主义立法模式进行修改完善。从长远的角度来看,我个人更倾向摒弃例示主义立法模式,其具体理由我曾经有过详细论述。[5]但从现实来看,例示主义立法模式实施时间不长,加之缺少专业家事法官,马上废弃可能存在阻力,采取修补的方式可能会赢得更多的人支持。

    二、婚姻法第32条其他方面应当修改的内容

    婚姻法第32条除了离婚标准采取例示主义模式并不科学外,其他方面也还存在立法缺陷,需要修改和完善。这主要表现在:

    1、婚姻法第32条的规定,容易使人对离婚标准产生误解

    我国婚姻法第32条第2款规定:“如夫妻感情确已破裂,调解无效,应准予离婚。”上述规定,容易使人们产生这样一种误解:离婚界限比过去放宽了,只要夫妻一方坚持离婚,法院就得判离,另一方不同意离也不行。

    2、婚姻法第32条第2款容易产生适用法律上的困惑

    婚姻法第32条第2款只规定:“感情确已破裂,调解无效,应准予离婚”。没有规定“感情尚未破裂,调解无效”,应如何处理。司法实践中对于判决不准离婚的案件,在适用法律上容易产生困惑或滋生分歧,即判决不准离婚应当适用哪一个法律条文?许多基层法院法官无所适从,经常询问。

    3、婚姻法第32条使用“家庭暴力”和“家庭成员”用语不准

    婚姻法第32条第3款第(二)项中“实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员”的规定中,所使用的“家庭暴力”和“家庭成员”用语不准,把家庭暴力扩大到所有“家庭成员”中,其范围过于宽泛,容易造成司法中法律适用理解混乱。应修改为:“夫妻一方对他方实施暴力、虐待、恶意遗弃……”,把家庭暴力限定在“夫妻之间”才是合理的。作为刚性的法定离婚事由的家庭暴力、虐待等,应当是“夫妻一方对他方”的暴力,不宜使用“家庭”或“家庭成员”之词语。因为配偶对其他家庭成员实施暴力或虐待等,并不一定导致夫妻感情破裂。如夫妻打子女或殴打其他家庭成员,并不一定导致夫妻感情破裂,但作为刚性条款规定在法定例示事由中,则要产生必须判决离婚的结果,这是不太符合实际婚姻情况。应当放在弹性兜底条款中为宜。即如果夫妻一方殴打其他家庭成员,确实导致夫妻感情破裂的,可以适用“其他夫妻感情破裂的情形”判决离婚。

    4、婚姻法第32条对于因一方过错引起的法定离婚事由,不区分侵权者与受害者,弊端甚多。

    婚姻法第32条第3款规定的法定离婚情形有:(1)“重婚或有配偶者与他人同居”;(2)“实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员”;(3)“有赌博、吸毒等恶习屡教不改”;等等。该条款的规定,可以使人产生这样的理解:侵权者和被害者都可以将上述情形作为感情破裂的法定事由起诉离婚。这样就容易鼓励人们先制造法定离婚过错,然后到法院起诉离婚。实践中,不仅有请“第三者”出庭作证帮助自己离婚的现象,甚至还有“想离婚就打老婆”等怪像。在外国民法或婚姻法中,对于上述因一方过错引起的离婚的法定事由,明确规定“他方得请求离婚”,即受害一方可以提出离婚,并非是过错方的法定离婚事由。而我国婚姻法没有这样规定。因而,应当修改为:一方重婚或有配偶者与他人同居,实施家庭暴力或虐待遗弃等,“他方可以请求离婚”。

    5、婚姻法第32条所列举的离婚事由缺乏必要限制是不科学的

    如前所述,我不主张例示主义离婚标准,除了例示主义离婚标准本身的固有缺陷外,婚姻法第32条所列举的离婚事由也不准确。如果不能修改例示主义离婚标准为抽象的离婚标准,就应当修改例示事由,并增加限制性规定。比如,暴力的范围很广,一拳一脚,或偶尔一气之下打了几下配偶,这都是家庭暴力,都是不能允许的。对此,是否都要判决离婚?我认为,作为离婚事由的家庭暴力、虐待等,应当有更严格的限制条件,即应当达到“不堪同居”的程度,域外法律法多有这样的限制性规定。在我国,如在坚持例示主义立法模式的情况下,对暴力或虐待等法定离婚事由,应增加“不堪同居”等限制情节。

