田飞龙的个人空间

博客

新君主制与中立性权力

  一、贡斯当的思想世界:自由与秩序

  贡斯当以对两种自由(古代人的自由和现代人的自由)的区分闻名于世,这种区分构成了著名自由主义思想家关于两种自由概念(积极自由和消极自由)的理论来源。贡斯当是西方启蒙后期非常重要的一位自由主义理论家,但其重要性却一直没有获得英语世界的重视和承认。其著作的英译本在当时只有一部小说《阿道尔夫》(Adolphe,London,1916)以及非常零散的一些政治论文的残章--《论大臣的责任》(The Responsibility of Ministers, London, 1815)、《论出版自由》(On the Liberty of the Press, London, 1815)以及《论代议制议院的解散》(On the Dissolution of the Chamber of Deputies, London, 1821),其政治著作的系统性英译直到1988年才完成,以《贡斯当政治著作选》(Constant Political Writings)的名义纳入“剑桥政治思想史原著系列”出版,从而最终在文本意义上确立了贡斯当在英语世界的政治思想家地位。

  但是,贡斯当的核心思想早在这一系统性的英译本出版之前即已在西方世界发生了重要的影响。就贡斯当的思想传播史而言,根据笔者的考察范围,第一个发现他的并不是20世纪的自由主义大师伯林,而是德国著名的政治思想家施米特。当然,伯林是英语世界第一个发现其自由类型理论并予以精致化表达的人,而施米特是德语世界第一个发现其独特的政体理论并予以创造性重构的人,他们汲取了贡斯当思想宝库的不同养分并各自在所属语言世界产生了不同的思想与制度后果。从贡斯当的“现代人的自由”到伯林的“消极自由”,西方自由主义的自由概念得以最终奠基,成为西方世界的核心价值观。从贡斯当的“中立性君主”到施米特的“总统”再到凯尔森的“宪法法院”,贡斯当为法国设计的独特的代议制政体竟然为20世纪初德语世界最伟大的两位政治思想家的“宪法守护者”的设计提供了直接的灵感、启发与论据。

  如果我们单纯借助伯林的“自由”来管窥贡斯当,所得到的必然是一个片面与扭曲的贡斯当,以为他是现代消极自由伦理的坚定支持者,只有“自由”的面向。实际上,由于身处法国大革命那样的剧烈动荡时代,法国语境中的贡斯当的思想世界是很复杂的。这种复杂性表现在两个方面:一是他对“现代人的自由”的发现具有“社会学”倾向,主要陈述其历史演变的合理性,而不是一种现代自由主义者的意识形态化的论证,并且他在文中明确提出了两种自由的综合问题,并无偏废之意,比如他在结尾处明确告诫“现代自由的危险在于,由于我们沉湎于享受个人的独立以及追求各自的利益,我们可能过分容易地放弃分享政治权力的权利”;二是在自由理论之外,贡斯当投入了大量的时间和精力来写作其政治论文,而且这些作品具有极强的现实针对性,同样是一种贴近时代主题的思想性写作。在自由理论之外,贡斯当结合法国政治演变的形势发展出了影响深远的代议制政体理论,确立了法国的“新君主”,将君主制有效地整合进了三权分立的现代宪制结构之中。英语世界主要关注其“自由理论”,关注其对消极自由伦理的奠基性贡献,将其政治社会学的考察转换为政治哲学的证明,而德语世界主要关注其“秩序理论”,关注其“中立性君主”对代议制政体结构的保障与创新意义。

  本文关注的正是贡斯当的“自由理论”之外的“秩序理论”,关注的是其“中立性君主”学说对欧陆代议制政体及违宪审查模式的结构性影响。

  二、贡斯当的秩序理论:代议制政体结构中的“中立性君主”

  贡斯当出生于瑞士洛桑的一个法裔贵族家庭,接受了高质量的贵族教育。贵族爱自由,也爱政治,这种综合的倾向贯穿其一生。贡斯当进入法国思想与政治上流社会是通过其情人斯塔尔夫人完成的,这样一种浪漫暧昧的关系便利并激发了贡斯当在政治问题上富有灵感的思考与交流。贡斯当在法国大革命的思想与政治漩涡中逐步成熟,其自由理论和秩序理论在这一时期也渐然成形。

