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中国农村土地征收的宪法困境

    据中国人民大学和美国农村研究所等学术机构从1999年至2011年对中国17个农业大省和自治区的地权调研数据显示,自上世纪90年代后期以来,43.1%的中国农民经历了至少1次征地,而在17.8%的征地案例中,被征地农民反映地方政府采取了强制征地拆迁的手段。有12.7%的失地农民没有得到任何补偿,而9.8%的失地农民虽然得到了补偿承诺但还没有收到具体的金额。

    这一调查显示,农村土地征收是涉及到亿万中国农民生存权利的重大社会问题。所谓生存权利,按照中国已经批准的1966年《经济、社会、文化权利国际公约》第11条第1款,主要指“人人有权为他自己和家庭获得相当的生活水准,包括足够的食物、衣着和住房,并能不断改进生活条件”。与生存有关的权利还包括该项公约所规定的其他经济和社会权利,如工作权(第6条第1款)、社会保障权(第9条)等。本文以被征地农民的权利为出发点,从宪法角度考察中国农村土地征收的困境及其背后的各种原因。

    一、《宪法》第10条的“扬公抑私”特色

    《宪法》第10条是宪法上关于土地制度及土地征收的唯一条款。与1975年和1978年修改的《宪法》相比,1982年修改的现行《宪法》第10条有以下三个突出的新特点。

    (一)首次确定了城市土地国有制

    在1982年《宪法》修改之前,尽管经历了多次土地国有化的运动,“文革”时期还出现了城市土地彻底国有化的政策性文件,但至少在宪法和法律上都未否认非国有土地的存在,城市土地也一直是多种所有制并存。1982年修改的《宪法》第10条第1款首次明确规定:“城市的土地属于国家所有”。当初,制定这一条款的理由被认为是为了统一城市地产税和房产税,以及解决城市发展中的地价逐步上涨问题。现在看来,该条款带有比较明显的计划经济和教条主义的色彩。这是因为1982年改革开放刚刚起步,极“左”思想的影响依然巨大,不少人片面地认为公有制程度越高越好。因此,《宪法》第10条不仅无偿剥夺了城市居民的土地私有权,也为后来城市房屋强制性拆迁提供了便利条件。

    (二)首次确认了农村土地集体所有制

    虽然农村土地集体所有制早已是既成事实,但1975年和1978年修改的《宪法》都没有明文规定农村土地的集体所有权性质,仅规定农村人民公社是集体所有制经济,实行公社、生产大队和生产队三级所有。1982年修改的《宪法》第10条第2款首次确认了农村土地的集体所有制,即:“农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有;宅基地和自留地、自留山,也属于集体所有”。在宪法起草时曾有少数人提出意见,为了便于征用土地用于经济建设和国防建设,应当规定农村土地一律归国家所有。由于考虑到收归国有不仅会在农民心里上产生极大的影响,而且并不能解决实际问题,这一意见没有被宪法修改委员会所采纳。

    然而,到1982年宪法修改时,全国农村已广泛实行包产到户。对中国《宪法》第10条作了专门研究的德国学者门策尔指出:在利用分户承包和公民自主作为推动改革的主要力量的同时,中国《宪法》第10条却拿走了这些改革推动力量的法律基础。包产到户就是将农村土地归还给农民个人使用,这为农民脱贫起了重要作用并使农村重新有了活力。然而,20世纪90年代以后各级政府征收农地等于又把土地从农民手里收归国有,而失地农民并没有在城镇化过程中受益。至少可以说,全国人大在制定《宪法》第10条时没有充分考虑到农民的意愿和由包产到户而引起的改革大势,因而具有“扬公抑私”特色。

    (三)首次确定农村集体土地是土地征收的唯一客体

    现行《宪法》第10条第3款规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征用。”这里,《宪法》既没有使用“征收”用语,也没有规定给予补偿。2004年《宪法修正案》第20条将《宪法》第10条第3款修改为:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”修正后的《宪法》第10条第3款除了增加了“给予补偿”外,更值得注意的是使用了“征收”或者“征用”两个不同的用语。

    2004年3月8日,全国人大常委副委员长王兆国在第十届全国人大第二次会议上关于《中华人民共和国宪法修正案(草案)》的说明,解释上述两个用语的“不同之处在于,征收主要是所有权的改变,征用只是使用权的改变”;“从实际内容看,土地管理法既规定了农村集体所有的土地转为国有土地的情形,实质上是征收;又规定了临时用地的情形,实质上是征用。”按照这一解释,土地征收的对象只能是农村集体土地的所有权,而不包括国有土地的使用权。

