金自宁的个人空间

博客

风险行政法研究的前提问题

    一、风险行政法研究的兴起

    现代化进程,特别是现代科学技术的发展及其应用,有效地消除或削减了传统社会即已存在的许多“旧”风险,如医学技术的发展使特定的疾病不再是致命的威胁、人工降雨可以在一定程度缓解旱灾等;同时也制造出传统社会所不能想象的“新”风险,如疯牛病和核泄漏事故。今天,我们在世界范围内都可以看到,风险规制已经上升或正在上升为各国政府的重要职能之一。

    在此背景下,风险行政法研究也在世界范围内兴起。在我国,近年来也有一些研究者注意到了现代风险及风险规制对行政法制度和理论的挑战。立足于我国现有的行政法教义学框架,可以将这些挑战归纳为如下几个方面。

    (一)风险规制组织形式多样化

    现代社会的风险往往涉及高新科学技术的应用,政府的风险规制越来越多地需要以不同领域里的专业知识为基础,这使得在组织架构层面引入专家咨询委员会成为必要。对“专家统治”的不信任和对“规制捕获”的担忧促成了公众参与风险规制的广泛共识。风险的全球化又促使超越国家疆界的国际组织、跨国组织也开始承担风险规制责任。由是,具有多样性和复杂性的“公共行政网络”已经出现,在此网络中,政府、非政府组织、国际组织等不同公共行政组织形式均承担着风险规制的功能,这些不同的组织形式之间还存在着错综复杂的互动关系。这些组织形式和结构方面的变化,都需要发展传统的行政组织法以具体明确各类主体的权责界限。

    (二)风险规制活动方式和程序的变迁

    随着包括利害关系方、一般公众、非政府组织、跨国组织等多元主体的参与,公共行政主体的风险规制活动方式也明显多样化了。危机处理、事故响应等传统上视作“例外”的活动方式的重要性明显上升,协商制定规则、可交易许可、风险评估、风险交流等新兴规制工具也得到了广泛的应用。这些变迁,需要发展传统的行政行为法和行政程序法来加以回应。

    (三)司法审查面临复杂局面

    前述方面的变化,都会影响到司法机关对行政行为的审查:公共行政主体和活动方式的变化,要求司法审查范围/行政诉讼受案范围的扩大;而行政行为法和行政程序法的发展,也意味着司法审查规范标准的发展。除此之外,在具体操作方面,司法审查也面临棘手难题。例如,我国《行政诉讼法》要求被告对行政行为合法性负证明责任,证明范围包括了事实根据和规范依据。但是,风险规制所面临的不确定性,既涉及客观事实认定方面的不确定性,也涉及规范价值方面的不确定性;特别是在风险预防领域,待证事实并非已经发生的因而确定的事实,而是对未来的预测,这导致“举证责任”本身能否适用于风险预防领域都存在疑问,因为在这样的领域,所谓举证责任无论分配给谁,都是不可承受之重。

    (四)政府就风险损害承担责任的范围及其法理基础有待重新厘定

    政府的这一风险损害承担责任包括但不限于赔偿责任。吊诡的是,风险社会中的风险,有许多源自控制风险或削减风险的努力,包括公共行政主体的风险规制活动。例如,为了避免核事故的风险而停止许可核电站建设,结果造成更多污染环境的煤电产业扩张。在这种情况下,一个现实的问题就是风险规制领域内的受害人难以寻求救济。就通过行政诉讼或行政赔偿诉讼而追究行政主体责任、获得相应救济而言,由于风险本身并非传统意义上的“损害”,因此利害关系人能否仅仅基于受到风险威胁而主张原告资格是有高度争议性的问题;即使在实际损害已经发生的情况下,由于风险内在的不确定性,风险规制活动的违法性以及风险规制活动与损害之间的因果关系往往很难确认,受害人也很难通过行政赔偿途径获得救济。