  法国大革命一度循着卢梭激进民主主义的轨道狂飙突进,展示了法兰西民族在世界性的启蒙创制时期独特的自由观念与革命原创能力,其思想光芒与政治影响一度超越了保守而光荣的英国革命以及融“自由选择”和“深思熟虑”于一体的美国革命。因此,在保守主义者柏克激烈批评法国大革命基本原则之时,曾深度参与并在精神上影响美国革命的托马斯·潘恩立即迎头回击,坚决捍卫法国大革命的基本原则。但是如此热情捍卫法国大革命的潘恩却遭到更为激进的雅各宾派的逮捕和审判,其获救完全得益于雅各宾派的倒台。法国大革命一直存在一个深刻的连续性难题,即大革命如何对待“旧制度”的问题。当时的君主制观念尽管在美洲大陆已经成为历史,但在其发源地欧洲却不可能轻易摆脱:不仅法国本身无法彻底摆脱君主制观念,而且整个欧洲世界以“维护君主制”的名义继承了具有君主制国家集团性质的“神圣同盟”.法国大革命的失败固然有其内部民主激进化的因素,但整个欧洲世界的君主制传统及其制度性力量以“神圣”名义展开的干涉也是很关键的原因。欧洲世界存在君主制的“神圣同盟”,就不可能同时存在“民主同盟”.严格而言,在法国大革命时期的欧洲,现代意义上的民主制还只是一种远海上刚刚露出的桅杆,是君主制海洋中的孤岛。雅各宾专政之后,法国政治的核心命题开始由与传统彻底断裂的激进民主制革命转向如何借助代议制的框架整合传统的君主制与大革命的宪政遗产的问题,也就是所谓的“立宪君主制”的问题。也就是说,法国也需要一场类似于17世纪英国克伦威尔专政之后的“光荣革命”.贡斯当的秩序理论回应的正是法国版的“光荣革命”问题,为此他对19世纪初的代议制政府的基本原则进行了系统讨论,主要体现在其1806年完成、1815年正式发表的《适用于所有代议制政府的政治原则》.历史证明,法国版的“光荣革命”并不成功,法国大革命之后的一百多年时间里,法国的政体一直没有稳定下来,直到1958年戴高乐领导制定的第五共和宪法出台为止。但是,以法国的“光荣革命”为己任的19世纪初的贡斯当的“中立性君主”学说却为欧洲大陆开辟了一条不同于英美的代议制政体结构方案及其违宪审查模式。

  贡斯当的“中立性君主”学说集中体现在该部作品第二篇关于“立宪君主制的王权性质”的讨论,其写作背景是拿破仑称帝与波旁王朝复辟,其意图显然是为了回应法国本身之立宪君主制的宪法架构问题。

  贡斯当首先提出了一对重要的概念区分,即王权与大臣权力,前者是中立权力,后者是能动权力.值得注意的是,贡斯当在讨论“王权”时进行了颇值玩味的概念扩展,这使得他的讨论有可能启发了施米特对总统权力的思考--“王权(我指的是国家元首的权力,无论他碰巧被冠以什么称号)是一种中立的权力。”贡斯当十分清楚当时法国的政治情势,即革命势力和复辟势力正在进行殊死的搏斗,他希望通过对立宪君主制之“君主”或“王权”的更加理性与普适化的重构,特别是提供一种王权与常规政府权力关系的新式架构来为法国宪政秩序奠定理论基础。贡斯当对于王权中立性的论证可谓十分经典:

  “行政权、立法权和司法权是三种各领一方、但必须在整体运作中进行合作的权能。当这些权能的职责被混淆,以致相互交叉、抵触和妨碍的时候,你就需要一种能够使它们回到恰当位置上去的权力。这种力量不能寓于三种权能的任何一种之内,不能它会帮助一种权能而破坏其他两种权能。它必须外在于任一权能,在某种意义上说,它必须是中立的,以便在真正需要它的时候能够采取恰当的行动,以便它能够保持或恢复秩序而又不致引起敌意。

  立宪君主制的国家元首身上建立起了这种中立的权力。国家元首所真正关心的不是让这三种权能的任何一种推翻其他两种,而是让它们相互支持,互相理解,协调行动。”

