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夫妻共同债务规则之重构

    夫妻共同债务案件是反映司法正义的窗口案件。但如何认定和处理夫妻共同债务,则是一个长期困扰司法审判的难点。究其原因主要是现行夫妻债务判断规则理论基础错误,债权人利益与夫妻利益之间缺乏平衡木,往往顾此失彼或“按下葫芦浮起瓢”。目前以“婚姻关系”作为判断标准的“内外有别论”,仍然缺乏科学性,无法有效地解决夫妻债务,存在片面保护债权人的倾向。有关夫妻共同债务的判断标准、夫妻一方举债的性质和举证责任分配、债权人主张夫妻共同债务的范围和举证责任等规则,都需要重新检讨和规范。构建夫妻共同债务的正义规则,应当以家事代理作为理论基础,将夫妻共同债务分为一般夫妻共同债务与准夫妻共同债务,并根据债务的不同性质、不同权利主体分配不同的举证责任,只有这样,才能切实解决好债权人利益与夫妻利益的衡平保护,实现司法正义。

    一、当前认定夫妻共同债务的主要规则和理念

    我国处理夫妻共同债务在观念和规则上有一个发展演变过程,即由过去重视保护夫妻利益转向主要保护债权人利益。在婚姻法和以往的司法解释中,主要是关于夫妻之间债务的认定和分割规则,虽有涉及债权人利益保护的内容,但因其过于简单抽象,实务上认定夫妻共同债务时仍然以是否用于夫妻共同生活作为主要考量,忽视善意债权人的利益保护。但自《<婚姻法>解释(二)》出台后,无论是在观念上,还是在实务操作上出现了以保护债权人利益为主的急转直下的趋势。《<婚姻法>解释(二)》第24条规定:“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的,应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务,或者能够证明属于婚姻法第19条第3款规定情形的除外”。由于该解释文字表述上的缺陷,加之人们对保护债权人利益与夫妻利益所持理念不同,对该解释的理解大相径庭。以原最高人民法院民二庭审判长吴庆宝(现北京市司法局副局长)和江苏省高级法院为代表的一些学者和法官认为,《<婚姻法>解释(二)》第24条强化了对债权人利益的保护,更多是从维护交易秩序安全的角度所作的利益衡量,适用该条文应当从有利于保护债权人利益出发。并认为该条判断夫妻共同债务的标准就是看债务是否于婚姻关系存续期间形成,即凡是发生在婚姻存续期间的债务,都是夫妻共同债务,夫妻双方都要对外承担连带责任。在这种观点的基础上衍生出来了所谓的“内外有别论”,在司法实践中影响较大,并被标榜为“解决夫妻对内对外债务的有效路径”。“内外有别论”认为,《婚姻法解释二》第24条与《婚姻法》第41条以及最高人民法院1993年《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条适用不同的场合,两者并不冲突。有人还认为债权人主张夫妻共同债务时,只要债权人证明该借款系发生于夫妻关系存续期间,应直接按照《<婚姻法>解释(二)》第24条推定为夫妻共同债务,由夫妻共同偿还。但在夫妻内部之间(离婚财产分割)确认夫妻债务时,举债方必须证明其举债用于夫妻共同生活。因此,即使夫妻双方共同对外偿还了债务,夫妻一方可以向另一方追偿。“内外有别论”的基本观点是:夫妻对外承担债务应当以“婚姻关系”作为推定夫妻共同债务的根据,无论债务是否用于夫妻共同生活,只要没有两种例外情形,均要承担连带责任。但对夫妻内部认定夫妻共同债务时,则要区分是否用于夫妻共同生活,并由举债方承担举证责任。而我在审判实践中一直没有执行《<婚姻法>解释(二)》第24条,并较早公开对《<婚姻法>解释(二)》第24条提出批判,主张《<婚姻法>解释(二)》第24条推定的前提条件是“用于夫妻共同生活的债务”,而不是无条件推定。我国婚姻法学会会长夏吟兰教授也认为《<婚姻法>解释(二)》第24条的推定存在严重缺陷。但目前以“婚姻关系”作为推定根据的“内外有别论”仍然占据统治地位。