    整体而言,与风险分析、风险管理等同样关注现代风险的学科相比,已有的风险行政法研究有着鲜明的特色:行政法领域的研究者,不仅和其他学科的研究者一样关注如何应对现代社会中的风险问题,他们还关注风险规制作为一类应对现代风险问题的方法,其本身的规范性问题。但不同研究者的关注侧重则存在着明显的差异。例如,站在规范主义立场上,主要关切会放在如何将风险规制活动纳入到行政法治框架之中,因为建构和保障行政法治正是行政法的根本任务。然而,我们可以看到,一些著名行政法学者被广泛引用的、讨论风险及风险规制的著作,并未正面讨论如何通过行政法治更好地规范风险规制活动,而是更关注如何通过风险规制更好地应对现代社会中的风险问题,因而更多地应当归入英国公法学者洛克林所谓的“功能主义传统”之中。

    就行政法本应是管理法和控权法的结合而言,行政法研究的规范主义传统和功能主义传统可以并行不悖、互相补充。只是,从行政法体系应当具有内在联系和统一性考虑,两种进路的研究之间也需要彼此关照、相互协调。问题是,一旦我们尝试贯通已有的、不同进路的风险行政法研究,就会发现一些不尽一致甚至互相抵触的地方。例如,当一些学者大力主张在风险规制领域应当推广以量化评估为鲜明特色的本益分析(CBA)时,另外一些学者却指出“量化正义”的风险,主张“要风险预防原则而不是本益分析”。而这些不一致和抵触之处,如下所述,并非单纯地源自关注焦点和研究进路的差异,而更多源自研究者们对一些根本的前提问题理解并不相同,特别是对什么是风险、什么是风险行政法所面临的真正困难等问题。为了清晰地思考和讨论风险行政法问题,有必要在理论上澄清这些至关重要的前提问题。

    二、前提问题之一:当我们谈论风险时我们在谈论什么

    风险行政法研究的兴起,肇始于一个未必明言的基本假定:风险,作为一种“现代的”甚至“后现代的”、“新的”社会事实,其重要性在不断上升,要求包括行政法在内的法律体系作出适当回应。问题是,脱下语词的时髦外衣,直面事物本身,风险对于行政法而言,有什么特殊意义吗?如果没有,为什么值得单列出来专门研究?如果有,究竟在什么意义上可称之为特殊?

    这个问题实际涉及风险行政法研究的基本定位,即风险行政法研究存在的意义。风险行政,是公共行政中的一部分,在这个意义上,风险行政法可以说是一般行政法的一个分支部门。但是这一分支,与传统的部门行政法分支,如治安行政法、税务行政法等相比,有明显的不同。传统的部门行政法大多是将一般行政法原理具体应用于特定领域的结果。而风险行政法则集中地对于一般行政法原理提出了上述种种挑战。这些挑战从根本上说,来源于风险行政法试图回应的社会现实,也就是现代社会中的风险的某些特性。这就意味着,在进行风险行政法研究时,首先应当明确的是,当我们谈论风险时我们究竟在谈论什么。

    (一)实在意义上的风险

    作为一种现实存在的风险,即不利后果发生的可能性久已有之;人类评估和应对风险的努力,据说也有数千年历史。但是,“风险”这个概念,却迟至中世纪晚期近代化初期才在人类的历史文献中出现,在此之前,人们用“运(气)”或“命(运)”这样的词来描述同一现实。追溯这一历史,我们可以发现风险这一概念,从一开始就不仅仅是对现实存在的描述和确认,而同时也包含了对现实存在的态度。“传统文化中并没有风险概念,因为他们并不需要这个概念”,这是因人类并不自以为可以掌控“命运”,但自以为可以管理“风险”。在这个意义上,现代风险概念与现代社会中人类试图掌控未来的态度相关。这种主观评价的转变背后,是现代社会中的风险与传统社会中的风险实在特征的重大变化。即传统社会的风险,更多来自人类社会之外,如洪灾、干旱等,是从“外部”降临到人类身上的;而现代工业社会风险,如交通事故、矿难等,更多内生于人类社会,是人类自身活动的伴随物,用流行的、暗含了价值评断的表达就是:现代工业社会的风险是人类社会进步(特别是以现代科学技术进步为标志)的副作用。