    二、《宪法》实施的困境

    (一)《宪法》关于征地限制性规定的困境

    按照现行《宪法》第10条第3款,关于土地征收有三个方面的限制要件,即(1)征收主体、(2)征收目的、(3)给予补偿。然而,在农村土地征收过程中,宪法规定的这三个限制要件都未能得到实施而处于困境状态。

    1.征收主体的困境。在国内法学界,关于征收主体的合宪性或合法性问题较少被关注。《宪法》第10条第3款明确规定征收主体是“国家”。《宪法》第2条第2款规定:“行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”。显然,按照《宪法》的上述规定,土地征收的权力应当属于全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。然而,由全国人大常委会制定的《土地管理法》规定:根据土地的性质和面积,土地征收权分别由国务院以及省、自治区、直辖市人民政府行使。

    从宪法角度来看,《土地管理法》的这种规定存在以下几个问题。第一,在全国人民代表大会完全缺位的情况下,仅由国务院代表国家行使国有征收的批准权与《宪法》第2条及第10条不一致。第二,授权各级地方政府有权批准土地征收,更不符合《宪法》第10条第3款关于土地征收主体的规定。第三,对政府代表国家实施土地征收的立法授权,理应由全国人民代表大会行使,但《土地管理法》却是由全国人大常委会制定的,因此也不符合《立法法》第7条第2、3款。

    在实践中,由国务院直接实施农村土地征收行为很少,大多数情况下农地征收的主体是各级地方政府。虽然《土地管理法》规定征收基本农田或超过一定面积的农村土地要由国务院批准,但地方各级政府经常化整为零以及变更土地属性进行申报。可以断定,在绝大多数情况下中国农地征收的主体都不符合现行《宪法》上的规定。

    2.征收用途的困境。《宪法》10条第3款对土地征收以及第13条对公民私人财产征收都限定为“公共利益的需要”,但没有界定什么是“公共利益”。其他相关法律如《土地管理法》、《物权法》也都没有关于“公共利益”的解释条款。这种立法上的漏洞使得各级地方政府实际掌握了“公共利益”的解释权。

    正是由于中国《宪法》及相关法律对“公共利益”缺乏明确的界定,在征收农村土地过程中出现了“公共利益”被泛化或被无视的现象,如城镇化建设、地区经济发展、发展旅游业、吸引外商投资、增加地方财政收入等,都被泛化为“公共利益”。甚至建豪华政府大厦、宾馆饭店、别墅区或高尔夫球场等也成为征地的目的。例如,截止2011年,中国大陆已有600多家高尔夫球场。甚至在国家级贫困县也征地兴建了高尔夫球场。世界上大概很少有国家会把建设豪华政府大厦、别墅区以及高尔夫球场作为“公共利益”的建设项目。

    “公共利益”应当是指全体社会成员都可以直接享受的利益。在这方面,日本1951年《土地征收法》(土地收用法)也许值得中国借鉴。该法第3条对征收土地的公共利益作了非常具体的规定,共列举了35个方面的限定内容,如修建道路、治水设施、防砂设施、倾斜地防止滑坡设施、运河、土地改良设备、石油管线、桥梁、铁路、渔港设施、海岸保全设施、海啸防护设施、机场或航空保安设施、气象观测设施、电气通信或放送设施、消防设施、邮局、学校、图书馆、医疗机关或检疫所、火葬场、死亡牲畜处理设施、废弃物处理设施,公园、墓地、运动场、批发市场、环保设施、水资源开发设施,等等。而且,几乎在每个方面日本都有专项法律更具体地加以规定。

    值得一提的是,2011年中国国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条首次列举了符合“公共利益”的几种情形,包括:(1)国防和外交的需要;(2)由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要;(3)由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要;(4)由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要;(5)由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要;(6)法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。

    虽然该《条例》对公共利益的列举方式不像日本《土地征收法》那么具体和明确,但在界定“公共利益”含义方面有明显进步。然而,该《条例》只规定对国有土地上房屋征收的补偿,没有规定土地使用权的补偿。《条例》不适用于农村土地上房屋的征收,更不适用于农村土地的征收。此外,《条例》属于行政法规,不是国家立法机关制定的法律。

    3.征地补偿标准的困境。《宪法》第10条第3款对土地征收规定“给予补偿”,但没有规定补偿的原则和标准。目前只有《土地管理法》第47条规定了征地补偿标准,即:“征收土地的,按照被征收土地的原用途给予补偿”;“征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征收耕地的土地补偿费,为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍”;“每公顷被征收耕地的安置补助费,最高不得超过被征收前三年平均年产值的十五倍”;“土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前三年平均年产值的三十倍。”这一条规定至今未改。