    三、婚姻法第32条应当增加完善的内容

    婚姻法第32条不仅存在一些立法技术上的缺陷,在内容上也不够完善,需要进一步完善,增加内容。

    1、增加弹性条款。从判决离婚标准的法律效力,离婚法定标准的立法模式,可以分为绝对离婚理由主义和相对离婚理由主义(或称绝对离婚理由与相对离婚理由)。所谓绝对离婚理由,又叫绝对离婚原因,即只要当事人举证证明婚姻关系的现状符合法定离婚标准,法官不再有裁量权,必须作出离婚的判决。所谓相对离婚理由,又叫相对离婚原因,指当事人的婚姻状态虽然被确认具备法定离婚标准,但是否准予离婚,还须考虑与婚姻相关的其他情况具体把握,因而并不当然地可以或必须获准离婚,法官依然还有裁量权,在一定情形下法官可以不判决离婚。

    从我国的法律规定看,所采取的是绝对离婚理由主义,具有四种法定离婚情形,调解无效,就应当判决离婚,没有弹性或余地。但在现实生活中,有些婚姻虽然具有法定离婚情形,但如果具有某种非常特殊情形,也并非都可以立即判决离婚。在司法实践中,这种规定难以全面贯彻执行。因而,建议增加苛酷条款(又称困难条款),以增加法律适用上的弹性。苛酷条款,就是在特殊情况下,即使有法定离婚理由,也可以适用苛酷弹性条款,限制离婚。目前,有许多国家的离婚法,都对离婚采取必要的限制性规定,立苛酷条款。如日本、德国、英国、澳大利亚、法国等,都有限制离婚规定或苛酷条款。如日本民法典第770条第一款列举了5项离婚事由(第5项系抽象离婚事由),但该条第2款规定:“虽有前款第(1)至第(4)项事由,而法院考虑有关情事,认为继续婚姻为相当时,可以驳回离婚请求”。该条第二款就是苛酷弹性条款。

    那么,我国在没有回归抽象主义立法模式,而继续实行例示主义立法模式的情况下,应当借鉴外国立法,设立苛酷条款。这样,对那些虽有法定离婚事由,而法院考虑有关情事,认为有继续婚姻为必要时,可以驳回离婚请求。

    2、设立离婚请求权的消灭原因 .有一个离婚案件,当事人发生家庭暴力是2001年,到2012年还以此作为法定离婚理由诉讼。有的甚至把更早的家庭暴力或与他人同居等其他情形作为离婚的法定理由。这就涉及到离婚请求权消灭原因的规制问题。

    离婚请求权消灭的原因,有基于自然事实者,也有基于法定原因者,前者例如夫妻一方死亡,后者因各国立法不同而有不同。从各国的立法来看,大致有如下几种:同意、宥恕、离婚请求权的抛弃及除斥期已过。也就是说,离婚当事人,在离婚原因上存在同意、宥恕、离婚请求权的抛弃及除斥期已过等情形,则离婚请求权消灭,不得再根据此离婚原因提出离婚。

    我国婚姻法规定了“与他人同居”、“家庭暴力”、“虐待、遗弃”等为法定离婚理由,但对于离婚原因事实的发生到离婚诉讼之间没有时间限制,即没有规定除斥期。除斥期,指可起诉的期间。在一些国家和地区的民法中,对此有专门规定。瑞士民法第137条(2)规定:配偶一方与他人通奸,“自有诉讼权利的配偶知悉离婚原因之日起,逾6个月,无论何种情形,自发生通奸之日起,逾5年,因时效而消灭”。瑞士民法第138条(1)规定:“配偶一方危害他方的生命、严重虐待他方或对他方的名誉造成严重损害的,他方可以诉请离婚”。(2)“前款的诉讼权利,自受伤害配偶的一方,知悉离婚原因之日起,逾6个月,无论何种情形,自发生离婚原因之日起,逾5年,因时效而消灭”。[6]秘鲁家庭法第252条规定,受害人以第247条1、2、3、4、9款为由,在知道事实发生6个月以后,无权提出离婚诉请;在作为离婚依据的事实发生后超过5个月者,无权提出离婚诉请。[7]我国台湾地区“民法” 第1053条规定:“对于前条第1款、第2款之情事,有请求权之一方,于事前同意或事后宥恕,或知悉后已逾6个月,或自其情事发生后已逾2年者,不得请求离婚”。第1054条规定:“对于第1052条第6款及第10款之情事,有请求权之一方,自知悉后已逾1年,或自其情事发生后已逾5年者,不得请求离婚”。澳门民法典第1641条(诉权之失效)规定:“一、离婚请求权,自夫妻中受害方或其法定代理人知悉可作为请求离婚理由之事实起计3年后失效。 二、上述之除斥期间应就每一事实分别计算;如属连续性之事实,则该期间仅自事实终止时起计。”