    使风险概念更加复杂的是,晚期工业社会或工业社会晚期的风险又出现了新的特性。在工业社会早期,风险仍被认为是可控的,“一旦发生灾难,消防队赶到了;一旦发生交通事故,保险赔偿支付之”,因此世界仍是安全的。也就是说,如商船沉没、交通事故、矿难、失业等,其风险后果可以“靠着事故统计学的帮助”,通过概括性解决药方以及被推广的“损害赔偿”(money for damages),通过保险等社会保障制度受到控制和处理。但到了工业社会后期,如核能、化学、生物技术、生态风险等风险,已经无法通过事故统计学和保险制度来处理,因为其后果波及范围在时空上可能无限延展、根本无法确定损害的范围、可能以不可逆转的巨灾为最坏情形,从而是“无法计算”、难以预测和难以控制的。也就是说,在工业社会早期,风险虽然包含不确定性,但这种不确定性是有限的,意指不利后果的发生毕竟是可能性而不是百分百确定的必然性;这种不确定性在一定的意义上,主要但不限于指可以量化方式确定不利后果的具体发生概率,是可确定的、相应地也是可控制的。但工业社会后期,人们发现许多风险,主要是高新科学技术应用的风险,其不确定性程度大大增加,包括但不限于意指不能确定不利后果的可能范围大小、严重程度、具体发生概率等,从而是难以控制的(如果不是完全不可控制的话)。

    需要说明的是,当现代“新”风险出现,传统社会的风险并未消失;工业社会晚期的风险出现,工业社会早期的风险也未消失。这样,概括起来,现代社会中的风险概念,作为不利后果发生的可能性而非确定性,有两种类型。一是所谓的“外部风险”,即源于人类社会之外的自然实在而与人的决策和行动无关的风险。这种风险中有许多在现代社会得到了有效控制,但并未完全消失。二是“人为”制造意义上的风险,即源于人类决定和行动的风险,在这个意义上亦可称之为人类社会的内生风险。这类风险,在工业社会早期一般被认为是可控的,在工业社会晚期却更多地被认为是不可控的。其中最典型的是伴随着现代科学技术的应用而产生的风险。

    在这里,容易令人混淆的是两种情形。第一种是传统上不被认为是有风险的事物,到了现代社会却被当成有风险的,如贝克所说的:“今天类似现象是显而易见的,无害的东西、酒、茶、生面团等等,都变成危险的东西。化肥在世界范围内成为长期毒物。曾经被高度赞扬的财富源泉(原子能、化学、基因技术等等)都转变为不可预测的危险源泉。”第二种是传统上被认为是“外部风险”的,到了现代社会被当成是由人为决定和行为所导致的“人为风险”,比如在传统社会被认为是“命运安排”的某些疾病,到现代却被认为很可能是不良生活习惯所致。事实上,这两种情形均涉及对现实存在的风险之主观认知的变化。

    (二)建构意义上的风险:风险规制的真正对象

    风险规制,是人们解决或应对风险问题的一种努力。这就意味着,风险规制,以将风险“问题化”为前提。这种“问题化”过程,至少涉及了如下不可避免的、却并未得到足够注意的重要问题。

    首先,并非所有现实存在的风险都会成为风险规制的对象,只有那些“已被认知”(recognized)且被认知为重要的风险,才会成为风险规制的对象。这就使得风险规制中的风险,具有了“主观性”维度。正是在这个意义上,风险可被称为客观实在与主观建构的结合。如前所述,风险这一概念在历史上的出现本身就包含了人类对风险的态度;而对风险认知的研究更揭示出,在现代社会中,人们对风险的认知,不止取决于对作为客观实在的风险本身的认知,而且还涉及对已经获得认知的风险进行评价,这种评价有着明显的个体偏好差异,并且不可避免地受到社会结构和文化的影响。

