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基本法秩序下的预选式提名与行政主导制的演化

    引言
 
    全国人大常委会于2014年8月31日如期做出关于香港政改的决定(以下简称“831决定”)[1],完成政改“五步曲”之第二步。[2]这一决定从整体来看尽管符合基本法与2007年人大决定的法制框架,但却与香港各界的普选预期有较大距离——泛民派自然认为是史上最严的“筛选”制度,是假普选,甚至建制派亦表示方案相对自身一贯主张更趋保守。[3]
 
    在香港政改话语谱系中,对2017特首普选存在着截然对立的两种观点:第一种是泛民派坚持的国际标准说,引《公民权利和政治权利国际公约》25b作为规范依据,强调普选应“普及而平等”,不应存在“不合理限制”,否则就构成筛选,属于假普选;第二种是官方与建制派主张的基本法秩序说,引基本法第45条及全国人大常委会2007年决定为规范依据,强调普选应以基本法和人大决定为基础和框架,不存在超越具体法制秩序的国际标准,普选的前提是合乎基本法。[4]国际标准说与基本法秩序说在提名问题上便呈现为“公民提名”与“机构提名”的二元对立。提名机制之争成为香港特首普选的核心争议,而具体的“一人一票”选举制度如何设计却没有发生严重争议,这在世界普选史上亦属特例。不过,这一焦点偏移的特例来自于一国两制和基本法独特的制度构造,双方争议的本质在于作为基本法支柱与核心原理的“功能代表制”及其对立法会和特首制度的支配性是否还具有政治正当性。长期以来,反对派立志彻底废除“功能组别”,将“功能代表制”剔除出基本法秩序,实现基本法与香港政制的彻底“民主化”,而这一诉求在基本法秩序内部是完全无法达成的,于是便有了对国际标准的远程追溯和对本土违法“公民抗命”(civil disobedience)[5]的持续发酵。在法治作为核心价值的香港社会,违法的“公民抗命”成为一种主要政治博弈手段,广场代替议场成为香港政治的主场,温和理性的商业精神逐步被激进不妥协的青年运动所压抑和取代,这一发展趋势表面来看是特别奇怪的[6],但就反对派锐意进取的“纯粹民主目标”及其对国际干预力量的心理依赖与想象而言,则可理解一二。[7]
 
    本文即拟通过对普选国际标准的存在性与适用性的分析证明人大决定体现了基本法内置的“预选—直选”式普选,而人大决定确立的正是一种“预选式提名”的框架,这是基本法第45条普选承诺的本质与真相。未来真普选进取空间应放置于对提名委员会这一基本法功能机构的权力限制与监督上,使其“预选式提名”不能真正演变为“筛选”。同时,人大决定造成泛民派民主理想的重大挫折,可能导致2016立法会选举中泛民派获得补偿性胜利,造成基本法确立的行政主导制开始向权力制衡体制演变,由此应积极检讨“行政长官绝对中立”原则,探讨行政长官主导下的执政联盟可能性问题,才可维持某种相对弱式的行政主导制。
 
    一、筛选、预选和普选:国际标准问题
 
    普选国际标准问题是香港政改的核心争议之一,是反对派论证“公民提名”与“和平占中”正当性的超国家法依据,其主要文本来源是《公民权利和政治权利国际公约》第25条b款,简称为“公约普选条款”。从反对派最宽泛的论述来看,其推理逻辑是:第一,公约普选条款作为普选国际标准的规范依据,是存在的;第二,公约普选条款适用于香港;第三,香港的特首与立法会普选安排应符合这一条款,否则构成对国际法义务的违反。反对派立场可简括为“国际法义务论”。尽管反对派对这一国际标准的解释和具体应用花样翻新,不尽一致,但不影响其政治论述的权威来源,也进一步证明澄清“公约普选条款”与基本法关系的根本重要性。
 
    与反对派针锋相对,官方和建制派对该条款的反驳逻辑是:第一,最强立场,以普选国际实践的多样性否定国际标准的存在,将普选完全作为主权内部事务对待;第二,中强度立场,承认“公约普选条款”的存在及其有效性,但依据英方“1976年保留”和中方“1997年外交照会”排除其在香港的适用性;第三,偏弱立场,承认“公约普选条款”存在且通过基本法第39条适用于香港,但属于间接适用,必须根据相关本地法律的具体转化予以实施,但1991年的《香港人权法案条例》对普选标准的引入存在“越权违宪”嫌疑,相关条款被临时立法会依据基本法予以废止,故本地立法依然不能提供实施依据。这一立场可简括为“基本法秩序论”。
 
    从多数意见与理性立场来看,完全否认“普选国际标准”存在性的观点不具有切实的法律基础与学理基础,但完全承认这一标准的适用性的观点也存在法律解释方法上过分偏重文义解释而忽视立法原意解释的缺陷。内地宪法学者强世功教授近日在《明报》撰文提出,双方辩论均存在法律立场与学理立场的混淆与倒错,有一定道理。[8]实际上,在“双普选”背景下,如何看待围绕“公约普选条款”展开的学理与法律解释之争,如何界定公约之“普选”标准与基本法之“普选”安排之间的相互评价与对话关系,是香港政改与民主化的长期课题。即使2017普选完全按照基本法之普选框架实现,未来立法会普选以及更远期的基本法秩序重构也需要对这一核心概念及其法律内涵予以深入剖解。
 