    在一些国家和地区规定的离婚诉讼权消灭的原因中,不仅有除斥期,还有同意、宥恕(宽恕)、离婚请求权的抛弃。所谓“同意”,指在行为发生前或发生时,有允许其为某种行为的意思表示,如允许对方通奸。“宥恕”,指在行为发生后,对于其行为之责任有不予追究的感情表示。“离婚权的抛弃”,指有离婚请求权的一方对已发生的离婚请求权有抛弃或不主张的意思表示。法国民法典第243条规定,在配偶一方被判处《刑法典》第131-1条所指刑罚之一时,[8]另一方配偶得请求离婚。而第244条规定,自发生上述事实以后,如夫妻双方已经达成和解,不得再行援用此等相同事实作为请求离婚的理由。

    对于同意或宽恕对方过错,是否产生阻却离婚事由的效力,我国法律没有规定。我认为,对于同意、放纵或宥恕他人过错的,不能再以该过错提起离婚。对于事前同意或放纵他人为某种行为,然后又以该行为作为离婚的理由,显然是陷人于不义。因而当事人不能再以此作为离婚的理由。对于事后宽恕或抛弃离婚权的,根据诚实信用和意思自治原则,对当事人也应当具有法律约束力,即不得再以过错方的过错行为作为法定离婚的理由。

    我国应当借鉴外国立法经验,规定:“有离婚请求权之一方,于事前同意或事后宥恕、抛弃离婚请求权,或知悉后已逾6个月,或自其情事发生后已逾2年者,不得请求离婚。”

    需要说明的是,离婚请求权消灭原因的规定,只是针对诉讼离婚而言,对当事人双方协议登记离婚,则不适用。

    四、设立离婚与结婚之间的间隔时间限制

    一是规定结婚达到一定期限后才能提出离婚;二是规定提出离婚后需要经过一定考虑等待期限后才能颁发离婚证件。

    目前离婚持续增高,其中一个重要原因,就是没有离婚与结婚之间的时间限制规定,如有的当天结婚,当天离婚。甚至一个月结婚、离婚三、四次。可以说,离婚简单导致草率结婚,草率结婚又必然导致离婚增多,两者相互作用,恶性循环。因为人们认为现在离婚非常简单,没有任何限制,可以随结随离,没有必要考虑那么认真。如果适当增加离婚的难度,限定结婚后没有达到一定期限不得提出离婚,就可以促使人们会更加慎重地对待婚姻。否则,将不可能立即离婚的。这样,也不可能出现当天结婚当天离婚或1个月数次结婚、离婚的现象发生。至于规定一方提起离婚请求后,不达到一定期限不准离婚,则是要求在一方提出离婚后,要经过一定考虑等待期限,这样可以防止一时赌气离婚、草率离婚的发生。

    一些国家的法律规定,结婚不到一定期限不得提出离婚;提出离婚后需要有1个月(或更长)的等待期限,等待期限满后,双方仍坚持离婚、夫妻感情破裂的,才能办理离婚。如《英国家庭法》第7条(6)规定:“若以申请离婚为目的,则在结婚未满1年时作出的声明无效”;《澳门民法典》第 1630条:“结婚逾1年之夫妻,方能声请两愿离婚。”《香港婚姻诉讼条例》第12条(1)规定:“除第(2)款另有规定外,从结婚之日3年内(以下简称”指定期限“),不得向法院提起离婚申请”。第12条(2)规定:“如果申请人的境况非常困难,或被告人行为极端恶劣,法院在接获请求时,可以以此为理由,批准在指定期限内提出离婚申请”。[9] 《法国民法典》第230条:“夫妻双方在结婚后6个月内,不得相互同意离婚”。[10]