    使得风险规制任务更加复杂的是,对风险的主观认知本身也可能成为现实风险的来源。这是因为对风险的主观认知,可能符合也可能不符合现实存在;当对风险的主观认知不符合现实存在时,可能夸大也可能缩小了风险所包含的不利后果大小及发生的可能性。无论夸大或缩小,都可能导致“不理性”的反应,从而可能导致各种新的不利后果的发生。相对于最初被认知的风险而言,因对风险不理性反应而引发的新风险,可称之为“次阶风险”。从这种次阶风险之所以发生源于对风险的主观认知来看,它体现了风险主观性维度;但从这种对主观认知本身是一种客观存在的社会事实,而且这种认知本身(可能)催生现实的不理性反应来看,它又是一种实实在在的风险。典型的如日本福岛核泄漏在我国引发的抢盐风潮,它充分地说明了这类因风险认知而引发的社会恐慌本身就是需要应对的、现实存在的风险,风险规制者并不能简单地以其并无可靠根据而不予理睬。

    而且,并非所有被认知为“重大”的风险都会被纳入到风险规制的范围之内。某些不利后果极为严重的风险也可能不被认为是需要解决的问题。因为不利后果发生之可能性的另一面是获得各种收益之可能性。从这种“积极”的角度看,风险即(获益的)机会。正是为了强调风险的另一面即机会,有研究者提出,“可接受风险”一词本身是引入误解的,因为“严格说来,谁都不愿意接受风险”,我们真正接受的,是以风险为必要条件或必要代价的、可能获得的收益。这种伴随风险的收益并不一定是物质利益,其中还包括一些为人所珍视的价值,如自由。事实上,正是风险所伴随的不确定性本身使得人的决策和行动“自由”本身成为可能,“自由以存在可选择的行为可能性为前提,而选择的可能性包含了风险”;在没有不确定性和风险的地方,就没有自由。这就意味着,风险规制的目标从根本上说不能定位于零风险,因为零风险的世界,即使是可能的,在热爱自由的人们来看,也是不可欲的;并且风险规制过程也根本不可能是一个纯粹的技术过程,而只能是一个不可避免地会涉及利益权衡和价值判断问题的政治过程。

    (三)应用风险概念

    以此风险概念比照当前的风险行政法研究,可以发现不少随意使用甚至误用风险概念的现象。有一些参与讨论者,只是在表面上谈论风险,实际上将其谈论的“风险”一词换成不那么时髦的“危险”或“危害”,对其论证也不会有实质性影响。还有一些研究者(如布雷耶),只从现实存在的角度理解风险,而在很大程度上忽略了作为规制对象的风险所具有的主观建构特征,至于那些更多把关注点放在如何改善风险规制以便更好地控制现代风险的行政法学者(如孙斯坦),通常是在“工业社会早期的风险”意义上理解风险,也即只关注“可控的风险”或“风险的可控性”,而在很大程度上忽略了贝克所谓的“工业社会晚期的风险”,即难以预测和控制的风险,由此避开了下文所述之风险行政法研究的真正困难所在。

    需要补充的是,法律是调整人类行为的规范。若风险的发生与人的决定和行动选择无关,法律的介入就毫无意义,比如,引发洪水泛滥等风险的太阳黑子运动,就被认为是自然科学领域内的事,与法律无关。就此而言,现代风险进入法律调整范围的前提是其在概念上被理解为与人的决定和行动有关。但这并不意味着,非“人为”风险的外部风险被排除在法学的视野之外了,因为“建构意义上的风险”告诉我们,外部风险和人为风险一样可能因人的风险认知和响应行为而引发“次阶风险”,从而进入人类行为规范的世界。

    三、前提问题之二:风险行政法研究的问题与范围

    (一)风险行政法研究的困难所在:无知问题

    当前风险行政法研究中探讨的许多问题,虽然具有重要的现实意义和应用价值,但却并不“独特”。比如前面提及的风险规制实际上总是涉及权益权衡的问题,包括这种利益权衡背后更深层次的自由与安全之间的冲突与调和问题,就是广泛存在于整个行政法乃至整个法律领域的问题,而并非为风险行政法所独有。至于在风险行政法学界已经广为人知的议程设置的偶然性、最后十分之一问题、风险规制活动本身会带来替代性风险、潜在收益丧失甚至系统性风险等问题,其实也可以理解为是久已有之的、理性决策和利益权衡等公法问题在风险规制领域以新的形式呈现。