    然而,征地补偿标准仅依据土地的“原来用途”,不仅没有考虑到土地的市场价格和“未来用途”(如征收后的土地用途及其收益),也没有考虑到农民失地的直接和间接损失、物价上涨、城镇居住生活费用提高等诸种因素,因而是很不合理的。特别是在城乡二元社会结构下,中国农民缺乏社会保障或保障程度极低。据2012年7月10日全国老龄工作委员会发布的《2010年中国城乡老年人口状况追踪调查主要数据报告》,社会养老保障的覆盖率在农村仅34.6%,月均养老金74元,仅为城市老年人平均月退休金的5%。因此,土地对农民来说同时具有生产资料和社会保障等多重功能,而现行的征地补偿标准根本无法解决农民失去土地后的经济来源和未来长期的生活保障问题。

    值得注意的是,《土地管理法》设定的补偿标准仅适用于耕地,对其他土地及地上附着物和青苗补助费,没有设置标准,而是采用授权方式授权省、自治区、直辖市制定具体标准。在现实中各省、市、直辖区直接规定征地具体补偿标准的立法比例很低,多是层层授权,征地补偿标准的实际制定权被市县级政府掌握。结果造成各地补偿标准不一,还出现层层降低补偿标准,使本来就很低的补偿标准被行政方层层降低,最终损害了农户利益。实际上,市县级政府以立法形式规定具体补偿标准的比例也不高,不到30%,这就意味着政策性文件成为征收补偿具体标准的主要载体。

    目前,除了个别大城市郊区农民的征地拆迁补偿比较高以外,多数农村地区土地征收的补偿标准过低已是公认的事实。以土地补偿标准较高的江苏省为例,根据2005年9月1日起施行的《江苏省征地补偿和被征地农民基本生活保障办法》,标准最高的一类地区耕地前3年平均年产值的最低标准为1800元/亩,而最低的四类地区才1200元/亩。而被征收土地转为城市建设用地后,仅土地租金就会比征收补偿费高出数倍甚至数十倍。

    按照《土地管理法实施条例》第26条土地补偿费和地上附着物补偿费都归农村集体经济组织所有,而农村集体(主要是村委会)获得补偿费后如何使用或分配,法律没有明确规定。因此,失地农民最后获得的补偿就所剩无几了。按照目前的物价水平,被征地农民获得补偿,仅能维持基本生活两年左右。失地农民一旦将有限的补偿费用完,生活便没了经济来源,马上就可能陷入困境。农民失去了赖以生存和养老的土地,过低的补偿费使得失地农民生活贫困。

    (二)宪法关于保护私有财产权的困境

    2004年宪法修正案第一次明确提出了私有财产权的概念。修改后的《宪法》第13条规定:“公民的合法的私有财产不受侵犯”,但“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”然而,在农村土地征收过程中,农民的私有财产权经常受到严重侵害。

    征地对农民财产权一个重大影响是房屋下的宅基地被征收。在中国农村,农民的私有不动产主要是房屋,但不包括房屋下的土地--宅基地。1962年9月27日,中共中央八届十次会议通过的《农村人民公社工作条例修正草案》(人民公社六十条)第21条规定:“生产队范围内的土地,都归生产队所有。生产队所有的土地,包括社员的自留地、自留山、宅基地等等,一律不准出租和买卖。”这是中共中央第一次使用“宅基地”概念,并正式将宅基地由农民私有转变为集体所有。执政党的这一政策造成了农民房屋与宅基地的所有权分离。现行《宪法》第10条第2款也确认“宅基地和自留地、自留山,也属于集体所有”。在农村土地征收过程中,由于农民对宅基地没有所有权,农民的私有房屋随时都会因农地征收而被迫拆迁。目前为止,中国只有关于城市或国有土地上房屋拆迁的行政法规,还没出台关于农民房屋拆迁的专项法规。农民房屋仅作为土地附着物,宅基地补偿标准很不规范。此外,由于农民对宅基地没有所有权,其对房屋的所有权也受到各种限制,如只能在本集体经济组织内转让、出租,宅基地使用权和上盖房屋不能对城镇居民出售,宅基地使用权也不得抵押。正因如此,才出现了缺乏法律依据和产权不明的“小产权房”问题。

    征地对农民财产权益另一更为重大的影响是承包土地被征收。土地承包权不仅是广大农民在农村获得经济收入的主要来源,也是生活保障的重要依靠。多年来,中国有数以亿计的农民进城务工,但无论经济及就业形势多么严峻,中国官方公布的失业率却长期维持在4.0%-4.3%的水平。这主要是因为农民工没有被纳入到失业统计中。假如中国农民没有土地承包权的最后保障,以农民工为主要劳动力的各产业一旦出现高失业率,其后果将不堪设想。因此,农村土地征收不仅使农民丧失了私有房屋财产,还丧失了赖以生存的土地使用权。