    (一)揭开国际标准的神秘面纱
 
    政治制度的国际标准与工业技术的国际标准有着不同的属性和适用方式。在经济全球化背景下,基于产品国际化与利润最大化的理性要求,工业技术的国际标准日益具有强制性与同质性,如果特定的生产国不能满足这些标准,将面临无法出口和无法进入国际市场的失败前景。因此,在工业技术领域与国际接轨要求原理和技术指标上的简单一致化。但政治制度属于主权和民族整体实践范畴,特定国家的政治制度在本质上只服务于本国政治实践和治理需求,并无出口压力,也无接受国际单一标准评价与管辖的完备政治理由。因此,政治制度的国际标准只是一种建立在人权普适性与国别主权意志相协调基础上的、以指导和改进国际整体治理状况与水准为基本目标的共同治理行为。这里不存在“人权高于主权”的激进主张,也不存在反对派主张的必须符合其“想象”的要点标准才符合国际标准的问题,而是在人权价值与永久和平理想背景下、以尊重和引导各缔约国采取符合公约原则与基准的方式改进治理体系的实践进程。在笔者看来,尽管“公约普选条款”在法律上并不适用于香港,但基本法建构的特首普选与立法会普选目标及其实践过程与具体制度模式,并不违反普选国际标准,而是为该标准提供了一种富有个性与创造性的、“一国两制”独特框架下的实践样本。退一步,即便公约普选条款适用于香港,基本法的普选制度安排不需要出口,依然具有充分的自主性和选择空间。
 
    “公约普选条款”到底是什么并非反对派的想象,而有着确定的法律内涵。公约25条b款的完整条文如下:“在真正的定期的选举中选举和被选举,这种选举应是普遍的和平等的并以无记名投票方式进行,以保证选举人的意志的自由表达。”[9]该款确定了“普选”的适用范围、技术标准和主旨目的。就适用范围而言,该条款适用于“真正的定期的选举”,即可以适用于缔约国依法确定的所有“定期的选举”,包括立法机关和行政机关的选举。就技术标准而言,主要确立了三个技术要点:一是普遍性标准(universal),要求选举权不得被少数群体垄断,应扩展至特定政治体内以非歧视方式界定的合格选民[10];二是,平等性标准(equal),即每个人的投票(vote)应具有相等的价值(value),也就是通常所谓的“一人一票,一票一值”;三是秘密性标准(secret),即选举应以无记名投票的秘密方式进行,这是保障投票人意志自由、抑制早期贿选风潮的关键性制度机制。就主旨目的而言,普选国际标准的唯一目标在于在选举中实现选民意志的自由表达(free expression)。我们看到,普选国际标准的三大技术标准有着确定的法律内涵。结合第25条主文中“权利”与“机会”以及“不受公约第二条的区分和不受不合理的限制”表述,在法律逻辑上还可推导出“第四标准”,即“合理限制”标准,就是缔约国为落实普选三大技术标准改进政治制度,可以在具体的普选制度中实施不违反上述技术标准的“合理限制”,以便普选能够在国内宪制基础及合理有序的框架内实现。基本法确立的“提名委员会”不是原来的“选举委员会”,只具有普选制度中的“提名功能”,尽管这一功能因机构提名属性与功能代表制限定而具有某种“预选”效果,但不影响选举阶段的“普及而平等” 的选举,只是便利普选组织与安排的“合理限制”,并不违反上述“三大技术标准”,相反却在根本目的上有利于保障选民意志的合理、有序、自由表达。“合理限制”不是“不合理筛选”,并无不当。
 
    (二)两次“保留”核心是政改自主性
 
    英国“1976年保留”和中国“1997年照会”构成两次保留,需准确理解其法律含义与政治意志。对英国“1976年保留”的存在性与有效性,辩论双方并无异议,但对于这一保留的具体内涵存在不同理解。建制派认为这一保留继续有效且为1997年之后的基本法秩序所吸收,在法律意义上排除了“公约普选条款”的适用性,香港不对该条款负有实施义务和报告义务。反对派甚至大律师公会则要么坚持公约整体适用于香港,包括保留部分,要么认为英国的保留仅限于文字上的“行政局”和“立法局”(已被基本法废除),而不包括行政长官和立法会。
 
    对英国保留应这样认识:一方面,这一保留是英国实行本土与殖民地“二元宪制”模式[11]的政治选择,对应的是英国殖民秩序下的总督主导制,将立法局与行政局的产生模式排除在公约普选标准之外,从而保持香港殖民秩序的稳定性和连续性;另一方面,保留声明不等于排除香港的民主化,而是保留香港政制发展的自主性。当然这一自主性属于英国而不属于香港,这从回归过渡期港英政府的代议制改革可以看出,但这一改革尚无明确的“普选”安排,而只是逐步扩大立法局(甚至区议会)的民主基础。1990年代初,港英政府在制定《香港人权法案条例》时曾试图确立该法案的“凌驾性地位”与基本法对抗,同时以“明修栈道、暗度陈仓”的方式引入在1976年已做保留的民主标准,但这一法案的“凌驾性地位”被回归时的临时立法会废止,而通过相关本地法例撤回“保留”在殖民地宪制秩序中实际上是越权违宪的,更因该法案凌驾性地位的丧失而不可能保有效力。[12]1995年香港法官祁彦辉的判词曾涉及CCPR25b对立法会选举的适用,亦由于缺乏英国政府的法律授权以及不被基本法秩序支持而不可能构成具有法律意义的“先例”。[13]
 