    那么,风险行政法所面对的独特问题究竟是什么?答案就是:无知。

    风险与不确定性相伴,现代社会中的前述两类风险(外部风险和人为风险),作为不利后果发生的可能性而非确定性,其共同的特性是涉及人类知识的限度。其中,外部风险之所以是风险而不是确定性,是因为人类对社会之外的领域(即自然)的了解在特定历史时期和特定情境中是有限度的。而人为风险之所以是风险而不是确定性,则是因为人对自身和自身所创造的文明(包括极大增强了人类利用自然能力的科学技术)的了解在特定历史时期和特定情境中是有限度的。正是在这个意义上,风险、不确定性与人的无知紧密相关。

    风险规制和其他传统行政活动的根本不同,就在于规制者必然遭遇这种无知。因为风险的这种不确定性或者说人类对风险的知识限度,从根本决定了用什么方法和手段来防范或控制风险同样是不确定的,同样会遇到人类知识的限度,也即无知。

    换句话说,在“无知”笼罩之处,什么是良好的风险规制活动成为没有答案的问题。在既不能证实也不能证否风险之确定存在时,规制机关若采取行动,可能发现原来高估了风险而犯了“过度规制”的错误;若不采取行动,可能又会发现原来低估了风险而犯了“规制不足”的错误。相应地,这种“无知”也使得事先确立适度平衡的规范以指导风险规制活动成为不可能的任务,因为究竟什么是对风险规制活动本身的适当规范也无答案。而缺乏规范指引,就没有什么阻止风险规制机关“特别热心地推进其规制目标”,以至于过多地限制了企业和公民的行动自由;也没有什么能阻止风险规制机关放任风险,“忽视保护环境和公众健康的公益要求”。换句话说,这意味着对风险规制机关的负责任性(accountability)失去了基本的保障,风险规制活动本身就陷入了“失控的世界”,由此带来需要应对的“次阶风险”。

    清楚地意识到这种“无知”的存在,就能够更好地理解前述有关本益分析在风险规制领域的适用之争。在风险行政研究领域里,一些本益分析的倡导者显然忽略了如下事实:在上述超出人类知识限度的“无知”之投射范围之内,不可能进行成本——收益的衡量。事实上,在这种绝对“无知”的范围内,任何严格意义上合乎“科学理性”的行动都是不可能的。只有没有意识到这一无知问题,或者虽然意识到了这一问题但没有充分理解这一问题的重要性,才会在风险规制领域一味推崇本益分析以及其他任何版本的“专家统治”进路。因为这种无知的存在,当代的风险规制活动,不仅无法通过执行立法上的确定规范而合法化,还无法因符合专家的科学“理性”而合法化。正是在这些意义上,无知决定了行政法治的要求在风险行政领域无法以传统方式实现。这,就是风险行政法研究无法真正逃避的难题。

    (二)风险行政法研究的范围:区分与划界

    行政法是有关公共行政的法。出于学科本位的思考习惯,风险行政法研究者往往在有意无意之中,假定应对风险的“最佳”方式甚至“唯一”方式是公共行政和行政法。但事实上,公共行政和行政法既非应对风险的仅有选择,也非在任何情况下的最佳方式。由此而来的问题是:在何种情况下风险才会成为公共行政/行政法问题?在何种情况下风险才应当被当做公共行政/行政法的问题?这涉及对风险行政法研究范围的边界意识。

    一方面,公共行政/行政法并非应对风险的唯一方式。迄今为止,现代社会已经形成了三类相对较为成熟的治理机制模式:政府、市场和社会。理论上,也可通过这三种模式实现对风险问题的处理。其中,政府机制的特色是命令和层级控制,市场机制的特色在于个体化和自由竞争,社会机制的主要特色在于自愿协作。这三种机制中,政府和市场模式发展较为成熟,处于行政法核心地带的是政府机制,市场机制则在传统上被认为是私法的领地,原则上被排除在行政法疆域之外。至于社会机制,包括了多种多样并不统一的组织形式和活动方式,作为一种相对较新的公共治理形式,处于公法和私法的交叉地带。行政法学上的公共行政,既包括了属于政治国家领域里的政府行政,也包括了属于市民社会领域里的社会公行政。