    按理说,农民在其承包的土地被征收后就不再是农民了,但事实上失地农民却难以成为真正的市民,因为他们失地后没有稳定的工作,也没有被纳入城镇社会保障范畴。尤其是中国城乡二元社会结构的存在,失地农民在城镇仍然受到种种不平等待遇甚至歧视,成了一个特殊的边缘群体和贫困群体。“种田无地、就业无门、保障无份”的“三无”农民的大量存在是中国社会一个特有的社会现象。农民的私人财产权并没有因《宪法》第13条而得到有效保护。

    三、农地征收困境的制度性原因

    (一)农村集体土地制度本身的缺陷

    1.缺乏适格的所有权主体。中国的农村土地集体所有制是1955年底至1956年底通过无偿剥夺农民土地实现“高级合作社”化运动的产物。这是对1929年底由斯大林发起的苏联全盘农业集体化的仿效,其目的是通过牺牲农民利益来实现优先发展重工业基础上的工业化。改革开放后,中国农村实行的包产到户或家庭联产承包制只是对农业集体化的一种抵制形式,而并非创新。但到目前为止,农村经济改革仅限于农村土地的劳动与经营方式,并未触及到土地所有制。现行法律关于集体所有制主体的规定仍然是“三级所有,队为基础”的人民公社体制的遗产,农民个体的地位完全被排斥在外。

    《宪法》第10条只是规定农村土地归集体所有,但没有解释“集体”的内容。按照《土地管理法》第10条以及《物权法》第60条,农村土地集体所有权应由农村各级集体经济组织以及相关组织作为主体。然而,随着人民公社的解体和家庭联产承包制的实现,农村集体经济也基本瓦解或名存实亡。因此,按照上述法律规定,农村土地所有权主要由村民委员会、村民小组、乡镇行使。然而,这三类组织作为农村土地集体所有权主体都缺乏适当的资格。

    首先,按照《村委员会组织法》有关规定,村民委员会只是“村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织”(第2条),而不是经济实体。村委会只有土地管理权(第8条)。村民委员会“由主任、副主任和委员共三至七人组成”(第6条)。所以,仅仅由村委会少数几个人来行使集体土地所有权明显地违反了村民自治的原则和精神。2011年的广东省“乌坎事件”就起因于村党支部和村委会少数干部瞒着村民非法卖地。

    其次,村民小组本身不是一个独立的经济组织。虽然村民小组作为完全独立的自治组织被认为是可选主体,但村民小组本身情况十分复杂,组成和解散的程序都缺少法律的明确规定。在实践中,村民小组有不稳定性,其组成和解散有一定的随意性,在规模和成分上也存在较大的变数,其后果也极难预料。因此,无论在法律上还是在实践中,村民小组还不具备作为集体所有权主体的资格。

    再次,由于乡镇集体经济组织也基本上不存在。而且,乡镇作为基层政权机关,若被当作农村土地集体所有权的主体,不仅违反了改革开放以来政社分离的方针,也等于把农村集体土地未经征收就转为国有土地了。所以,从任何意义上,乡镇都不应具备集体土地所有权主体的资格。

    此外,由于法律没有明确界定上述三类组织的相互关系,不仅使所有权的主体模糊或不确定,还会出现同一土地“一权多主”现象,严重背离了农地所有权的排他性原则。

    虽然《物权法》第59条提出了“成员集体所有”的概念,试图在集体所有制下“强调集体成员对集体财产享有共同的支配权、平等的民主管理权和共同的收益权”,但由于农村土地集体所有制本身的缺陷,加之缺乏配套的法律制度,“成员集体所有”这一概念难以改变农民个人在农村土地制度中的无权地位。

    2.集体所有权名不副实。按照《物权法》第59条,农村土地集体所有权主要包括“土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的单位或者个人承包”、“个别土地承包经营权人之间承包地的调整”、“土地补偿费等费用的使用、分配办法”等。然而,《物权法》没有关于农村土地处分权的规定,而财产所有权的核心正是处分权。可见,农村土地集体所有权主要限于农业土地的经营和管理,只是一种占有权和使用权,并不是完整意义上的所有权。