    中国政府于1997年香港回归前夕照会联合国秘书长,声明英国的“1976年保留”继续有效,同年12月发出第二份照会,声明香港的人权报告义务继续实施,由特区政府起草,外交部代转。
 
    中国政府的“1997年照会”的准确法律含义是:公约整体对香港继续有效,英国保留部分继续有效,普选保留包含的中央政府(不是香港)对香港政制发展主导权继续有效。这样就可以理解虽然中英两国政府在“公约普选条款”的保留态度上高度一致,但港英政府末期推动香港政制民主化(动机不论)以及中国政府在回归前的基本法制定中确立“双普选”目标以及回归后稳健推进香港普选进程的客观政治表现亦有协同之效。“保留”与“保留之保留”均应在立法原意和整体政治意图的意义上理解和解释,认识到保留的首要法律意义是对该条款适用性的绝对排除,否则就会出现因单纯的咬文嚼字而无法区分和衔接殖民秩序与基本法秩序、违背保留声明原意的法律解释错误甚至政治错误。[14]
 
    (三)基本法秩序下的“预选—直选”式普选
 
    按照政改五步曲,全国人大常委会已在8月会期正式审议特区政府政改报告,同时已安排专门程序在深圳接见泛民代表并接受其《民间政改报告》。全国人大常委会按照基本法与前期决定框架,结合特区政府政改报告,参酌泛民代表意见及其民间报告,做出合法且合理的“一锤定音”式政改决定,以法律形式和效力确定性排除香港政改辩论中出现的对“国际标准”的浮泛议论与想象性适用,坚持其在基本法秩序内的普选目标、提名模式以及虽无义务但实质符合“公约普选条款”之三大技术标准的方案框架,而将政改方案细节与具体规则保留给香港本地立法。如果反对派依然宽泛而抽象地坚持“国际标准”,既无法完备论证标准在香港的适用性,也无法指出基本法与人大决定的“普选”安排在何种具体标准与实践意义上违反了国际标准,甚至不惜以此为由仓促“占中”以完成此轮政治反对运动的“交卷时刻”,则其正当性与合理性将面临基本穷尽的尴尬,其运动的号召力亦将逐步衰竭。当然,占中行动可能只是政治对抗的第一次攻击波,“后占中”时代在立法会、法院、街头等场域爆发的不合作运动及对政府管治的全面负面影响,才是对基本法与一国两制的更严酷考验。然而,这场考验已与国际标准无关,反对派进一步诉诸的可能也就不是尚有确定规范形式的国际法律标准,而是部分化的“民意”和抽象化的“理念”。认同与整合的政治斗争远未结束。
 
    831决定似乎坐实了泛民派的“筛选”预判,从而引发其集体“否决”表态,学运系统的罢课与占中动员更是愈演愈烈。理念之争的背后是对普选“国际标准”认知和适用上的分歧。笔者在上文中对国际标准进行了具体分析与解释,以便澄清讨论的前提。笔者的总体观点是普选国际标准是存在的,但基于英国政府1976年的保留和中国政府1997年的外交照会,相关标准并不适用于香港,但在法律上不适用不等于国际标准不可以作为一种理想性标准对香港普选构成规范评价的准据。在非适用的理想性标准意义上,泛民派的“筛选”指责混淆了规范适用标准与理想评价标准,超出基本法秩序追求“真普选”,导致其主要诉求在既定法制框架内无法满足,而人大决定基于此次普选所依据的基本法与前期决定,本着政改循序渐进和维护作为基本法支柱之功能代表制的立场,所给出的普选框架尽管显得保守与强硬,但并不构成所谓的筛选,而是一种基本法秩序下的独特的“预选—直选”式普选。
 
    二、人大决定确立“预选式提名”框架
 
    无论如何反对,831决定在中国法律体系中具有与法律等同的规范效力,构成香港政改的最新法律基础。[15]决定的全称是《全国人民代表大会常务委员会关于香港特别行政区行政长官普选问题和2016年立法会产生办法的决定》,这表明此次决定并非仅仅约束2017特首普选,而是确定了2017之后各届特首普选的一般性框架。当然,这种决定仍然只是“五步曲”框架下的“小政改”[16],不涉及对基本法正文的修改,但如若今后对基本法秩序进行整体检讨和翻修时,831决定及其普选模式未必不可再次进入中央政治考量与决断的范畴。
 
    我们需要对这一决定的法律要点予以简单归纳,以便准确认知其性质与意图。决定本身几乎回应了第一轮政改咨询中所有的主要争议点,且以最严格的法制标准作出了保守性限定:第一,“参照”变“按照”,即2017特首普选的提名委员会在人数、构成和委员产生办法上与2012年选举委员会相同,意味着前期讨论中的增加委员人数、委员普选或公司票/团体票改为个人票概被否决,剩余空间仅为在四大界别内部调整小界别构成及其委员配额;第二,提名的“民主程序”被确定为过半数标准;第三,候选人人数被限定为2—3人;第四,全体合资格选民一人一票选出特首;第五,中央对选出的特首人选进行实质任命;第六,政改法案如被立法会否决则沿用2012年办法,特首普选与立法会普选再议。
 