    二、以“婚姻关系”作为推定根据的“内外有别论”的缺陷

    以“婚姻关系”作为推定根据的“内外有别论”有两个主要特点:一是债权人主张夫妻共同债务与夫妻之间主张夫妻共同债务的认定标准不同;二是债权人不承担债务性质的举证责任。但从司法实践来看,债权人主张夫妻共同债务时,完全以“婚姻关系”作为推定夫妻共同债务的根据,并把债权人主张夫妻共同债务与夫妻之间主张共同债务的认定标准和举证责任完全对立起来,不仅缺乏理论基础,更会使司法审判陷入不公困境,无法实现司法正义。

    (一)以“婚姻关系”作为推定夫妻共同债务的根据,无法识别虚假债务和违法债务,在司法实践中行不通。

    完全以“婚姻关系”作为推定夫妻共同债务的根据,容易促使恶意举债和虚假债务,使夫妻共同债务的认定陷入新的困境。因为是否用于夫妻共同生活及其举证责任,是识别虚假债务或其他债务的试金石。债权人不承担举证责任,夫妻共同债务就成了毫无遮挡的“敞开门”,任何“债务”都将被认定为夫妻共同债务,无法判断债务的虚假与违法。

    1、虚构的债务难以识别或排除。虚构债务,即举债人与第三人恶意串通伪造的假债务。如甲男与乙女系夫妻关系,因甲与丙女有婚外性,甲决定与乙离婚。为了在离婚时骗取更多的财产,甲与丙串通,伪造甲向丙女借款30万的债务,并由丙向法院诉讼主张甲乙共同承担上述债务。由于“债权人”丙不对不对该债务是否用于家庭共同生活等承担举证责任,根据解释《(二)》第24条规定,只有存在两种“除外”情形时,才能免除非举债一方的责任。由于该债务不存在两种“除外”免责情形,该虚假举债当然无法排除。乙应当对该“夫妻共同债务”承担连带清偿责任。

    2、因违法犯罪行为所负的债务(赌博、嫖娼、吸毒、贩毒等违法犯罪所负债务),难以识别或排除。如丈夫陈某因嫖娼被抓获,陈某代口信要其好友张某帮助交罚款五千元以换取人身自由。之后陈某与其妻刘某离婚。一个月后张某起诉要求陈某与其妻刘某共同偿还借款四万元。其理由是四万元借款发生在夫妻关系存续期间。刘某抗辩自己不知道借款,也没有用于夫妻共同生活,但无法证实,也没有两种免责条件。按照婚姻法解释(二)第24条直接推定,该四万元债务中的违法债务和虚假债务,都应当推定为夫妻共同债务。

    3、举债人恶意挥霍性消费的债务(如举债人借款出国旅游、购买奢侈品、在高级宾馆或娱乐场所进行奢侈性消费等),难以识别或排除。对于举债人恶意消费的债务,举债人如果不承认,在许多情况下,非举债一方不知道或无法证明。即使非举债一方知道或能够证明举债人属于恶意消费举债,根据解释《(二)》第24条规定,也不能免除连带责任。

    (二)夫妻内部追偿是“水中月”、“镜中花”

    所谓非举债一方对第三人承担连带责任后,可以向举债一方追偿,从表面上看具有一定的逻辑性。但实际上这种追偿具有欺骗性,只能是“水中月”、“镜中花”,可望而不可及。从司法实践来看,对于恶意举债或虚假举债之后,由债权人出面主张非举债一方配偶承担连带责任的,往往是这样两种情况:一是在举债人与债权人恶意串的虚假举债中,举债一方则是有备而来,即将自己财产进行转移、隐匿之后,才开始恶意诉讼,以榨取另一方财产。二是在举债一方因赌博等恶意举债中,举债方往往身陷困境,毫无给付能力时债权人才主张非举债方给付。那么,不论属于哪种情况,追偿都只是一个逻辑上的推论,根本无法实现。而且由于举债方玩弄“空手道”或无给付能力,非举债一方的所谓连带责任,往往变成了事实上的全部责任。因而,这种“追偿说”实质上是一种欺骗说、坑人说。如闫某(男)与苏某(女)离婚后闫某“失踪”,闫某姐姐和其朋友拿着闫某出具的40多万借条,以婚姻存续期间借款为由,起诉闫某和苏某,要求苏某承担连带清偿责任。苏某对该借款不知情,并认为是闫某与其姐姐等人恶意串通的虚假债务,闫某的姐姐等“债权人”也无法证明该借款用于夫妻共同生活或家庭其他开支。如果根据“内外有别论”直接认定该借款为夫妻共同债务,该借款40万只能由苏某一人偿还,苏某偿还后,因闫某“失踪”,根本无法追偿。