    农民集体不仅缺乏完整的土地所有权,土地使用权也受到较多限制。按照《土地管理法》第59至62条的规定,在农地上建设村公共设施、公益事业、兴办企业、村民住宅用地、申请宅基地等都需要县以上政府的行政批准。这种土地管理的行政审批制度,不仅构成了对农村集体土地使用权的限制,而且等于农村集体组织成了国家的代理人,集体土地在某种程度上成了国有土地。而这里所谓“国有土地”,实际上也多由地方政府控制和所有。因此,农村土地名义上归集体所有,本质上却归国家所有。

    3.农民个人对农村土地既无所有权也无完全的使用权。有一种观点认为农民对土地也拥有财产权,因为“集体所有权中包含了各个农民的一部分所有权。每个农民在集体所有权中占有一定份额;其所占份额;就是单个农民(家庭)所承包的土地”。但是,无论在法律上还是在事实上,农民土地承包权都没有改变农村土地集体所有的性质。如《土地承包法》第4条第2款就规定:“农村土地承包后,土地的所有权性质不变。承包地不得买卖。”《物权法》第125条也规定:“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利,有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”可见,农民对承包的土地仅有“占有、使用和收益的权利”,并没有处分权(如最终处置权、出让权、用地调整权、抵押权、担保权)。

    事实上,农民的土地承包即使作为土地使用权也是很不完全的。这是因为:第一,土地承包只是一种耕种权,因为按有关法律,农民承包土地只能用于农业用途,不能用于其他用途。第二,农民的土地承包期受到明确的限制。第三,《物权法》对土地承包权的自由流转有严格的约束条件,如不得抵押、不得改变土地所有权的性质和农业用途、流转期限不得超过承包期的剩余期限,因而还没有当作真正的物权对待。第四,土地承包关系不稳定,乡村干部常任意解除承包合同或到期不续订合同。第五,虽然《土地承包法》第16条第2款、《物权法》第132条都规定农民对其承包的土地被征收有权获得补偿,但没有规定补偿标准。而且,按照《土地管理法实施条例》第26条,没有土地所有权的农民只有获得“青苗补偿费”的法定权利。

    (二)土地市场制度不公平

    1.政府垄断土地市场。1988年修订的《土地管理法》第2条第4款曾规定“集体所有的土地的使用权可以依法转让”。当时增加这一条款的目的是为了推动乡镇企业的发展,但很快引起了政府对耕地减少的担忧。1998年修订后的《土地管理法》以“加强耕地保护”为理由,删除了“集体所有的土地的使用权可以依法转让”的内容,关闭了乡村建设用地市场,只保留国有土地市场。尽管《宪法》第10条并没有明确规定两种土地所有权之间的转换,即将农村集体土地转换为城市建设用地必须通过政府征收并由政府主导,但按照《土地管理法》的有关规定,政府征收是农村集体所有的土地转换为建设用地的唯一途径。

    国务院发展研究中心农村经济研究部刘守英指出:“中国实行的是城乡分治、政府垄断城市土地一级市场的土地制度。一方面,农村与城市土地分属不同法律约束,由不同机构管理,形成不同的市场和权利体系。另一方面,只要涉及农地变为建设用地,就要通过政府征地,任何单位建设用地都要使用国有土地。政府作为农地转为市地的惟一仲裁者,是农地转用后的真正‘地主’,拥有获得农地并将其转给城市使用者的排他性权力,由此也形成中国土地市场城乡分割、政府主导的独特格局。”

    由此可见,虽然中国存在着国家所有和集体所有的二元土地制度,但政府却垄断了城乡土地市场,成为唯一的土地一级供给商。农村土地要进入土地市场,必须先由国家通过征收程序转化为国有土地,农民集体不享有对农村土地的处分权,垄断了土地市场的政府才是农村土地的最终控制者。政府垄断土地市场必然会导致征收农地向政府利益倾斜的不公平后果。

    2.政府对农地征收和出让实行价格双轨制。中国自改革开放以来在引入市场经济体制的同时,在很大程度上还维持着原有的计划经济体制以及政府垄断机制,因而出现了经济体制的“双轨制”现象。由于政府垄断了土地一级市场,这种“双轨制”在农村土地征收方面进一步带来了不公平的后果。一方面,各级政府在征收土地过程中实行计划经济,即按照计划经济指标下达征收土地指令,并按计划经济模式由法律规定固定的补偿标准。另一方面,各级政府征收农村土地之后,又开始转而实行市场经济,即按照市场价格并通过市场化手段有偿出让被征收的土地。目前各级地方政府主要是通过招标、拍卖、挂牌三种方式出让土地,并从中赚取巨额的出让金以及其他收益。这种以计划经济的农业用地价格征收,再以市场经济的建设用地价格出让,一进一出差价悬殊,使得政府和企业获利丰厚。

    总之,政府垄断土地市场制度和土地价格“双轨制”产生了极其不公平的社会后果。2013年3月24日中国发展高层论坛年会上,经济学家、国务院发展研究中心研究员吴敬琏认为“旧型城镇化整个是由赚取土地差价推动的”;“这些年来,大概从这个差价得到的收入有不同的估计,最低的估计30万亿。”据有关资料统计,被征土地征用费的收益分配比例为:地方政府占20%~30%,企业占40%~50%,村级组织占25%~30%,农民仅占5%~10%。土地的收益大部分被开发商和地方政府获取。可见,农村土地征收的最大受益者是各级政府与开发商,而最主要的受害者则是广大失地农民!