    我国以前的婚姻登记条例,也曾规定在1个月的时间办完离婚登记。据此,建议我国婚姻法规定,结婚未满1年者,不得提出离婚;提出离婚请求后不少于1个月的等待期限。

    五、设立离婚诉讼特殊管辖制度

    我国现有诉讼制度规定的是原告就被告的诉讼管辖原则。但当女性当事人被拐卖与他人结婚、被强迫与他人结婚后逃离,或者在正常婚姻关系中被暴力、被虐待后,被迫逃离结婚地而回娘家或寄居他处,她怎么敢回到被告所在地起诉离婚或申请宣告婚姻无效或撤销婚姻呢?此外,还有的男女两地分居,或者男方长期在外打工或经营期间,与婚外异性同居或重婚,女方没有能力到外地诉讼或搜集证据。[11]像这类情况,如果都要原告(女方)到被告(男方)所在地起诉,或者由原告承担举证责任,原告只能放弃离婚诉讼。因而,应当规定女性离婚(包括申请宣告婚姻无效)特殊管辖,对于上述特殊情形,应当由女性选择有利于自己诉讼的法院起诉。

    离婚诉讼管辖,本应是民事诉讼法设置的内容,但在民事诉讼法没有规定的情况下,可以先在婚姻法中予以规定,作为民事诉讼法的特别法,将来在修改民事诉讼法时,再纳入民事诉讼典。同时,在婚姻法中规定婚姻诉讼的内容,也未尝不可。在外国的亲属法中,往往规定有诉讼内容。我国现行婚姻法,实际上也有涉及诉讼的内容。

    六、设立离婚无效制度

    离婚无效,就是因违反法定离婚要件,而不产生离婚的法律效力。不产生离婚的法律效力,就是不具有解除婚姻关系的效果,婚姻关系依然存在。离婚一旦被确认无效,则原婚姻关系自然恢复。我国婚姻法只有关于结婚无效和撤销的规定,没有离婚无效和撤销的规定,这是立法上的严重缺失。

    (一)设立离婚无效制度的理论辨析

    值得注意的是,是否设立离婚无效制度,理论上尚有不同看法。我早在《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》一书中主张设立离婚无效制度,[12]吴国平教授也主张应当完善离婚无效制度。[13]但丁慧教授在最近发表的文章中,对我的观点提出不同看法,她认为离婚不存在无效问题,反对设立离婚无效制度。[14]

    在我看来,丁慧教授主张不存在离婚无效或不能设立离婚无效制度的观点,值得商榷,其所主张的理由存在三大问题。

    1、丁慧教授观点的理论基础错误。丁慧教授认为不能设立离婚无效或可撤销的理论基础主要是“身份行为不存在效力待定问题”,“身份行为具有有确定性和既定性”,据此认为,离婚不存在无效或可撤销。可见,丁慧教授是把离婚无效或撤销作为效力待定看待。

    但实际上,离婚无效或撤销离婚,则是否认原来的离婚效力,并非效力待定。因而,丁慧教授的理论基础错误。

    2、丁慧教授的观点,在理论上前后矛盾。丁慧教授认为结婚存在无效或可撤销,可以设立结婚无效或撤销制度。但她却反对设立离婚无效或撤销,两者理论互相矛盾。

    实际上,结婚与离婚都是身份行为,离婚无效或撤销与结婚无效或撤销的法律性质完全相同,如果认为无效或撤销适用于结婚,又为什么不适用于离婚呢?结婚存在无效或撤销,而离婚不存在无效或撤销,前后理论岂不是相互矛盾?

    3、丁慧教授混淆了离婚无效或撤销与离婚再审的界限。丁慧教授以民事诉讼法第202条离婚案件不得再审,作为不能设立离婚无效的根据之一,则是混淆了离婚无效或撤销与离婚诉讼案件再审的界限。

    先不说离婚诉讼案件是否可以再审,仅就两者的对象和性质考察,则完全不同。其一,离婚再审的对象是法院的判决或调解离婚,而离婚无效或撤销的审理对象虽然在理论上不排除法院判决或调解的离婚案件,但主要是针对婚姻登记机关的登记离婚而言;其二,离婚再审的审查范围主要是实体法,即离婚标准适用正确与否;离婚无效或撤销的审理范围主要是程序问题,即离婚登记是否存在无效或撤销的程序性违法;其三,判断标准不同,离婚能否再审的判断标准主要是夫妻感情是否破裂,应否判决离婚;离婚无效或撤销的判断标准是离婚是否存在法定无效或撤销的违法情形;其四,救济手段不同。诉讼离婚后不再审,当事人如果感情没有破裂,可以以通过私力解决,即可以再登记复婚;但离婚无效或撤销只能依靠公权力救济,即只有依靠司法权确认,当事人自己不能确定离婚有效与无效。