    (三)以“婚姻关系”作为推定夫妻共同债务的根据缺乏理论基础

    夫妻一方对外承担连带责任的理论基础是夫妻之间的家事代理权。就家事代理中的夫妻一方举债而言,当然是因家庭共同生活需要而举债,非因家庭共同生活需要而举债,则不属于家事代理。那么,非举债配偶一方对债权人承担连带责任,一般也应当是夫妻一方因家事需要对外举债。对于夫妻一方非因家事需要而滥用家事代理权举债,只有在债权人具有善意时,非举债配偶一方才能对其承担连带责任。

    所谓债权人善意,就是夫妻一方非因家事需要而滥用家事代理权对外举债,但债权人无法辨别系滥用家事代理权。所谓“滥用日常家事代理权”,就是不当行使日常家事代理权。其基本特征就是对日常家事代理权的滥用,其范围一般应当界定在与日常家事有关的范围内。这可以从质和量两个方面加以判断。从性质判断,就是从举债的性质上考察是否具有家事性质。如果不具有"家事"性质,则不属于滥用日常家事代理权,而是恶意举债或违法举债。比如一方在赌场、妓院向他人举债支付赌资或嫖资,或者因吸毒而购买毒品向他人举债等。这显然不具有"家事"性质,不属于滥用日常家事代理权的范围。但一方超越家庭购买能力或实际状况,向他人举债购买高档家具或家电,则属于滥用日常家事代理权。从量上判断,就是从数量或数额上考察是否超越"日常家事"范围,属于一方不能单独决定的重大家庭事项。如果属于需要双方共同决定的重大家庭事务,也不属于"日常家事"范围。因而,滥用日常家事代理权连带责任的范围也是有条件的,而不是漫无边际。

    判断夫妻一方承担他方滥用日常家事代理权的连带责任的条件,也应当从两个方面加以考察:其一,一方权利的滥用必须是家事代理权的滥用,即举债人在客观上应具有家事代理的客观外在表象特征(举债行为足以使人相信属于家事代理)。其二,债权人在主观上属于善意(无法辨别或识别系滥用日常家事代理权)。从债权人的角度考察,这也是他主张非举债方承担连带责任应具备的两个条件。瑞士民法规定,对于超越家事代理权的,“配偶中任何一方对其行为负个人责任,但该行为无法使第三人辩明已超出代理权的,配偶他方亦应负连带责任”。上述规定,也是把债权人善意作为连带责任的条件。

    可见,非举债配偶一方对债权人承担连带责任的条件有二:一是因家事需要举债;二是非因家事需要举债,债权人必须属于善意。如果不具备这两个条件,非举债配偶一方可以对抗债权人。比如从借款的数额或借款人的家庭背景等因素考察,债权人明知或应当知道借款人超越家事代理权或属于滥用家事代理权者,债权人则属于恶意或非善意,非举债配偶方可免除连带责任。法律只保护善意债权人,不保护恶意债权人,否则就违背了保护债权人的立法宗旨。世界各国法律都只保护善意债权人,不保护恶意债权人。但在我国理论和司法实践中,以“婚姻关系”作为推定夫妻共同债务的根据,根本没有正确区分善意债权人与恶意债权人,存在盲目保护债权人倾向。盲目保护债权人,实际上也破坏了夫妻之间的债务规则,举债一方可以通过债权人之手实现转化债务性质,侵占另一方财产的目的。

    以“婚姻关系”作为认定夫妻共同债务的根据,其致命缺陷在于混淆了婚姻关系期间夫妻对外交往中的家事代理与非家事代理甚至违法活动的界限,把夫妻之间的一切行为都视为家事代理。从世界上各地的法律规定来看,都是把家事代理作为判断夫妻共同债务的根据,没有任何国家或地区把“婚姻关系”作为认定夫妻共同债务的根据。因为把“婚姻关系”作为认定夫妻共同债务的根据,可以由此推论婚姻关系存续期间发生的任何违法犯罪所产生的债务,都是夫妻共同债务,其荒谬性显而易见。

