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博客

宪法序言的规范叙事

    宪法解释范式与政治宪法学进路并不矛盾。我经常感到困惑的一个问题是: 如果八二年宪法的文本摆在面前的话,号称文本主义解释学派的主流宪法学者是否真正读懂了这样一部宪法。刚才苗连营教授是代表宪法学界解释学派,对中国宪法做出了是穷尽性的解释,也因此最大化地显示出了狭义解释方法的局限性。宪法解释穷尽处恰恰为政治宪法学的学术进路提供了很好的出发点。实际上重要的不是我们关于基本权利的分别化研究以及违宪审查的技术储备不足,而是宪法中的政体设计所表现出来的国家建构之现代性与优良性不足,因而不是解释论的问题,而是立宪论或者立法论的问题。这是政治宪法学在问题意识上超出单纯解释进路之处,但政治宪法学并不脱离文本。在这个意义上可能既要基于文本思考宪政转型,同时又需要与文本保持适当的距离,以便洞开具体文本的历史性、演进性与政治变迁。同时,还必须对价值做一定的开创性的提炼与整合,因为宪法不可能回避价值,而恰恰是提供并制约价值的。这就可能为宪法修改或者说为获致真正的优良政体提供扎实的宪法科学的基础。恰恰是宪法解释穷尽处构成了政治宪法出生时,这就很好地衔接了政治宪法学跟规范宪法学,二者是互补的。

    我总体上感觉中国宪法学在当下最贫困的是想象力的贫困,或者说对中国宪法经验实践当中丰富宪法素材的理论不敏感,或者理论的不感冒。尤其是刚刚高老师提出了很好的问题,我之前也考虑过,就是中国宪法学里真正的政教关系是什么,可能不是那种跟西方比拟意义上的政教分离,而是我们双重代表制活生生的制度现实。党代会、人代会的程序匹配关系及其议程连续性,就表明党的领导是直接作为国家政治与宪法决策的这样一个制度在运行着,那么党跟政的关系到底是什么?其实大概在八二宪法制定之后没几年,大概三到四年的时间,我的一个老乡刘大生教授就提出来“党主立宪”的理论,20多年来不断有各种修正。尽管这种理论没有进入宪法学主流的学术叙事,并且他本人也是游走于学术江湖的人,但是他提出的问题是致命性的。我读硕士的时候就把他和陈端洪的问题意识进行过比拟,认为他是早期把八二宪法内含的极其严肃的政治宪法学问题提出来了,就是中国宪法学最后肯定是要去解决党政关系宪法化的问题。这是中国宪法科学的命门,之前的一切都只是理论准备或技术模拟。吴邦国宣布中国特色社会主义法律体系已经形成了,二百多部法律没有一部是关于党权如何运行的,这就表明这个体系是不完备的,不是中国法律体系的真实存在。如果我们不是简单地从民政部技术性登记角度解释共产党权力运作的话,就要严肃看待党政双核驱动的中国宪法权力运作体系,给它一个恰如其分的宪法科学的概念和解释体系。刘大生提出来党主立宪,包括陈端洪后来提出来但未充分理论化的“双重代表制”,都有非常丰富的理论内涵和经验素材值得挖掘与深化,但是我们的宪法学基本忽略了:只看人大怎么开会,或者期待法院怎么判案子,我们基本忽略了党是怎么样为国家决策的,或者党的领导在宪法学制度脉络当中是怎么样程序化和制度化的。