    这一框架并未超越基本法秩序,毋宁是对基本法秩序的严格守护。当香港舆论讨论中央“普选”承诺时,其实并没有严肃并严格地从基本法出发来理解和追求既定法秩序下的普选目标,而是将“普选”抽离出具体的基本法秩序,不顾及基本法到底做出了怎样的“普选”框架承诺,一味以“国际标准”和非法制的理想性理念来作为实际政治主张的基础。事实上,从基本法起草到实际运行十七年,对特首普选的制度安排都不是一种“空白支票”式的可以任意填充的空间,而是对这一空间的结构与布局做出了既定的体制性安排。这一体制性安排非常清晰地体现于基本法第45条第2款,即“行政长官的产生办法根据香港特别行政区的实际情况和循序渐进的原则而规定,最终达至由一个有广泛代表性的提名委员会按民主程序提名后普选产生的目标。”而“提名委员会”就是这一普选体制性安排的中枢性制度,且这一委员会并非没有参照物或标准,它是以之前运行的“选举委员会”为参照,延续的是功能代表制的政治构成逻辑,严格执行该条款中的“循序渐进”原则。当泛民派完全忽视或有意不承认这些既定的体制性安排时,对人大决定相关限定措施的理解和接受就会出现严重的非法制化的困难和误读。由于这一承诺来自于基本法的单方面决断,《中英联合声明》并未提出“普选”目标,且所谓“国际标准”又不能直接适用于香港,故人大决定秉承了这一法制承诺的渐进性和有限性特征,并未“另起炉灶”以全面翻修基本法的方式追求“一步到位”的理想型普选。在这一法制框架内,“提名委员会”承受了原“选举委员会”的基本构成原理和运作逻辑,当该种逻辑与“一人一票” 的普选逻辑相结合并发生作用时,提名委员会的“预选”功能便隐秘地藏身于“提名”功能之下,以保障政制发展的延续性和可控性。
 
    (一)机构提名的“预选”性质
 
    这一普选框架比香港各界的各式方案都要严厉,显示出中央一改之前的“自由放任”立场,对香港政改已行使实质主导权。[17]但是,我们不能泛泛地指责中央背信弃义,违背承诺,而是需要首先搞清楚中央在基本法中的承诺到底是什么,以及中央对提名委员会的赋权与维护行为到底是在维护什么。总体来看,人大决定确立的是一种“预选式提名”框架。
 
    原来的选举委员会集“提名”和“选举”于一身,过半数标准落实于“选举”环节,故“提名”环节可接受1/8宽松入闸条件。如今委员会仅限于“提名”,“选举”责任已剥离给全体选民,但人大决定仍然采纳了作为选举标准的“过半数”标准,是否超出了提名委员会的职能范围?官方的解释理由是提名委员会是一个机构,是一个整体,其意志需要通过“过半数”来表达。如果从公司或法人决策原理来看,这种解释也说得过去;而在民主程序的通常理解中,过半数也是一个经常性选项。但是,提名并非一项自足性决策,而是作为普选的一个前置性、辅助性程序而存在。就普选整体目标来讲,在“提名阶段”是否需要严格到“过半数”标准?大律师公会主席石永泰对此就提出过质疑,认为中央将选举标准与提名标准混淆,造成不合理限制。在笔者看来,这只能解释为人大决定界定的“提名委员会”并非纯粹“继承”原选举委员会的“提名”功能,而是在“提名”与“直选”之间保留了一种“预选”功能,即特首“选举”功能在制度上没有完全从“提名委员会”剥离,而是将“预选”功能保留在委员会内,而将具有“复选”性质的“直选”功能剥离给全体选民,由此构成一种流程化和系列化的特首普选整体性制度。“预选”属性还可从人大决定对候选人数的严格限定上来认知。如果没有这一人数限定或人数限定较为宽松,则“预选”便不具有制度意义。但是,“预选”本身仍然是制度中性的,不等于必然排斥泛民主派,也不等于建制派自然入闸。
 
    那么,人大决定采取“预选”和“直选”分离的形式,到底是在维护什么呢?这需要从概念上进一步追问“机构提名”的特性。[19]机构提名不同于公民提名、政党提名之处在于其是基本法建构的独立机构,有着“广泛代表性”,在法理上具备对香港政治社会的整体代表资格。这一代表资格不是基于“一人一票”的直选基础,而是基于功能组别的政治基础。相比之下,公民提名与政党提名不具备这样的整全代表性,从而只能采纳多元主义的提名原理,根据法定条件和程序提出候选人。但机构提名本身有基本法(包括本次人大决定)之赋权,且在政治代表性上推定代表香港整体政治社会,故其“提名”就不可能是一种多元主义式的社会性提名,在逻辑上必然包含一种“预选”性质。这也是为什么双方争议中会出现两种声音:一是官方反对提名委员会全体普选产生,认为这样做就使得后续的选民投票变得没有意义,相当于选民二次确认;二是泛民派指责过半数提名相当于已经由“小圈子”选出,后面的选民投票同样丧失意义。显然双方在逻辑上都不否认“提名委员会”具有某种选举性质,双方争执的要害之处在于提名委员会的“广泛代表性”到底是什么代表性?显然,这不是“一人一票”式的代表性,而是以功能组别为基础的功能(职业)代表性。
 