  显然,贡斯当作为现代政治思想家并不反对孟德斯鸠的三权分立学说,但他又必须通过王权功能之重构推演出一个具有复合性质的分权体系,其中包含了传统王制和三权分立的合理因素。在贡斯当看来,新王权是一种超脱于三权的调节性权力,其核心功能在于监督三权各负其责,维持宪法秩序的平衡,这显然构成了欧陆违宪审查的一个重要面向.贡斯当进一步认为,王权是一种高于其他常规权力的上级权力。需要注意的是,在贡斯当的理论构想中,王权的中立性与王权的至上性必须同时满足,因为如果王权至上而不中立,就可能演化为专制权力,就与历史上的绝对君主制无异,而如果王权中立而不至上,则缺乏必要的政治权威来担当护宪之责。贡斯当同时运用了罗马共和国和英国君主立宪制的历史材料对其中立王权的理论予以佐证。

  这样,贡斯当实际上设计出了一个“五权分立”的政体结构:(1)王权;(2)行政权;(3)长期代议权;(4)舆论代议权;(5)司法权。当然,这里的“五权分立”并非后世孙中山式的平面化的“五权”,而是立体化的分权结构。王权具于至上地位,但其至上性受到其中立性的严格制约,确保其不堕落为具体的某种权力而沦为专制。长期代议权和舆论代议权可以结合为一种两院制的立法权,这一立法权结构本身就是贵族制与民主制的结合形态。行政权与司法权自成体系,接受立法权的法律约束以及来自王权的宪法性调控。这一立宪君主制方案的君主不再是法国大革命之前的专制君主,而是宪法约束下的“立宪君主”,是被有效整合入代议制政体的宪法框架内的“新君主”,在保留其传统权威因素下的“至上性”的同时,在宪法上设定了它的“中立性”,使其不得干涉立法、行政、司法领域的具体事务,而超脱为担负违宪审查与政体平衡之责的中立性宪法人格。这一设计精巧、优美而脆弱,是19世纪法国政治思想界代议制政体理论思考的杰出成果。

  我们这里不妨简单比较一下贡斯当的立宪君主与英国的立宪君主。关于英国立宪君主的宪法角色,白芝浩认为是宪法的“尊严部分”(the dignified part),而常规政府机构只是宪法的“效率部分”(the efficient part),二者之间的关系是“政制中富于尊严的部分给予政府力量--使它获得动力。政制中富于效率的那部分只是使用了这种力量。政府中体面的部分是必须的,因为其主要力量就建立在这部分的基础之上。”这样一种理解框架注意到了王权的“尊严”(权威)的一面,但对此功能的论证有神秘化倾向,不够具体和理性。戴雪对英国宪法结构的总结是“国王在议会中”,这样一种结构化的描绘确实大致符合英国王权的实际形象,但却使王权丧失了独立的宪法角色和功能。英国君主立宪制的历史走向是通过议会主权的成长而不断将君主虚化,使之仅具有仪式化的象征性地位,成为英国宪法的“尊严”所在。相比之下,贡斯当的君主则具有维系政体平衡的关键性职责,尽管其权力是中立的。

  总之,贡斯当的秩序理论的关键不在于对“三权分立”的创造性发挥,而在于通过“中立性君主”的宪法化实现了“旧君新命”.这一方案具有妥协折中的性质,既延续了法国君主制的权威因素,又肯定了法国大革命的宪政遗产,至少在理论意义上是一种成功的“革命的反革命”(revolutionary counter-revolution)方案,是法国版的“光荣革命”的蓝图版。当然,历史不是理论家的历史,法国也始终未能接受这一高度理性化的“立宪君主制”方案,而是在专制君主制与民主制之间反复震荡。

  三、对“中立性君主”的模仿:施米特、凯尔森及欧陆违宪审查模式的形成

  由于同属欧陆思想传统,贡斯当思想在德语世界的影响与传播要比英语世界早得多。当然,德语世界基于其国家法学的学术传统,对贡斯当思想的接受主要限于其秩序理论,尤其是“中立性君主”学说,而对于其自由理论则相对淡化。英语世界和德语世界对贡斯当的不同接受与利用方式也表征出了欧陆与英美的政治思想传统的差异。