    前不久中央党校找我录了一期专题节目,涉及2013年5月份出台的党内立法法,就是《中国共产党党内法规制定条例》和《中国共产党党内法规与规范性文件备案规定》。这个是要模仿国家立法法,试图使党内制度建设体系化,打造制度之笼,并与国家法治原理和体系进行制度性沟通。这里明确规定:第一,所有的党内法规必须是要低于宪法法律,与宪法法律相一致,这作为党内立法合法性审查的核心指标;第二,要探索建立覆盖党法与国法的衔接联动审查机制。我们看依法治党如果按照立法法的这个审查思路来走的话,很可能就提供了一种在制度上逐步实现党在宪法法律范围内活动的宪法承诺。这里面是给我们释放出丰富的信息,我们以前讨论党政关系,都停留在一个党内民主与人民民主互动的框架之内,但实际上我们经过30年的法治建设,国家法治与党内法治的互动关系,已经逐步被决策层充分意识到,并且做了相应的规划。因此,其实我们可以想像,作为中国的法律体系来讲,它的完备化必然要求做到使所有公权力行使:第一,有规则可依;第二,所有为公权力行使提供合法性依据的规则,必须是经过大致同构的民主正当程序制定出来的。如果不能使得这种法律体系覆盖全部公权力现象,我们认为这就不是完备的法治国家。但是当下的宪法学对这样一些活生生的中国的政治宪法运作的程序、规则、经验及其前景,毫无社会科学的敏感性及研究意愿,而仍然停留在一种比较宪法学或者说宪法教义学的层面,期待一个中国式的普通法的革命。我们对马歇尔革命的模仿,从2001年齐玉苓案始,到2008年以失败告终。正是在这样的模仿行为所指向的技术性宪法司法化破碎的基础上,我们开始严肃地思考:作为整体的八二宪法我们怎样读懂它以及在读懂它的基础上如何去设计或者引导或者解释或者建构这个宪法。所以我觉得政治宪法学:第一,不是要革命;第二,也不是相信司法神话;第三,对既有的宪法实践不是一味地加以否定,而认为它大体维持了秩序和进步,尤其是为中国部门法治的进步提供了必要的的政治前提和价值支撑,认为它是宪政化的过程,是进步的,还大有进取空间。政治宪法学要耐下心来解析整个中国宪政转型过程的所得与所失,为加速转型提供更安全、优良、和平、理性的支持。我想政治宪法学就是要做这样一个可以为各方理解并且接纳,同时又借助各方力量的工作。

    具体我们如何读懂中国八二年宪法呢?我觉得不是直接读它跟国外宪法在结构上很相似的国家权力条款与基本权利的条款,而是阅读它的序言和总纲。因此我这篇文章处理的就是宪法序言问题,我认为宪法序言提供了理解中国宪法的高级法背景。我们没有基督教的传统,也没有系统化的自然法传统,我们对宪法这样一个神圣的现代事务的理解,其实高度依赖于对宪法序言的充分关注和阐释。我发现对中国宪法序言认真且完整读过的人不是很多,包括很多简单否定宪法序言价值的人,同时宪法序言本身的结构又非常复杂,里面其实不仅仅包含姚中秋老师讲的历史的面向,还有规范的面向,比如四项基本原则。这表明宪法序言绝对不只是历史叙事,这个序言里的基本原则甚至成了陈端洪提炼“五大根本法”的主要规范依据,并且苗连营教授不断引用的宪法序言的最后一段也绝对不是历史叙事,它明确表明了本宪法是法律叙事,确认了成果,规定了根本制度,而且具有最高的法律效力。这些序言内容都具有非常强的规范性,绝对不是历史叙事。所以对于这样一个面向比较多元复杂的宪法序言,我们怎么看待它呢?我这篇文章就试图提供这样一个解读性的线索。这是一个读懂八二宪法必须经过的门槛,不迈过这样的门槛而直接从比较宪法学和教义学意义上去阅读国家权力机构或者基本权利条款,实际上是不得要领的。序言一共有13个自然段,在我的文章当中根据它的意义群进行了分类,并且根据它的自然段逐段来阐释不同的文本叙事及功能指向。