    (三)宪法上规定的法治原则没有落实

    1.立法过程中缺乏法治原则指导。法治的首要含义是限制国家及其政府的公权力并保障个人权利和自由。虽然现行《宪法》第5条规定了法治原则,但实际上法治还没有成为中国立法的指导原则。例如,在许多领域,国家立法的出发点仍是强化政府的社会管理权限而不是保障个人的自由,多带有“扬公抑私”的特色。所以,中国一些法律通常对公民义务的规定很广泛和具体,而对限制政府公权的规定却很笼统和模糊。有的法律名义上保障公民自由,实际上却是限制公民自由。与征地直接有关的法律也贯穿着“扬公抑私”的立法理念。例如,《土地管理法》的出发点就是为了加强政府管理和控制。特别是经过1998年修订后形成的现行土地管理体制表现为:以剥夺集体土地的所有权、使用权、发展权为代价,来实现耕地保护、国有土地资产的保值增值、城市化等目标。政府对土地一级市场的垄断不仅使各级地方政府通过征收农村土地获得巨大的经济收益,也使中央政府在这一制度架构中获得了巨大的政治和经济利益。

    2.农地征收过程中缺乏正当程序。按照法治原则,国家征收个人的财产应当通过正当的法律程序。然而,《土地管理法》关于农地征收程序的规定却过于笼统和简单,如第46条仅规定:“国家征收土地的,依照法定程序批准后,由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施”;第48条也仅规定:“征地补偿安置方案确定后,有关地方政府应当公告,并听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见。”

    可见,现行农地征收的程序仅限于行政审批和公告的内部程序,即已有的征地与补偿安置方案的公告。其中第一次公告只是作为批准程序的附属程序,目的在于让权利人进行权利登记,并不对征收起监督作用。第二次公告也只是事后程序。所谓“听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见”并不是法定的听证程序。在政府征地及其补偿决策过程中,立法机关和司法机关基本缺位,实际上是由行政机关单独决定,被征地农民没有知情权、参与权和决策权。中国农地征收在诸多方面都呈现了程序失范的状态,如违反土地征收法定流程、违反程序法所规定的时间与空间限定、程序缺乏中立性等。国土资源部法规司原司长郑振源也承认:“现在的征地程序一切都是从政府利益出发,征地由政府决定,征地补偿费由政府定,有了争议由政府裁决,这是造成现在很多矛盾的原因。”

    3.对违法征地行为缺乏责任追究制。各级地方政府在农村土地征收过程中存在各种各样的违法行为,除了本文前面提到的暴力征地、征地后不给予补偿或没有履行补偿承诺等违法行为外,还存在地方政府直接非法征地、弄虚作假骗取征地批文、截留征地补偿款、安置不落实、以土地“流转”为名变相征地等违法行为。在这里,有必要指出下面三种具有普遍性却常被忽略的违法征地现象。

    第一,征收目的不合法。事实上,通过商业性房地产开发获得土地巨额收益一直都是各级地方政府征地的主要目的。例如,尽管2011年中国房地产市场深度低迷,全国各地出让金收入却仍创新高,达到3.15万亿元。其中,房地产出让土地的收益就占2.7万亿,占土地出让金总收入的86%。虽然《宪法》和相关法律没有明确界定“公共利益”,但无论从公共性、合理性、正当性以及公平性四项基本标准来判断,还是从常识来判断,为商业性房地产开发(尤其是豪华政府大厦、别墅区、高尔夫球场等)而征地不应属于“公共利益”目的。以公益性目的为由征收来的土地实际却用于营利性目的,这实质上是对土地权利人的欺骗,对土地私权的非法剥夺。