    另一方面,公共行政/行政法也未必在任何情况下都是应对风险的“最好”方式。事实上,“决策于不确定性之中”,是人类普遍的日常生活经验。一般而言,只要个人风险行为的后果归于行动者自身,则风险的存在本身一般并不会成为法律问题,如个人之间的愿赌服输以及市场主体的投资风险。只有当个体的风险行为之不利后果“外部化”而影响到他人时,才会成为法律问题,例如,交通事故的发生侵害他人的人身安全。即使出现了风险“外部化”,也不一定需要公共行政和行政法的规制,因为当风险能够并无困难地归于个人时,侵权法和债法往往是使风险之外部性“内部化”的更好选择。

    那么,通过公共行政/行政法方式规制风险的根据究竟是什么?

    规制风险的努力背后,是对安全的需求。自近代国家出现以来,公共行政的安全职能就定位在保障“公共安全”,而非“个体化”的“安全”。在个体化意义上,受到法律保障的,更多的是自由,而非安全。通过公共行政/行政法方式规制风险的根据也在此:只有当风险威胁到公共安全时,才有必要以公共行政/行政法的方式予以应对。有研究者宣称:“谁提到规制,谁就已经预设了归责主体的去个体化”,在这个意义上,认定“风险行政法的任务只能是对不确定的盖然性进行个体归责”,从而得出行政法面对风险难有作为的结论,是从根本上误解了公共行政和行政法的性质。

    借用研究者对公共风险与个人风险的区分,可以说,公共行政和行政法关注公共风险,而非私人风险。其中,所谓“私人风险”,指“那些分散制造、地方化的、可受个人控制的……风险”。而所谓“公共风险”,指那些“集中或者批量生产、广为流通,且绝大部分都是处在单个风险承受者理解和控制之外、威胁到人类的健康和安全的风险”。如生态风险就是典型的公共风险:它起源于大范围、多主体、长期累积的资源利用和污染排放活动,危及的是人类社会自身存在的自然基础这一集体利益。贝克等风险社会理论家们所特别强调的现代社会风险在生产上的系统性和影响上的全球性,亦可纳入公共行政及行政法所强调的“公共性”。一旦采取着眼于公共性的视角,就能更加清晰地认识到:“环境污染在很大程度上不能归人个人的行为,而是一种社会现象;哪怕设备运营商再如何细心谨慎,技术本身也可能是危险的。效应关联已经摧毁了一切个体的行为贡献。”这其实也是贝克所谓“有组织不负责任”所揭示的:对那些已经成为公共风险的现代风险,个体化应对方案已经捉襟见肘了,公共风险需要集体的应对方案。广义的公共行政,可以成为种种不同形式的集体应对方案(包括政府规制和社会行政)的一个方便的统称。

    值得指出的是,在现代风险社会中,上述私人风险与公共风险的区分界线趋于模糊,因为传统上被归入“私人风险”的,可能单纯因其不利后果在时空上的延展,而危及公众的安全,如私人经营的核电厂,因安全管理失误而导致的核泄漏风险;原本“分散制造的”风险,也可能产生“超出个体控制”的、影响广泛的严重后果,例如,我国的松花江污染事故,就是起源于特定化工厂爆炸这一“个别”事件。还有大量的风险活动,可以同时以私人风险和公共风险的形式存在。如汽车等交通工具的使用,既有出现交通事故的私人风险,也有尾气排放造成大气污染的公共风险。

    四、结语

    二十世纪八十年代以来,风险已经成为“科研界、产业界和公共政策领域里的重要主题”,从理论上明晰风险行政法相关讨论的前提实属必要。风险规制的特殊困难,被很多行政法研究者描述为“决策于不确定性之中”(decision under uncertainty)。这并非错误的描述,但止步于此还不够确切。因为这种描述没有回答,“决策于不确定性之中”这一自古有之的常见现象何以在当代成为行政法问题;更没有回答,为何已经成为行政法问题的风险规制难以求解。基于这种问题意识,本文尝试厘清风险概念、风险行政法研究的特殊困难及其范围等前提问题,希望有助于相关研究和讨论的深化。

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