    这样看来,“提名委员会”的完整表述应该是“提名和预选委员会”,维护的是作为基本法支柱的功能代表制在特首普选上的制度正当性。而泛民派长期以来致力于完全废除功能代表制,无论是在立法会制度上还是在特首制度上,这就造成了双方在代表正当性层面的严格理念分歧。9月1日的政改简介会,李飞和张荣顺两位中央官员均同口称赞“提名委员会”是一个高明的设计,“越看越可爱”,其隐晦语义在于作为提名委员会基础的功能代表制体现了政治上的均衡参与,体现“港人治港”与“商人治港”的实质性平衡,有利于保护香港商业阶层利益,有助于对“一人一票”的纯粹民主制形成一种制度性的制衡。显然,中央认为制衡原则至少是与民主原则并驾齐驱的宪制性原则。[20]这表明,中央对于完全废弃作为基本法支柱的功能代表制是持严格警惕态度的,未来立法会普选也未必完全抛弃功能组别架构。
 
    (二)功能组别的政治意义
 
    如何准确认知功能组别在香港民主发展中的价值与意义呢?在2014年4月28日提交给特区政府的政改意见中,大律师公会提出的关于2017特首提委会选举和2016立法会选举中对公司票/团体票以及对基本法附件二所载“分组点票”机制的废除建议,触及了香港民主政制中一个根本性的问题:“功能组别”在现代政治中还有何意义?在香港民主中还有何意义?因为功能团体的普选化和立法会的实质一院化将标志着“功能组别”这一概念重新被从政治领域排除,即使继续存在,也只是还原其经济社会阶层意义而已。
 
    作为商业社会和商人精英领导下的香港,其民主政制安排应为资本创造力和社会领导力保留适当空间,应通过制度构造与合理化设计容纳多元价值,使功能组别在未来香港政制中继续保留并发挥其合理作用。
 
    功能组别的理论基础是政治行会主义。行会本是欧洲封建制下的一个特定概念,多元的行会体系反映了商业社会的阶层结构与生产管理方式。由于技术因素的引入,行会自产生时即存在着“师傅—学徒”的对应关系,二者在政治和经济地位上并不平等。在行会内部,对于代表资格和发言权的界定不是按照现代民主的“一人一票”模式进行的,而是由“行业领导者”说了算,而且基于行业自治的要求,不同行会的内部组织机制也不尽相同。在欧洲中世纪,政治学上的个人主义尚未从基督教共同体以及世俗行会体制的多重束缚中挣脱出来。由于行会在封建政治与经济中的主导地位,以行会为基础的“职业代表制”进入近代政治学和政治制度体系。
 
    现代民主的发展就是政治行会主义向政治个人主义的变迁,但这一变迁过程不是一种直线进化,而是缓慢且不断调整的。资产阶级民主革命的基本内涵是新兴资产阶级领导平民阶层反对封建王权、宗教特权与土地贵族的斗争,将更加多元的社会阶层带入政治领域。由于资产阶级诉诸的是普遍主义的启蒙个人主义话语,按照《法律与资本主义的兴起》的作者泰格教授的说法,这一“造反法理学”直接推翻了封建体制,但也为被领导的无产者提供了要求政治平权的法律意识形态。[21]法国著名政治学者罗桑瓦龙在《公民的加冕礼——法国普选史》一书中便全景式展现了法国的“个人”如何一步步进入现代政治史的。[22]法国大革命的暴烈与法国民主政治的长期动荡与法国启蒙哲学中彻底的个人主义倾向有关。
 
    今天,香港政改咨询中对“功能组别”一边倒式的恶感与排斥,在意识形态上来源于同样的政治个人主义。“一人一票”成了民主的名片,成了政治制度安排的第一原则。超越基本法的“公民提名”方案在学理上同样来源于此。借用罗桑瓦龙的说法,香港泛民派似乎也在追求一种“公民的加冕礼”。
 
    然而,吊诡的是,优质的民主并不产生于在理念上彻底与高亢的法国,而是产生于具有保守和妥协特征的英美。“世界公民”潘恩曾游走于英、美、法之间,鼓吹一种激进彻底的民主主义和世俗理性化的自然神论,但美国的联邦党人最终与之决裂,而英国的柏克及议会主流派别干脆对他进行了缺席审判。[23]
 
    英美政治不是完全的“政治个人主义”,而是在保守主义、理性主义以及贵族美德共同支撑下的混合政制,是对行会代表制与公民代表制的制度综合,其表现为:第一,两院制,分别吸纳行会代表(广义)和平民代表,相互制衡;第二,总统选举中的“选举院”制,尽管已被政党政治虚化,但代表了一种折中原则;第三,参议院对法官任命的听证批准权[24]。更关键的是,这些制度设计有效抑制了法国大革命中频现而英美政治中少见的“多数人暴政”,令法国政治思想家托克维尔艳羡不已。
 