    第二,土地出让金使用不合法。自1999年至2011年这13年,全国土地出让收入总额约12.75万亿元。1994年实行分税制后,土地出金作为地方财政的固定收入全部划归地方所有。土地出让金由地方政府享有并支配,无须经过同级人民代表大会的预决算控制。《土地管理法》第55条明确规定土地出让金应用于“反哺”农业,即:“新增建设用地的土地有偿使用费,百分之三十上缴中央财政,百分之七十留给有关地方人民政府,都专项用于耕地开发。”但是,几乎没有地方政府严格遵守这条规定。如2011年到10月末,土地出让收益三农支出只有1234亿元,还不到同期地方土地出让收入总额的1%。中央财经领导小组办公室副主任、中央农村工作领导小组办公室主任陈锡文也承认:目前,地方财政中土地出让金仍占主体,而农民在这个过程中并未获益。由于地方政府土地出让金长期作为预算外资金,至今尚无严格的监督管理机制,仍处于一种信息不公开和财政不透明的状态。

    第三,违反《村民委员会组织法》的征地。该法第24条规定:“涉及村民利益的下列事项,经村民会议讨论决定方可办理”:包括“土地承包经营方案”;“土地承包经营方案”;“宅基地的使用方案”;“征地补偿费的使用、分配方案”;“以借贷、租赁或者其他方式处分村集体财产”;“村民会议认为应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项”,等等。毫无疑问,政府征地及其补偿对这些事项都会产生直接影响,因而是涉及村民基本利益的重大事项,理应由村民会议讨论决定。但事实上,政府对农村土地的征收及其补偿等事项很少经村民会议讨论决定,否则不可能因征地而产生数千万“三无”失地农民的后果。从表面上看,似乎是村委会违反了《村民委员会组织法》,但违法责任者还应包括为了征地而对村委会施加压力的地方政府。

    法治的一个重要原则就是政府及其官员必须严格受法律的约束,任何违法行为都应被追究责任。然而,尽管各级地方政府存在着以上普遍的违法征地现象,但迄今为止还没有任何地方政府及其主要负责官员为此被追究法律责任。在农地征收和土地出让等方面,各级地方政府实际上处于缺乏法律约束及监督的状态。

    4.对被征地农民缺乏有效的司法救济。个人权利受到政府侵害后能获得有效的司法救济是法治的一个重要标志。然而,在中国农民集体和农民个人的权利因违法征地受到侵害后通常都难以获得司法救济。这既有立法方面的原因,也有司法制度方面的原因。

    在立法方面,一些法律法规具有排斥司法救济的作用。例如,在征收补偿安置争议方面,1998年修订的《土地管理法》就取消了土地所有权人农民集体的民事救济权。国务院1998年制定的《土地管理法实施条例》第25条规定:“对补偿标准有争议的,由县级以上地方人民政府协调;协调不成的,由批准征用土地的人民政府裁决。征地补偿、安置争议不影响征用土地方案的实施。”据此,在征地补偿方面,作为征地方的政府同时还充当了立法者、执法者和裁决者。而且,即使农民集体和个人对征地补偿、安置方案不同意,征地方案也照常实施。这一条实际上成为各级政府强制征地的法律基础。《行政复议法》第30条第2款也规定:“土地所有人或土地使用人对国务院、省、自治区、直辖市人民政府做出的征收土地的决定可以提起行政复议,但行政复议为最终裁决”。

    在司法制度方面,由于中国各级地方法院在人事、财务等方面受制于同级地方政府。而且,在城镇化以及当地政府财政收入等方面,地方法院与地方政府已成为利益共同体。因此,在地方政府的干预下,法院对征地争议常常拒绝受理,即使受理也难以做出公正的判决。若法院坚持独立审判,往往要付出一定的甚至是严重的代价,因为受制于地方的司法机关很可能在以后的运作中面临更多的压力,并且在地方的权力格局中处于更为不利的地位。除了受到地方政府干预外,基层法院还受到上级法院的干预。

    2011年8月7日最高人民法院发布的《关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》(法释〔2011〕20号)提出:“行政机关作出的涉及农村集体土地的行政行为侵犯其合法权益,提起诉讼的,属于人民法院行政诉讼的受案范围。”然而,由于前述立法和司法上的原因,再加上中国行政诉讼制度本身存在着缺陷,如对合理性问题,法院无权干预;对以规范性文件形式出现的抽象行政行为,法院无权审查;对合法行为导致的利益损失,法院不能判决补偿等等,即使地方法院受理征地行政案件,仍难以摆脱司法困境。而且,由于《宪法》及法律都没有对征地的前提要件“公共利益”做出界定,法律对农村宅基地使用权、集体土地房屋的私人所有权也缺乏保护性规定,也使得法院的司法审查无据可依。农村集体或集体成员的诉讼当事人资格是征地权利人无法得到司法救济的原因之一。