    首先来说,第一段也是姚老师的解读重点,我希望他对宪法序言的解读不要局限于历史文化的条款,而是要全面关照序言的历史面向和规范面向。该段“具有光荣的革命传统”的表述通过对中华民族传统的重新解释--把它解释成革命传统,而不是保守传统--来为革命合法性提供辩护,就表示中国人民是在中国历史上不断革命的结果,试图在马克思主义之外借助传统套路、革命式的改朝换代,来为自己增加合法性的基础。同时我们知道宪法本身又有很强的终极革命、关闭宪法政治的功能或者意图。我觉得翟志勇的批评恰恰不是对八二年宪法的批评,因为所有的宪法都具有关闭宪法政治的功能,比如美国宪法第五条修宪条款,就是要关闭美国宪法的宪法政治管道。阿克曼正是不满这样一个形式性的规定引发的对美国宪法政治的合法性评价危机,才提出了一个二元民主理论。如果按照一元民主理论,宪法就是要关闭宪法政治,宪法怎么会让这样一个非体制的人民行动或者行为,来重新冲击自己的秩序本身呢?这是违反宪法的内在规定性的,所以关闭宪法政治作为八二宪法的意图,无论在价值上还是在制度安排上都没有任何问题的。那么问题就在于一部不那么完善的宪法,“我们人民”如何去重塑它?如果重塑它的话,就政治宪法学的观察来讲,从世界的思想史的范围来看,我觉得至少存在三种模式。第一种是施米特或者说社会主义激进领域所说的革命制宪的激进主义叙事,诉诸人民直接行动,诉诸制宪权。制宪权必然是一个激进的概念,它是我们缔造一个优良宪法秩序必经的环节,但是它又是我们在理性上必须加以催眠和安顿的环节,我们不可能沿着制宪权的叙事安排国家的宪法生活。这是与非常政治相关的政治宪法学的概念,阿克曼明确声明自己跟施米特的区别,也明确声明尽管美国人民配合美国的有些宪定机构--有的时候是国会,有的时候是总统,最高法院很少充当阿克曼的宪法政治的领头羊,因为最高法院总是保守节制的--展开了宪法政治,但并未发生革命,甚至没有制宪权的完整动用。这样的宪法政治实际上是介乎制宪权/革命政治与英国的一元民主政治之间,是对人民适度的政治动员,人民出场,但是由特定宪定机构领导,而且具有一定的法律程序保障,最后还需要联邦最高法院通过经典性判决确认高级立法的成果。这就是美国宪法政治代表的第二种模式,是人民行动与代表制的结合。第三种就是将现代政治玩得的很熟的英国宪制,一元民主制。在英国,尽管今天绍欣博士说制宪权是个英美概念,其实英美在这样一个早期现代政治秩序生成时概念很复杂,而且也有英美思想家分享大陆的概念,所以不能简单说制宪权就是英美的概念。另外,在英美,尤其英国宪政体制内,制宪权这样一种话语跟它的制度表现并不是很突出的,这一点的经典表现就是博格达诺在他那本《英国新宪法》里面说,1975年当英国议会在讨论英国要不要继续留在欧共体里面时,需要做一个宪法决断,有人提出来让人民来公决,但是英国的议员纷纷说全民公决在英国是违宪的,因为他们没有明确的人民主权以及制宪权的概念。人民主权、制宪权的概念尽管在思想资源上有些取乎英美自然法某一个片断的理念支撑,但是它在政治思想上的系统化,我认为是卢梭、西耶斯在法国大革命背景以及实践需求之下催生完成的。因此,陈端洪是有很强的施米特或者西耶斯、卢梭的背景,他跟翟小波的差别很大,翟小波是一元民主制、公议民主程序等等。高全喜是发生学进路,自成一格。

    我比较倾向于对人民进行适度超常规的政治动员来克服常态的宪法生活或者日常政治的民主法治框架对宪法进步的堵塞,为人民重塑宪法秩序提供这样一种正当性论证和必要的制度管道。实际上政治宪法学,或者说政治宪政主义,在不同的法律传统与不同的国家有不同的实践形式,我在自己博士论文《政治宪政主义--中国宪政转型的另一种进路》里做了比较完备的类型化考察。对于中国来讲,我们要基于八二年宪法框架,防止政治宪法学的讨论走向激进化。因此我对陈端洪教授选取制宪权作为政治宪法学的元概念、核心概念有一定的保留意见:我认为这在知识学上具有重要的里程碑意义,但是在实践意义上要打折,他似乎在强调人民要重新出场--当然一切改革在逻辑上必然包含这一后果预设。我希望政治宪法学所讨论的是八二宪法之下的有益的宪法学命题,实际上是类似阿克曼式的适度动员,有序的制度化参与,然后调用既有的话语跟制度资源,来重塑这样一种共和国的政治,来兑现和提升八二宪法里已经有的新鲜的宪政要素或者血液。因而它是一个阿克曼意义的适度动员有序参与的宪法政治,再加上日常制度化的民主,就是说宪法总纲第二条规定的人民代表大会制度,还有非代表制的参与民主制。以这种政治动员的宪法政治加上作为日常润滑的民主政治,双轨驱动,来完成这样一个转型,而不是期望一场革命或者一场制宪权的完备动用来进行秩序的重大整理。不仅那样一种期待性的重大整理发生的可能性不是特别大,而且即使发生了,后果预期不明,它的代价无法控制。所以在这个意义上,我看待我们八二年宪法的序言,其实特别看待它的里面所包含的四个面向,即历史性、原则性、政策性和效力性。