  没有证据证明,贡斯当直接影响了凯尔森的宪法法院的模式设计。有明确证据证明,贡斯当直接影响了施米特关于“宪法守护者”的严肃思考。同时,借助与施米特的论战,凯尔森间接接受了贡斯当的思想影响,为其专门法院式的欧陆违宪审查模式及审查机构在宪法中的正当性寻找到了更为合理的欧陆政治思想基础。某种意义上,这构成了对贡斯当思想与制度取向的“模仿”.下面简要考察一下贡斯当的“中立性君主”学说对施米特、凯尔森的不同影响及对欧陆代议制政体与违宪审查模式的结构性影响。

  欧陆违宪审查模式的确立伴随着一场著名的争论,即凯尔森和施米特关于“宪法守护者”的争论.施米特的观点很明确,总统应成为宪法的守护者,这是一种政治宪政主义的结论,笔者称之为“总统自己”(the president himself)。凯尔森则针锋相对,提出了独立法院作为宪法的守护者,并为自己建构的奥地利宪法法院模式辩护。二者的争论是从贡斯当的“中立性君主”学说开始的。

  施米特对贡斯当的“中立性君主”学说是极其推崇的,并将之引为支持“总统作为宪法守护者”这一论断的重要理论来源。施米特的写作背景是魏玛宪法所确立之议会民主制无法正常运转,而总统权力及其行使程序因自由法治国思想的束缚而难以展开。施米特在重述贡斯当之学说时,几乎原封不动地“照搬”了贡斯当的理论逻辑:

  “在一个将各种权力予以区隔的法治国里面,这样的功能不应该附带地托付给任何一个现存的权力部门,否则该权力部门就会取得相对于其他权力部门的优势地位,并且使自己不受任何审查。藉此,它也就成了宪法的主宰。因而我们有必要在这些权力部门之外,另行设置一个平行而具特殊中立性的权力部门,其系通过独特的权限而与其他部门相互连结,并求取平衡。”

  施米特只是对贡斯当的理论逻辑作了一点点小小的改动,即这种“中立性权力”并不高于常规政府权力,而是平行关系。施米特将贡斯当的学说称为“关于中立性、斡旋性和规制性权力”的特别学说,属于市民法治国的经典学说,并回顾了这一学说在德国国家法学说史(如施泰因、耶利内克、巴勒泰米、特里佩尔等)以及19世纪的宪法史上的重要影响--“19世纪所有宪法中对国家元首(君主或国家总统)之特权与权限所列举之典型目录,都可上溯到该学说。”当然,施米特的根本意图是将贡斯当的“中立性君主”置换为魏玛宪法中的“总统”,使之具有宪法守护者的职责正当性。为此,施密特对“中立性权力”学说进行了德国国家法学上的重构。施米特首先指出:“根据魏玛宪法所构成的实证法,由全体人民选出的帝国总统所具有之地位,唯有藉助一种关于中立性、斡旋性、规制性与持存性权力,并且更进一步开展的学说,才有可能被建构出来。”如何“更进一步开展”呢?施米特回归到德国国家法学说脉络中寻找具有支撑作用的相关学说,主要是魏玛宪法设计者普罗伊斯和国家法学者瑙曼的观点。根据施米特的引述,普罗伊斯认为总统之功能包括:其一,作为众议院的平衡力量而存在;其二,构建为所有常规权力机制之外的稳固的中心.瑙曼则进一步明晰了总统的宪法角色定位,认为总统应成为“时时刻刻关注整体状态的人物”并负担维系民族国家之完整统一性的“代表性义务”.经此重构,魏玛宪法的守护者就被理论性地指向了总统,这正是施米特的论证意图所在。施米特在论证中多处提及多元主义的问题,这是苦恼施米特乃至于整个1920年代之德国国家法学界的共同问题。施米特的政治法学说之建构具有明确的处境意识,即德国议会在多元主义的冲击之下已经不能够达成多数共识并采取及时行动,已经丧失了维护宪法的可能性。施米特突出总统之护宪角色,是其对议会民主绝望态度的一种体现。那么,施米特如何认识法院在护宪中的角色呢?《宪法的守护者》一书正面讨论了这一问题,基本观点为:其一,实体的司法审查权在德国不足以构成宪法的守护者;其二,对宪法争议之关键决定权属于立法者--而非司法者--之本质任务.对于美国的司法审查经验,根据台湾学者吴庚教授的总结,施米特的排除理由为:(1)德意志不具备盎格鲁萨克森传统,故不能成为美国式的司法国家;(2)美国司法审查主要以正当法律程序条款为手段,保护私人财产及自由之免于国家干预,但在其他领域未必具有功能,其判决亦非广受尊重,甚至招致危机;(3)美国的司法审查权是偶发性裁判权,不足以担当护宪重任。实际上,施米特的“总统”尽管从贡斯当的“中立性权力”学说中获得了护宪的正当性,但在施米特所引述的关于德国国家法学说对总统作为常规体制外之中心的论证以及施米特本人关于“总统/领袖”的人格化理论与政治决断理论的重构之下,所谓的“中立性”很难获得理论上严格的坚持和制度上有效的保障,“能动性”将逐步取代“中立性”.显然,从施米特的整体理论脉络来看,他并没有严守“中立性”的边界,也没有认真对待贡斯当关于这一“中立性权力”学说付诸实践的严正告诫:

  “这当然是一项伟大的事业,它需要非凡的天赋和强烈而高贵的使命感。只有阴险狠毒的顾问们才会向一位立宪君主提出不受限制或不受束缚的专制权力的目标,是他心向往之,或者扼腕惜之;那将是含义不清的权力,因为它不受限制;那将是岌岌可危的权力,因为它滥用暴力;它将使君主和人民同样面临灾难性的后果:前者必将误入歧途,后者或是忍受折磨,或是走向堕落。”

  1933年的《授权法》标志着作为国家元首的总统放弃了“中立性”,获得了“能动性”,开始了专制暴政。“总统作为宪法的守护者”因为希特勒的负面影响而累及施米特本身构建学说的学术影响。

  不过,我们这里的任务不是“以成败论英雄”,而是进行理论上的探讨,澄清欧陆司法宪政主义的宏观政治思想背景。凯尔森作为“欧洲宪政之父”,尽管反对施米特关于“总统作为宪法守护者”的具体结论,但对于“中立性权力”学说本身以及违宪审查权的“立法权”属性却仍然保持着高度的认同。下面我们就简要考察一下凯尔森如何回应施米特的观点以及在一个更加开阔的理论脉络中凯尔森如何展开自己关于欧陆司法宪政主义的构想的。

  在《谁应成为宪法的守护者?》一文中,凯尔森对施米特的“宪法守护者”理论进行了针锋相对的批评。根据吴庚教授的总结,凯尔森的批评意见主要有四点:(1)施米特引述贡斯当“中立性权力”学说的动机在于对魏玛宪法第48条进行扩大解释,证成总统的宪法守护者地位;(2)以自己的法律规范层级理论批评施米特关于宪法条文不可供司法涵摄的主张;(3)违宪审查机关的本质是具有维持宪法秩序、撤销违宪法规的功能,是否具有司法机关名义并不重要;(4)奥地利宪法法院运行良好,可为例证。凯尔森是1920年的奥地利宪法法院模式的主要设计者,主张通过设立专门的宪法法院作为“宪法的守护者”.

  为何专门的宪法法院应作为“宪法的守护者”?这需要从凯尔森的纯粹法学理论中获得理解。在《法与国家的一般理论》中,凯尔森一方面认为存在“法律”违反“宪法”的可能性,且必须加以纠正,另一方面又认为赋予立法机关之外的机关来宣告违宪的法律无效可能“在政治上是不合适的”.凯尔森如何解决宪法保障问题呢?他进一步论述道:

  “关于立法的宪法规则的适用只有在委托除立法机关以外的一个机关以下任务时,才能有效地保证,那就是:审查一个法律是否符合宪法,以及如果根据那一机关的意见,它是‘违宪’的,就将他废除。可能有一个专为这一目的而成立的特殊机关,例如,特殊的法院,所谓‘宪法法院’;或者是对法律的合宪性监督,所谓‘司法审查’,可能授予普通法院,尤其是授予最高法院。”