    正是由于在土地征收补偿的司法救济程序基本上处于缺位状态,农民无法享有公平审判的权利,因而导致失地农民不得不采用上访、围攻等一些非正常途径解决问题。据统计,目前征地拆迁的矛盾纠纷,占上访案件总数的33.1%。

    5.对村“官”缺乏有效的权力制约。法治意味着对所有公权力的限制。虽然村“官”(如村党支书或村委会主任)不同于各级政府官员,但由于村“官”实际上直接受镇政府的领导,可以决定农村许多公共事务,因而仍具有较多公权力的性质。本来,发端于20世纪80年代的村民自治应当起到约束农村基层干部的作用,但在许多地区村民自治有名无实,究其原因有以下几点。

    首先,《村民委员会组织法》就存在一些矛盾条款。如该法一方面规定村委会是农村自治组织(第2条),另一方面又规定村党支部领导和支持村委会工作(第4条)。党支部不是村民选举出来的机构,这就会引起村委会与村党支部的矛盾和职能定位问题。广东省“乌坎事件”就是由原村党支部书记领导村委会少数几个干部违法卖地等行为引起的。

    其次,《村民委员会组织法》规定乡镇政府对“村民委员会的工作给予指导、支持和帮助”(第5条)。这种语义不详的“指导”在现实中通常都演化为“领导”,因而在乡镇政府与村委会之间形成了事实上的上下级关系。结果,村委会成为执行乡镇政府命令的下级机构,仅有自治之形,而无自治之实。正是在这种上下级关系之下,村委会干部在征地问题上通常都会代表政府行事,因为代表村民行事则会有较大的风险,甚至受到刑事处罚。

    再次,许多地区村民自治选举有名无实。虽然《村民委员会组织法》设有关于选举的第3章(第11-20条),但不少农村甚至连公开的选举形式都没有过。例如,自1993年到2001年连续五次在广东省委、省政府评为“文明单位”、1999年又被中央文明委评为“全国文明村镇先进单位”的乌坎村在过去41年竟从未有过一次公开选举。直到2011年“乌坎事件”发生后,村民才知道有选举干部的权力。乌坎村决不是一个孤立的现象。这表明在相当一部分地区的中国农村,村民自治还没有真正实现。

    最后,村民自治没有实现的根本原因还在于农民政治权利、经济权利以及社会权利的缺失。例如,农民还没有自己的维权组织--农会,更缺乏合法的表达途径。

    因此,在农村,无论对村党支部还是村委会干部,都缺乏有效的权力制约机制。尽管2010年修改的《村民委员会组织法》确立了村务监督委员会制度(第23条),但在许多地区似乎没有起到作用。近年来,因征地导致村“官”暴富的报道屡见不鲜,村“官”滥用权力已成为被征地农民上访的重要原因之一。

    四、结束语

    由于中国农村集体所有制本身的历史缺陷、土地市场制度不公平以及《宪法》上规定的法治原则没有得到实施,中国式的农村征地行为,在很大程度上是各级地方政府与开发商共同追求土地收益最大化和剥夺农民的过程。

    关于如何克服农村集体土地制度本身的弊端,涉及到超出本文范围的土地所有制改革问题。在现有农村土地集体所有制条件下,为了让农民个人切实享有集体成员的权利,首要的是应借鉴广东省“乌坎事件”等农村各地教训和经验,实现名副其实的村民自治。为此,按照现行《宪法》第35条,应保障农民的结社自由和表达自由,完善农民的民主权利和经济权利。与此同时,在人多地少,耕地分散的中国农村,还应发展农民自愿组成的真正意义上的合作社,并实行农业保护和农业补贴政策。

    按照《宪法》第10条,国家立法机关应通过修订法律或由全国人大常委会对征收土地的“公共利益”做出明确解释,将农村征地严格地限制在公共利益的范围内。在征地补偿方面,应该修改《土地管理法》中不合理的补偿标准,并改变各级地方政府在双轨制基础上的单方定价权,按照具体用途、市场价格以及被征地农民生活保障等各种因素提高补偿费。国家对农地征收还应建立公开、透明的正当程序,确保被征地农民的知情权、参与权、决策权以及司法救济权。这种农地征收程序至少应当包括:征地用途的审查机制、土地价格评估机制、制定征地以及补偿安置方案的权利人参与和协商机制、请求撤销征收机制、征收过程中的监督机制、对政府违法征地的申请中止机制、权利人的司法救济机制以及政府使用土地出让金的监管机制,等等。

    总之,如果从中央政府到地方各级政府能认真实施《宪法》规定,也能在很大程度上减少农村征地的宪法困境。但如何有效地实施宪法,仍然是中国社会所面临的一项重大课题。

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