    (四)债权人不承担举证责任缺乏理论基础

    1、债权人具有举证责任

    夫妻之间相互承担连带责任的理论基础和保护债权人合法权益的范围,就在于另一方举债属于家事代理,其举债属于因家事需要而举债。那么,是否属于因家事需要而举债,债权人当然要承担举证责任。否则,就没有主张权利的法理基础。

    根据家事代理原理,一方举债由非举债配偶一方对债权人承担连带责任的情形只有两种:一是因家事需要举债;二是对非因家事需要举债者,债权人必须具有善意。前者属于一般夫妻共同债务,后者属于准夫妻共同债务或特殊性质的夫妻共同债务。那么,无论属于哪种情形,债权人都要承担相应的举证责任,即要么证实一方属于因家事需要举债,符合一般夫妻共同债务的特征;要么证明自己属于善意,符合准夫妻共同债务的特征。根据谁主张谁举证原则,债权人具有举证责任。

    2、债权人不承担举证责任,将会留下举证漏洞,使举证责任不周延

    如果把夫妻共同债务的举证责任分为对外与对内两种形式,并将二者完全对立起来,对恶意举债或虚假债务则难以识别和排除,容易滋生恶意债务,甚至可以人为制造虚假债务,坑害对方。

    因为债权人不承担举证责任,将会留下举证漏洞,导致举证责任不周延,举债一方的举证责任形同虚设,举债方可以轻易逃避举证责任。比如债权人不承担举证责任,举债方对自己的赌博等违法举债或者与“债权人”恶意串通的虚假举债,自己无法证明是夫妻共同债务时,则完全可以不参加诉讼或不主张,由“债权人”起诉,而债权人也不对债务性质承担举证责任,其违法举债或者虚假举债,就可以直接推定为夫妻债务。如本院审理的刘俊诉闫勇、苏丹一案即是。因闫勇隐匿不出庭,一审认为债权人不承担举证责任,结果将虚假债务认定为夫妻共同债务。二审将举证责任分配给债权人,最终从债权人的举证证据中发现其债务属于虚假债务。可见,债权人不承担举证责任,其虚假债务就难以揭露,举债方就可以实现恶意举债或者虚假举债,将责任转嫁于他方或者诈取他方财产的目的。

    3、债权人举证比非举债夫妻一方举证更具合理性

    长期以来一直认为债权人无法就债务性质举证,不应承担举证责任。这一看法是片面和错误的。实际上,债权人与非举债夫妻一方相比,债权人举证更具合理性。

    一是从举证责任的难易程度来看,债权人比夫妻中非举债一方更容易举证。有人认为,债权人作为外部第三人无法了解和控制夫妻内部的借款使用情况,缺乏举证能力。这是对债权人举证责任的一个误区。债权人举证主要对借款的真实性和共同债务性质(如举债用于夫妻共同生活或虽未用于夫妻共同生活但债权人属于善意)的全面举证,并不完全是对借款用途举证。即是借款用途,作为交易一方的债权人,相对于非举债夫妻一方来讲,其掌握信息量也要大得多,其控制风险的能力要强得多。而非举债一方完全不知道借款,更无法控制。因而,对于债权人与夫妻一方的单独借贷,相对于非举债一方来讲,债权人恰恰是内部人。对于非举债一方来讲,则又属于不能控制、不能掌握信息的外部人。两者相比,非举债一方与借款交易事实的具体情况比债权人更疏远,更难举证,债权人则更容易一些。

    二是由主张积极事实的债权人承担举证责任,比主张消极事实的非举债方举证更具合理性。举证事实可分为积极事实和消极事实。主张债务存在并用于夫妻或家庭生活的事实,属于积极事实;主张债务不存在或并没有用于夫妻或家庭生活的事实,属于消极事实。从逻辑上和法理上考察,当事人只能对积极事实进行举证证明,难以对消极事实进行举证证明。当债权人认为属于夫妻共同债务,债权人当然负有举证,而不应当由非举债一方承担“没有用于夫妻共同生活”的举证责任。当然,非举债一方可以将“没有用于夫妻共同生活”作为抗辩理由,但不能将其作为是否免责的举证责任。