  这里,凯尔森明确提出了两种宪法保障模式,即专门法院模式和普通法院模式。由于美国式的司法审查采取的就是普通法院模式,且成熟运行了一百多年,故凯尔森不可能断然否定其合理性。当然,作为奥地利模式的主要设计者,凯尔森提出了普通法院模式的缺陷--“如果一个普通法院有权审查一个法律的合宪性,它可能只是有权在它认为该法律是违宪法律时就拒绝将它适用于具体案件,而其他机关却仍然负有适用该法律的义务。”凯尔森认为美国式的普通法院审查仅具有个案效力,这是对普通法传统的一种误解。但无论如何,凯尔森主张在常规的三种权力之外专门设立作为宪法裁判机关的宪法法院,这一模式构成了欧陆司法宪政主义的主导模式。不过,凯尔森本人并不认为宪法法院是“普通”的法院,违宪审查权是“普通”的司法权,而认为这是一种消极立法权,是宪法赋予宪法法院的一项本该保留给议会的立法职能,而且宪法法院的成员并非如普通法院那样独立,而是由国会选举产生,具有一定的民主基础。1949年的《德国基本法》采用了凯尔森的宪法法院模式。学界通常所说的违宪审查的“德奥模式”就是指凯尔森的这种专门法院模式。

  由此观之,凯尔森尽管批评了施米特调用贡斯当之“中立性权力”学说的不良动机和理论歪曲,但在护宪机构的设计上却沿用了“中立性权力”的思路,在常规国家权力之外创设新的权力机构,为其专门法院式的违宪审查模式寻找到了更为合理的欧陆政治思想基础。

  四、结语:贡斯当的复合代表制及其启示

  本文侧重通过贡斯当的《适用于所有代议制政府的政治原则》中关于“中立性君主”的有关论述考察了贡斯当“自由理论”之外的“秩序理论”及其在欧陆代议制政体与违宪审查模式中的结构性影响。根据欧陆思想传统,违宪审查在本质上不是司法权的一项特殊功能,不是普通法院将审查依据由法律扩展至宪法的一种自然而然的“普通法”式的过程,而是一个严肃的政体设计命题,是分权框架下的“第四种权力”的建构问题。基于这一思想定性,贡斯当为宪政时代的传统君主确立了一个新的权威性角色--作为中立性君主履行违宪审查职责。同样基于这一思想定性,凯尔森在思考欧陆违宪审查模式时也无法简单地照搬美国的普通法院模式,而是从其纯粹法学体系出发提出了专门法院方案,但这一方案缺乏合理的欧陆政治思想基础的支撑。贡斯当通过施米特间接地影响了凯尔森,为其违宪审查模式提供了这一支撑。

  因此,我们不能以单纯的民主制眼光来打量近日欧洲主要国家的代议制政体结构。由于缺乏普通法传统,欧陆国家三权分立结构中的司法权难以获得承载违宪审查权的正当职责,这一权力需要作为相对超越的“第四种权力”来加以建构。我们习惯于在比较宪法意义上将欧陆的专门法院模式与美国的普通法院模式进行功能性比对与主题性比较,但缺乏对欧陆违宪审查权理论属性及其思想来源的严肃思考。贡斯当在这方面给予我们的思想史意义上的教诲与启发正在于此。

  对于面临优良政体建构任务的后发国家而言,欧陆专门法院模式要比美国普通法院模式更具理性基础和可移植性。张千帆教授关于司法审查模式的比较研究证明了这一点:采取普通法院分散审查模式(美国模式)的国家是15个,采取特殊法院/委员会模式(欧陆模式)的国家是74个。这对于我们中国严肃思考自身的代议制结构及违宪审查权的制度化具有重要的启发意义。

  另外,就代议制理论而言,贡斯当的理论方案显然是一种复合代表制模式,糅合了象征代表制(symbolic representation)、实质代表制(virtual representation)和形式代表制(formalistic representation)的诸多合理性要素。复合代表制背后是源远流长的混合政体传统,英国的“光荣革命”依赖于这一传统,甚至具有显著民主制特征的美国政体也暗含着这一传统的现代运用。因此,对于宪政的成熟而言,复合代表制是一个不容轻易跳脱的政治思想维度。

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