    因此,现代政改不是单一“民主”原则的直接制度兑现,而是以民主为基本目标的宪法设计与制度综合,需要容纳最大化的实践理性。“功能代表制”就是香港政制中最大的实践理性因素。
 
    在基本法设计中,功能组别一度显赫,但也长期遭受着泛民派严酷的正当性挑战,在“双普选”压力下更是可能遭遇“死刑判决”。在“双普选”之前,功能组别是香港政治的主要基础,立法会(半数)和行政长官均由其产生。尽管基本法也要求功能组别内部容纳一定的协商与选举民主,但这一安排的“政治行会主义”逻辑决定了不可能存在持续有效的团体内民主,公司票、团体票在行会体制下自然被实质转化为“领导票”。这不是专制,而是行会制逻辑使然,师傅不可能与徒弟平权。这种安排被认为违反了现代民主的“一人一票”原理。
 
    根据831决定,行政长官2017年可通过提委会模式普选,立法会2020年全部普选。可以想见,在立法会普选争议中,功能组别即使不被废除,其内部普选化改革势将无法阻挡,而立法会内的“分组点票”机制也将面临严峻考验。这意味着普选带来了香港民主一元化和“一院化”前景,香港政治中的行会主义开始衰落,个人主义强势兴起。就民主发展趋势及其意识形态力量而言,这是不可逆转的,也是对“功能组别”的简单功能论证与重申所不能对抗的。在此前景下,功能组别仅仅可能在提委会“按照”选委会组成并履职的过程中予以永久性保留,对行政长官的候选人名单产生某种日益弱化的行会主义影响。
 
    这样一来,香港政制将基本偏向“政治个人主义”的纯粹原理,行会主义及其制度保障被降至最低点。从形式上看,这是香港“民主”的划时代进步,是香港的“公民加冕礼”。但从香港作为自由贸易港和国际金融中心的定位来看,伴随行会主义衰落而来的是:第一,立法会内部缺乏利益分殊与制衡机制,泛民的简单多数可能带来一种“福利主义”,削弱“一国两制”中香港的资本主义因素及其创造活力;第二,立法会简单多数对行政权构成压倒性优势,香港行政主导体制发生结构性变迁,政府管治能力进一步弱化;第三,议会辩论与政府决策中的“专业性”下降,专业界利益与公众利益的互动平衡被打破。
 
    当然,民主的标准化扩展在全世界都是一个不可逆转的趋势,只能适应,不能对抗。在此过程中,保守美德强健、初始制度合理、政党政治规范、公民社会完备的西方发达国家可以有效吸纳和承受民主化冲击,收获其利,而转型民主社会的意识形态接受与机械模仿常常会造成对社会传统建制与生活方式的误解与误伤,得不偿失。在“双普选”实质性重构香港政制的背景下,全体香港人,包括建制派与泛民派,都需要严肃思考一个前提性问题:功能组别在香港政制中还有何意义?如何予以制度化保留和维系?如何达致行会主义与个人主义的平衡与制度综合?
 
    追究历史的话,功能组别进入香港政治体制起源于港英政府1984年的政制改革白皮书,作为对英国两院制之上议院经验的模仿。1987年,港英政府更是将功能组别机制作为直接有效的经验推荐给基本法起草委员会,从而成为基本法设计相关政制架构的基础性原理和支柱。[25]今日,当普选成为一种民主意识形态时,功能组别所代表的均衡参与和制衡理性是否还可能获得理解与维系,仍然构成对香港政治民主化的一大挑战,也是香港民主文化是否真正理性成熟的重要判准。从831决定看来,中央是决意保留此种代表制的,从而坚持均衡参与和制约平衡的宪制价值。这也是“预选式提名”得以成立的重要政治与思想前提。
 
    三、从行政主导制到权力制衡体制
 
    基本法的宏观权力模式被通说描述为“行政主导制”,这可以得到基本法中行政长官权力条款的有力证明,也可以得到官方学者和中央权威机构解释或说明的佐证。[26]但是,如果我们整体观察基本法设计的权力架构,所谓的“行政主导制”又受到立法会权力的有效制约,并非完全的“行政主导”。根据陈弘毅教授的考察,基本法在起草时围绕行政与立法关系曾出现过三种意见:(1)立法主导模式;(2)行政主导模式;(3)行政机关与立法机关既互相配合又互相制衡。最终,第三种模式即制衡模式被实际采纳。[27]姬鹏飞在1990年的基本法法律草案说明中提到:“行政机关和立法机关之间的关系应该是既互相制衡又互相配合;为了保持香港的稳定和行政效率,行政长官应有实权,但同时也要受到制约。”[28]其中,“实权”说对应基本法中特首的诸多特权和相对于立法会的优势权力,而“制约”说则对应基本法中立法会的控制与反制权力。因此,基本法的权力体制是一种侧重“制衡”的体制设计,不完全是“行政主导”,更不是“立法主导”。不同的学者对这一体制的主导属性有不同认知,比如王叔文认为这一体制基本上是“行政主导”,而许崇德则认为基本法接纳的是制衡体制。[29]实际上这两种认识并非完全冲突,只是表述了姬鹏飞草案说明中的不同侧面。基本法制定之后,末代港督彭定康的政制改革倾向于模仿英国议会体制确立立法机构的至上地位,这无疑与基本法中对行政权予以“实权”化建构以及确立倾向于行政权的制衡体制之立法取向存在冲突,最终导致“直通车方案”失败,双方各行其是。[30]而“行政主导制”日益被中国内地权威宪法学者以及官方确认为保障香港政制循序渐进发展以及香港繁荣稳定的基石,这其实也回应了姬鹏飞1990年草案说明中突出的“稳定”与“行政效率”两项基本价值。[31]
 