    三是从风险防范来看,由债权人举证有助于防范虚假债务和举债风险。对于夫妻一方举债,债权人可以防范逃避债务风险,而非举债一方难以防范另一方的恶意举债或者虚构举债。也就是说,在借款之初,债权人拥有交易上的自由选择权,他完全可以通过让夫妻另一方对借款进行确认来避免交易风险。债权人在借贷前,如果对夫妻一方缺乏信任,或者担心夫妻串通逃避债务,他完全可以拒绝借贷或要求夫妻双方出具借条,以防止风险发生。但对于非借款夫妻一方来讲,另一方是否借款、何时借款、向谁借款、借款做什么、以及借多少,他是无法预知和控制的。在另一方不能预知和不能控制的情况下,要其承担举证责任,显然缺乏正当性。如果将举证责任分配给非举债一方,非举债一方一般不能举证,只能被动接受推定。这样,婚姻关系中的任何一方,都可以毫无顾忌地恶意借贷或虚构债务,而另一方随时可以受到无辜牵连。这样分配举证责任,显然是不公平的。

    4、将对外与对内举证责任完全对立,容易造成矛盾判决

    在债权人起诉夫妻共同偿还债务时,举债一方不出庭或出庭后不能举证证明其举债用于夫妻共同生活,债权人也不举证证明时,这种债务,本来应当有两种可能,即可能是夫妻共同债务,也可能是虚假债务或夫妻一方个人债务。法院凭什么判决是夫妻共同债务?有什么根据得出属于夫妻共同债务的唯一结论或判断?

    但按照上述婚姻关系推定论和债权人不举证的观点,非举债方没有两项特定免责事由时,则直接将债务推定为夫妻共同债务,判决由夫妻共同偿还,然后再由非举债方另行起诉举债方,确认该债务属于举债一方个人债务。在夫妻内部诉讼中,举债方当然同样不能举证证明其举债用于夫妻共同生活,甚至可能被查明是违法债务或虚假债务,这时则判决该债务属于个人债务或虚假债务。那么,当债务是赌博等违法债务或者完全是虚假债务时,这两个判决如何协调或执行?非举债方还应继续向“债权人”给付虚假债务,然后再向举债方索要吗?当然不能。那么,不能继续执行怎么办?那就应当撤销前一个判决。可见,将对外与对内的举证举证责任标准完全对立,不符合夫妻债务的性质和特点,容易造成前后判决相互矛盾,难以执行的情况。

    (五)夫妻债务“内外有别”理解之误区

    在理论和实践中,对于夫妻债务“内外有别”的理解存在误区,即在债务事实的认定上和债务性质的判断标准上也内外有别,扩大了“内外有别”的范围。这是一种错误理解和做法。从法律角度和夫妻债务的性质来考察,夫妻债务“内外有别”,主要是债务分担上的内外有。其情形一般只有两种:一是对于典型或一般夫妻共同债务,本来应当由夫妻共同偿还,但夫妻之间约定或法院判决由一方偿还。这种约定或判决只能对夫妻双方有约束力,对债权人没有约束力。这是内外有别的最常见、最典型的情形。二是一方滥用日常家事代理权举债,本来应当由举债方个人承担,但债权人属于善意者,非举债方承担责任内外有别。即非举债方对善意债权人承担责任,但在夫妻内部不承担责任。这是内外有别的特殊情形。除此之外,不存在其他内外有别的情形。在认定夫妻债务的事实和判断债务性质的标准上内外都是一致的,即要么都属于典型的夫妻债务,要么都属于滥用日常家事代理权所产生的准夫妻债务,不可能出现不同的判断标准。

    三、夫妻共同债务正义规则之构想

    从上述分析可以发现,目前夫妻共同债务规则之所以陷入不公的困境,主要是判断夫妻共同债务标准和举证责任分配规则错误,而其原因就在于脱离了家事代理的基本原理,没有正确区分夫妻行为的不同性质并由此产生的不同性质的债务,简单地按照一种模式制定标准。因此,解决夫妻债务的判断标准和举证责任分配规则,应当以家事代理为基础,根据夫妻行为的不同性质区分不同夫妻共同债务的性质和类型,合理分配举证责任,重点解决债权人主张夫妻共同债务的范围和举证责任。与此同时,再合理规范夫妻债务分担和财产分割约定对债权人的效力。这样既可以有效地保护债权人利益,又能兼顾夫妻另一方的利益。根据上述思路,下面就夫妻债务的判断标准与举证责任等规则进行重新设计与构建。