    我认为宪法序言总体的功能是两个。第一个功能是合法性论证。八二年宪法是整体的政治秩序,不仅仅是它所建立的一府两院的人大秩序为它整体的政治秩序提供合法性的叙事,而且这种合法性的叙事不断有更新的版本,所以每次修宪会带上宪法序言加以修改,比如说三个代表路线、科学发展观以后等等,这样一些路线,是一个合法性论证的功能,这个跟司法没有关系,作为宪法这种为政体提供合法化的功能,跟它的初始功能有关系。第二个功能是宪法原则性规划。我们宪法序言里面有丰富的原则、政策跟任务的条款,这些条款有什么含义?这些条款基本跟法院没有关系,因为这些条款不是关注西方公民权利中经典性的消极自由权,而是那种社会经济权利,甚至国家整体发展与国际竞争的权利,这些权利不适合跟公民直接进行连接,不适合由法院进行个案裁判,而是由执政党的政治行政机构进行规划与展开。序言提供了宪法演进的丰富的制度化管道,当然也是有约束的,而且是社会主义的传统。在此之下我试图对学界现有的宪法解释范式提出挑战,因为现在宪法解释理论高度依赖比较宪法学的研究成果,依赖很强的司法化的情境预设,这个与中国对不上。我想提出来一个问题,既然我们国家八二年宪法在我们政治生活当中多少还起着支配作用,那么谁在支配,怎么样起作用。如果从宪法解释的角度来讲,我认为党内立法起着这种作用,因为党内的法规路线方针政策当中有条款,引导并支配着国家的法律与政策变动,另外就是五年一次的党代会报告机制。我曾经当面问过韩大元教授,我说党代会报告在中国的宪法解释体系里面具有什么样的理论与制度属性?当然他似乎没有正面回应。大家看一下为什么会有党代会报告这样的东西?它实际上是每过五年重新确认调整一下如何落实那些不适于宪法司法化的、只能由执政党与政治行政机构加以落实的、偏重社会权利、经济发展、国家竞争能力提升的那样一些非个体性权利的目标,包括十八届三中全全公报与决定之类的文件,大家都知道它的重要性,但是对它的宪法属性没有严肃的思考。我认为这些政治宪法活动构成了一种阶段性的宪法解释,每过五年对宪法里面的任务、重心、规划、如何展开、重点、民生权利做一个解释,然后这样一种解释会直接影响到全国人大立法规划,直接影响到国务院的机构改革或者议程设定与行政决策。这样一个执政党的党代会报告,我觉得它的解释学价值,它对宪法序言当中的纲领性、任务性条款的落实,还有对非个体权利以及最终也影响到基本权利实现的这样一个正面的宪法价值,其实缺乏严肃的宪法科学的对待。

    我还有一句话,我觉得我们的会议讲政治结构与宪制转型的话:第一,我们一定要完整地科学地理解中国的政治结构,不要再以为全国人大240部法律就覆盖了中国全部的权力现象与运作,这是一个假象;第二,宪制转型要避免诱发革命,这个时候我们需要克制道德热情,真正对这样一个我们自身的宪制发展的经验跟规律,以及比较而言转型的宪政经验,有个案化的具体的了解和理解,然后才有资格为中国这样超大规模的政治共同体的转型提供方案。我认为如果不了解我们自身是谁,也不了解与我们具有规模相当性的政治体转型的具体经验跟张力的处理法,我们是没有能力为国家的转型提供这样一种充足的方案的。如果我们不做好这种准备,就像今天聂鑫所说的,那么制宪本身就不如还是守法。

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