    但是随着回归十七年以来的政制演变,在中央基本遵循“不干预”政策的背景下,香港本土政治反对力量及其传媒控制力与社会动员力均获得较大发展,日益导致基本法确立的“行政主导制”甚或制衡体制面临失衡压力[32]:一方面,立法会内泛民派议员影响日益增长,掌握政改方案及重大法案否决权,取得政治性与政策性讨价还价能力,对政府预算及施政法案通过的程序制约作用越来越大,而恶意拉布更是严重阻挠政府施政,导致“行政主导”实际不能,政府威信和管治能力日益下降;另一方面,司法界(律师、法官等)保持普通法保守主义传统,对中央政府干预和特区政府主导持政治警惕与高位审查立场,引发过数起特区宪制危机[33],最后不得不借助中央权威和人大主动释法予以化解,这在暴露“行政主导”实际不能的同时,也开启了中央干预的先河;此外,中央基于对回归十七年“行政主导制”运行情况的评估,在继续合法力保“行政主导”的同时,在白皮书中明确提出了具有“全面、直接、最高”特征的“全面管治权”概念[34],甚至将法官列入“治港者”行列予以规控,显示出以中央权威弥补“行政主导制”不足的政治意图,以便保障特首效忠和央港关系可控发展。831决定同样分享着这一中央干预意图,然而这亦表明“行政主导制”的实际式微。不过,由于中央干预在一国两制与基本法框架下不可能突破香港权力架构边界而深入管治细节,因此在人大决定的刺激以及香港政治生态自然演变的趋势下,所谓的“行政主导制”有可能遭遇到立法与司法分支更加严厉的内部体制夹击与挤压,从而引发更加严重的“管治能力危机”。
 
    具体到本次中央决定的影响,笔者认为这种预选式普选可能造成基本法体制下行政主导制在实际管治过程中的进一步困难:第一,泛民主派在特首普选上的制度性挫折将倒逼其加强2016立法会选举的生死争夺,选民意愿亦可能基于制衡理性而反弹支持泛民,导致立法会否决权之争白热化并朝着不利于政府和建制派方向演化,行政主导制遭到实际削弱,议会拉布现象恶化;第二,行政长官无政党背景将进一步制约其管治联盟的形成,建制派在政治护航与权力分享上的失衡可能导致与特首的进一步疏离,特首在政治上更加孤立且管治人才匮乏;第三,司法界基于对白皮书及中央强硬决定的反弹,可能以司法复核方式频频攻击政府政策,司法政治化加剧,与立法会拉布共同夹击政府;第四,特区政府固有的特首与“政务官治港”传统之间的矛盾,亦可能因缺乏有效的制度创新与人才储备而无法疏解;第五,民主运动街头化不会因为普选而消失,更可能借由各种具体政策争议与社会矛盾而激化。
 
    上面分析了人大决定所确立的是延续基本法秩序的“预选式提名”框架,这一决定遭遇到泛民派政治力量的严厉批评和反击。从政治实力对比及合法性权威存量来看,泛民派的国际干预诉求、公民抗命压力以及立法会否决权在整体上并不足以改变中央决定,其前途无非有二:一是在立法会集体否决政府提交的政改法案,2017及之后的普选安排“停顿”于第三步曲,政制改革原地踏步;二是少数泛民议员理智回转,政改方案勉强通过,实现了“袋住先”,但泛民多数议员的不合作立场依旧。无论上述结果为何,基于民意的同情补偿规律和泛民的悲情动员机制,2016乃至于2020立法会选举无论是否实行普选,都很有可能导致泛民派议席增加,本地政治版图发生有利于泛民派的演化,使其不仅取得立法会的绝对否决权,甚至可能逐步取得议案通过的主导权,以此与效忠中央的特首形成更强有力的制衡政治格局。由此,行政主导制很可能将朝着有利于立法会方向的制衡体制演变,香港本土政治的重心可能进一步前移至立法会,而特首将成为一个更加孤立和弱势的法定机构。当然,如果泛民派由此掌握立法会主导权,其政策取向在民意控制之下也未必过分极端或恶意对抗政府,造成管治瘫痪,但无论如何却导致了基本法秩序下管治权重心由行政向立法的转移。由于基本法秩序的严格限定,特首始终掌握着大量的行政特权和法案制定的主导权,因此这一转移必然是缓慢和不彻底的。
 