    (一)界定夫妻共同债务与夫妻个人债务之构想

    夫妻共同债务与夫妻个人债务的界定,应当从三个方面加以规范,即夫妻共同债务、准夫妻共同债务、夫妻个人债务。其具体内容设计如下:

    第XX条

    夫妻共同债务,是指因家庭日常生活或其它需要所负债务,或者经夫妻合意由双方共同偿还的债务。夫妻共同债务,应当由夫妻共同偿还。

    准夫妻共同债务,是指因夫妻一方滥用日常家事代理权对善意债权人承担连带责任的债务。夫妻一方对他方滥用日常家事代理权承担连带责任后,可以向他方追偿。

    夫妻个人债务,是指一方没有用于家庭共同生活或家庭其它需要所负的债务,或者约定由夫妻一方承担的债务。夫妻个人债务应当个人偿还。

    在上述条文中,分三款对夫妻共同债务与夫妻个人债务进行了界定。其最大特点就是根据据家事代理的不同情形和性质将夫妻共同债务分为两种类型,即一般夫妻共同债务与准夫妻共同债务。下面对其设计内容的内涵及意义加以阐释。

    1、关于一般夫妻共同债务之构想

    上述第一款是关于一般夫妻共同债务的规范。这是典型或通常的夫妻共同债务。通常夫妻共同债务的构成主要包括三个方面:即家庭日常生活需要所生之债、家庭其他需要所生之债、夫妻合意共同偿还的债务。

    “日常生活需要”,指“衣食住行医”等最基本之需要。包括法定抚养、赡养对象之“衣食住行医”均属之。

    “家庭其他需要”,包括家庭经营、夫妻家事活动引起的赔偿、夫妻学历教育或技能培训等,凡是家庭需要所负债务均属之。

    “夫妻合意共同偿还的债务”,指没有用于家庭共同生活或家庭其他需要,但夫妻双方约定由夫妻共同偿还的债务。如夫妻共同担保之债等。

    上述夫妻共同债务,或用于“日常生活需要”和“家庭其它需要”,或由夫妻共同合意,无论哪种情形,均符合夫妻共同债务的本质特征,由此产生的债务,应当由夫妻共同偿还。

    2、关于准夫妻共同债务之构想

    上述第二款是关于准夫妻共同债务的规范。准夫妻共同债务有三个主要特征:一是属于一方滥用日常家事代理权所生的债务;二是举债人在形式上具有家事代理的外部特征;三是债权人无法辨别系滥用日常家事代理权,主观上属于善意。“准夫妻共同债务”,是一种非严格意义上的夫妻共同债务或特殊性质的夫妻共同债务。使用“准夫妻共同债务”概念,以便于区别于一般夫妻共同债务。其意义在于把夫妻共同债务一分为二,以免混淆不同性质夫妻共同债务的不同构成要件、不同法律效果和举证责任。其优点有三:其一,便于司法操作。两种不同性质的夫妻共同债务,分别有不同的构成要件和不同的法律效果,一目了然。法官可以根据不同性质处理不同的夫妻共同债务,有利于准确判断夫妻共同债务和正确适用法律。其二,把“准夫妻共同债务”作为特殊性质的夫妻共同债务,对善意债权人利益的保护更加明确具体,可以更有效地保护债权人利益。其三,可以防止偏颇和失衡。把夫妻一方滥用家事代理权,另一方承担连带责任的条件限定在债权人善意范围内,避免连带责任扩大化,防止对债权人的保护过于偏颇,兼顾对了夫妻另一方利益的合理保护,使法律更加和谐与衡平。“准夫妻共同债务”的设立,不仅合理界定了夫妻一方对外承担特殊连带责任的条件和范围,也有利于举证责任的分配。

    根据家事代理制度的原理,一方举债必须具有家事代理性质,并在家事代理范围内,才能认定夫妻共同债务。一方举债超越家事代理范围和性质,另一方对债权人承担连带责任,必须符合准夫妻共同债务的特征。