    (二) 设立离婚无效制度在理论上没有障碍

    可以设立“离婚无效或撤销”没有理论障碍,这是不可置疑的。从各国的立法看,设立离婚无效制度的立法大致有如下几种模式:

    1、在民法典中规定离婚无效准用结婚无效,即比照结婚无效的规定处理离婚无效。如日本民法即是。

    2、在人事诉讼法或家事诉讼法中设立“婚姻存在或不存在之诉”,离婚无效涵盖其中。如德国、法国等即是。

    3、我国台湾地区关于离婚无效或撤销离婚的立法与司法大致是这样:

    (1)从立法上看,在原来的民事诉讼法中的人事诉讼法编设立婚姻成立与不成立(适用离婚成立与不成立),在最近的家事事件法中规定“婚姻存在或不存在之诉”,该规定适用离婚无效。

    (2)从司法上看,对离婚无效的司法判例有两种处理方式:一是当事人对于两愿离婚是否无效或得撤销有争议时,可以提起“两愿离婚无效之诉”或“撤销两愿离婚之诉”;二是当事人可以提起“确认婚姻成立之诉”或“确认婚姻不成立之诉”,以确认婚姻关系是否因离婚而消灭;或者提起确认婚姻存在或不存在之诉,以确认婚姻关系是否因离婚而存在。

    此外,在台湾民法理论上,陈棋炎 、黄宗乐、 郭振恭、高凤仙、戴炎辉 戴东雄、史尚宽等众多知名学者均有关于离婚无效的论述,离婚无效在理论上根本不存在障碍。对此,无须赘述。

    (三)在我国的实践中存在“离婚无效或撤销”亦是客观事实

    离婚无效或撤销不在理论上没有障碍,在司法实践也适用得很普遍。

    1、每年都有一定数量的“离婚无效或撤销”的行政判决。这是一个众所周知,不可否认的客观事实。

    2、我收集的“离婚无效或撤销”的判例达上百件,涉及离婚有效与无效的情形多达几十种。

    3、对无民事行为能力人协议登记离婚、被胁迫离婚、虚假离婚等诸多情形,是否属于离婚无效或可撤销,尽管还有不同看法,存在争议。但对他人冒名登记离婚和冒名诉讼离婚,在理论上并无争议,均认为其离婚无效。实践中也判决了大量冒名登记离婚和冒名诉讼离婚无效的案例。如引起法学界广泛关注的江苏靖江市的殷福娣“被离婚”案,就是最好的例证。还有2014年海南二中院在行政诉讼中判决撤销了吴某和孙某带上签好的离婚登记;[15]2015年江西省贵溪市人民法院在行政诉讼中判决撤销民政局颁发给王某和王凯的离婚证;[16]2015年10月福建省永安市人民法院撤销被告永安市民政局为原告欧阳燕及第三人赵关伍办理的离婚证;[17]等等;不胜枚举。

    可见,“离婚无效或撤销”是司法判例的常态,根本不存在能不能规定或撤销问题,只涉及如何规范问题。

    (四)离婚无效或撤销亟待规范的主要内容

    由于我国缺乏离婚无效制度,目前关于离婚无效的诉讼和判决十分混乱。一是因行政程序不适用离婚无效,司法救济十分困难;二是立法上没有关于离婚无效或撤销的规定,实体判决在司法实践中十分混乱,亟待规范和统一。如何规范“离婚无效或撤销”,主要应当解决如下问题。

    1、“离婚无效或撤销”属于民事法律关系范畴,行政程序的诉讼期限和诉讼功能均不适用,不能再用行政程序解决民事婚姻效力问题,应当回归民法体系解决。

    2、“离婚无效或撤销”的范围应当法定化。即应当通过立法列举离婚无效或撤销的主要情形。离婚无效或撤销一般应当限定于严重违法情形范围内,诸如一方雇请他人冒名离婚、无行为能力人协议离、胁迫离婚等严重违反婚姻登记程序或当事人离婚意愿的行为。

    3、应当设立“离婚无效或撤销”的除斥期间。“离婚无效或撤销”的除斥期间应当根据不同情形规定,比如雇请他人冒名离婚、无行为能力人协议离,一般在知道或应当知道之日起三个月或6个月内提出离婚无效之诉;胁迫离婚,应当在3个月内提出撤销胁迫离婚之诉。超过除斥期间,则不得再主张离婚无效或撤销。

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