    为了有效应对和缓解中央决定力保特首忠诚及行政主导带来的香港政制内部的结构性反弹与重构,我们有必要严肃检讨“行政长官绝对中立”原则,即《行政长官选举条例》第31条第1款要求的行政长官不得具有政党背景的法定要求。这一制度设计因袭自殖民时期的总督制,其主要理由是确保总督超越于各派政治力量之上,保持权威中立,只服从于英王和香港宪制性法律。这一体制可以有效避免政党政治尤其是“政党分赃制”对行政体制的侵蚀,这在总督制所处的特定的威权体制下可以有效运作。但特首是基本法秩序下的行政长官,无论是选委会模式的间接选举,还是提委员模式的直接选举,香港本地的民主选举过程都具有政治上的实质性,尽管中央任命权也是实质性的,但完全不同于殖民时期的英王委任权,轻易否决人选会引发严重宪制危机。正是在这一新的民主条件下,特首中立条款可以进行严肃的理论性与实践性检讨。当然,这又涉及香港民主体制中的政党政治常规化的问题,以及政党法的规制问题。[35]为了充实行政长官的执政基础,在民主化日益深入的条件下,特首的绝对中立性已严重妨碍了特首自身建立执政联盟以及获得立法会内多数派稳定支持的政治进取空间。这一制度性的管治困难若不设法解决,将会愈演愈烈,积重难返。
 
    从长期来看,是系统检讨因袭自总督制的行政长官绝对中立体制的优劣得失以便拿出根本解决方案,这可能涉及放开政党政治发展限制以及允许出现执政党的问题,虽然敏感,但很重要,是进一步深入检讨基本法秩序的重要课题。从中短期来看,需要探讨特首与立法会建制派之间形成实质性执政联盟的机制建构问题,以便在不破坏特首中立性的条件下完成特首与立法会多数派的“政治搭桥”。根据李晓惠先生的观察,回归以来的特首与建制派的关系处于相对疏离状态,特首面临着“权票分离”的尴尬处境,即掌握执政权但缺乏政党政治基础,在立法会缺乏稳定有效的政治支持,而改革要点在于特首与建制派的分权式合作以及逐步解决特区政府内部的“政务官治港”难题。[36]执政联盟的建立以及政治人才的重组和丰富,有助于解决这些棘手的体制性与管理性难题。当然,普选后的特首需要具备更加全面的政治基础,故其执政团队也应适当吸纳泛民派政治人才,在政治与管理上具备更大合法性与执行力。
 
    四、结语:香港普选与管治的前途
 
    香港特区行政长官普选不是一个独立政治实体的普选,而是在一国两制与基本法宪制框架内的地方行政长官的普选,同时又是在政党政治并不发达和规范的条件下的普选,因而需要受到特定宪制性条件与本港政治条件的限定。这些限定主要体现为提名委员会的预选式提名和中央以“爱国爱港”为政治标准的实质性任命,介乎二者之间的才是“一人一票”的普选。这是一种有限的普选,其有限性来源于特首在宪制地位上的地方性。普选以基本法和人大常委会决定(2007年决定和2014年决定)为法治基础,以按照选举委员会的形式组成提名委员会,这一机制以功能代表制为基础,主要体现均衡参与原则,与“一人一票”的普选原理有别,构成对普选的合理制约与限定。中央决定限定了过半数出闸条件和不超过3人的候选人数目,决定了提名委员会的提名具有预选性质。这一预选安排若以纯粹国际标准而言有着不合理“筛选”的外观,但若以一国两制与基本法的宪制安排来看,则具有合法与合理的理性基础。
 
    既然这是一种具有保守性质的“预选式提名”,其所建构的“预选—直选”式普选就仍然不是一种香港政制发展的终极方案,而是“循序渐进”原则下的一个阶段性方案。基本法运行十七年来尽管总体上保障了香港的繁荣稳定,但也暴露出香港自治权力架构的结构性缺陷以及中央调控香港事务的制度性张力。由于过于依赖特首这一“孤立肉身”来调控香港事务,而相对弱化了在立法管道与司法管道对香港事务的制度性调控,导致中央在面对特首普选压力时产生了前所未有的“控制力”焦虑,“爱国爱港”的政治标准、白皮书的国家主义倾向[37]以及831决定的保守性框架就连续而准确地传递了这样一种焦虑。焦虑既来自央港关系的互动实践,也来自于基本法的制度结构。50年是基本法设计者预设的制度检验周期,尽管当初曾经乐观地认为“50年不变,将来也不需要变”,但央港双方均在发生不可逆转的历史性变化,从经济、政治到法治各方面均有体现,因此基本法秩序所反映的1990年代前后的政治判断与治理心智未必完全符合回归十七年来甚至更长时间以来的治港实践需要,其间积累的矛盾冲突以及基本法内在结构的张力必然需要在未来某个时刻以整体翻修的形式进行理性的系统反思、检讨与修改。这不是在否定任何原初设计与当下采取的“小政改”渐进方略,而是基本法自然演进与变迁的逻辑使然,我们不应该丧失基本自信去面对这一必然的制度变局。
 
    总之,中央强势主导的普选将加剧香港本地政治的二元化和特首上下负责的张力,加剧立法与司法分支对行政的不合作与夹击,诱导行政主导制朝向三权分立制衡体制方向演化,管治困难的结构性困局没有因为普选而疏解,反而可能加剧。矛盾的根源在于政治共识的匮乏导致的对基本法秩序与一国两制框架的差异理解与互不信任,是殖民史观与回归史观的长时段对冲与博弈,导致地方民主化背负上国家安全与央地管治权争夺的沉重政治负担,其进展与演化必然是复杂、缓慢、充满不确定性的,而对达致新政治与法律平衡态的压力与前景预期亦只能保持谨慎的乐观。

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