    使用“准夫妻共同债务”概念,有其独特的意义。可以说,它具有四两拨千斤的作用,一举打开了困扰夫妻共同债务的死结。

    在目前的司法实践中,对一般夫妻共同债务的认定和处理并不困难,难就难在一般夫妻债务之外的债务,夫妻一方应当在何种范围内承担连带责任。由于现行法律和相关规则没有区分一般夫妻债务与准夫妻共同债务,没有将一般夫妻债务之外的债务视为特殊性质的夫妻共同债务,从而导致一般夫妻债务与准夫妻共同债务的认定标准混同,将夫妻一方滥用家事代理权所生债务一律按一般夫妻共同债务处理,甚至将婚姻关系存续期间的一切债务,都作为夫妻共同债务处理,使夫妻共同债务的范围无限扩大。很显然,困扰司法的症结实际上就是除一般夫妻债务外,夫妻一方应当承担连带责任的条件和范围不明确。只要解决了这一症结,夫妻债务的难点就会迎刃而解。而根据家事代理的不同性质对夫妻共同债务进行分类,将一般夫妻共同债务与“准夫妻共同债务”加以区别,并明确“准夫妻共同债务”的构成条件和责任形式,实际上就找到了打开夫妻债务门锁的另一把钥匙,有了这把钥匙,困扰认定夫妻共同债务的司法难点就会因此而破解。

    3、关于夫妻个人债务之构想

    上述第三款是夫妻个人债务规则。夫妻个人债务主要包括两个方面:一是夫妻一方没有用于家庭日常生活需要或其它家庭需要所负之债;二是“约定由夫妻一方承担的债务”。应当注意的是,其“约定”包括夫妻之间约定、夫妻双方与债权人约定、举债一方与债权人约定。不同的约定,其效力范围不同,比如夫妻之间约定,只能在夫妻之间产生效力,对债权人不生效力。

    4、关于夫妻共同债务判定标准之重构

    一般认为,判断夫妻共同债务的标准有两个:一是举债是否用于家庭共同生活;二是举债是否夫妻共同合意。但根据前文关于夫妻共同债务与个人债务的界定和构想,这两个判断标准显然不周延、不全面,难于囊括所有的夫妻共同债务。因而,夫妻共同债务的判定标准应当是三个:

    1、举债是否用于家庭共同生活。凡用于家庭共同生活(包括用于家庭共同生活的经营)的债务,不论夫妻一方举债还是共同举债,均为夫妻共同债务。

    2、举债是否夫妻共同合意。凡对外举债属于夫妻共同合意,不论是否用于家庭共同生活,均为夫妻共同债务。

    3、举债是否具有准夫妻共同债务特征。凡具有准夫妻共同债务特征的,不论其举债有无合意或用于家庭共同生活,应当认定为特殊性质的夫妻共同债务。

    (二)夫妻一方举债性质和举证责任之构想

    夫妻一方举债性质和举证责任,也是司法实践应当解决的问题。对此,拟作如下设计与构想:

    第XX条

    夫妻一方因日常生活或其它家庭需要所负债务,属于夫妻共同债务,由夫妻双方共同偿还。

    夫妻因一方举债是否用于日常生活或其它家庭需要发生争执时,应当由举债一方承担举债责任。举债方不能证明其举债用于日常生活或其它家庭需要的,应当认定为举债方个人债务。

    1、夫妻一方举债性质之判断

    上述第一款是关于夫妻一方举债性质的判断。夫妻一方举债,既可能是夫妻共同债务,也可能是夫妻一方个人债务。判断夫妻一方举债是否属于夫妻共同债务,主要标准就是看其是否用于家庭日常生活或其它家庭需要。夫妻一方因日常生活或其它家庭需要所负债务,属于夫妻共同债务,由夫妻双方共同偿还。如果非因日常生活或其它家庭需要所负债务,属于夫妻个人债务。

    2、夫妻一方举债之举证责任

    上述第二款是关于夫妻一方举债的举证责任的规范。判断夫妻一方举债是否属于夫妻共同债务,其标准是该举债是否用于家庭日常生活或其它家庭需要。但因一方举债是否用于日常生活或其它家庭需要发生争执时,由谁承担举证责任?当然应当由举债方承担举证责任。举债方不能证明其举债用于日常生活或其它家庭需要的,应当认定为举债人个人债务。

    (三)债权人主张夫妻共同债务的范围和举证责任之构想

    债权人主张夫妻共同债务的范围和举证责任,是当前司法实践中争议最大、执行最为混乱的一个疑难问题。关于债权人主张夫妻共同债务的范围和举证责任,应当分别按照下列不同情形设计与构建。

    第XX条

    债权人对于夫妻一方因日常生活或家庭其它需要所负债务主张夫妻共同偿还的,应当由夫妻共同偿还。但夫妻另一方能够证明债权人与举债人明确约定为个人债务,或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形者除外。

    债权人对于一方因日常生活或家庭其它需要所负债务主张夫妻共同偿还时,应当对举债的真实性承担举证责任。在举债人没有出庭或者出庭后不能证明其举债用于日常生活或家庭其它需要时,债权人应当承担举证责任,或者证明自己有理由相信该债务用于日常生活或家庭其它需要。

    夫妻一方滥用家事代理权恶意举债,或者其举债没有用于家庭共同生活的,应当由举债方个人承担责任。但该举债行为无法使债权人辨别系滥用家事代理权者,夫妻他方亦应对善意债权人负偿还责任。债权人对夫妻他方主张权利时,应当对自己“无法辨别”的善意负有举证责任或合理解释。

    对于超越日常生活需要范围的巨额举债,应当由夫妻共同合意。但债权人有理由相信是夫妻共同合意,或者有证据证明其举债用于夫妻共同生活或家庭其它需要的,夫妻他方亦应承担偿还责任。

    这一条共有四款,主要解决债权人主张夫妻共同债务的范围和举证责任问题。第一款是债权人主张夫妻共同债务时的推定规则;第二款是债权人对夫妻一方因家庭日常生活或其它家庭需要举债,主张夫妻共同偿还时的举证责任;第三款是债权人主张准夫妻共同债务的条件和举证责任;第四款是债权人对夫妻一方超越家事范围的重大举债,主张夫妻共同偿还的范围和举证责任。下面分别对其含义加以阐释。

    1、债权人主张夫妻共同债务时的推定规则

    上述第一款主要是关于夫妻共同债务推定的一般规则,重点是解决如何适用和完善《<婚姻法>解释(二)》第24条问题。在司法实践中,对《<婚姻法>解释(二)》第24条的理解和适用,往往没有“为夫妻共同生活所负债务”的前提条件限制,即对于在婚姻存续期间一方举债,不论是否用于“日常生活需要或家庭其它需要”,只要没有两种例外情形,均推定为夫妻共同债务。而上述第一款则主张应当把夫妻共同债务的推定限定在“因日常生活需要或家庭其它需要所负债务”的家事代理范围内,以免无限扩大连带责任的范围。也就是说,只有“因日常生活需要或家庭其它需要所负的债务”,没有两种例外情形者,才推定为夫妻共同债务。这一款与《<婚姻法>解释(二)》第24条相比,其主要变化是增加了推定夫妻共同债务的前提条件,即对于夫妻共同债务的推定,首先必须是“因日常生活需要或家庭其它需要所负债务”,只有在这种前提条件下,没有两种例外情形,才能推定为夫妻共同债务,由夫妻共同承担责任。如果没有这个前提条件,直接按照《<婚姻法>解释(二)》第24条推定,就可能造成夫妻债务扩大化,将一些违法债务推定为夫妻共同债务。

    实际上,《<婚姻法>解释(二)第24条的解释基础或法律根据是婚姻法第41条,而第41条明确规定“为夫妻共同生活所负债务”为夫妻共同债务。因而,解释(二)第24条的本身含义应当是一方“为夫妻共同生活所负债务”,没有两种例外情形,则推定为夫妻共同债务。但由于解释(二)》第24条用语上的过于省略或疏漏,造成了人们理解上的歧义。对此,有必要进一步完善或明确。

    2、债权人主张夫妻共同债务的举证责任。

    上述第二款是债权人对夫妻一方因家庭日常生活或其它家庭需要举债,主张夫妻共同偿还时的举证责任。

    在理论上和司法实践中,一般都主张债权人不承担举证责任。这种观点是错误的。它不仅不符合谁主张谁举证的原则,也容易造成举证责任不周延。因而,债权人对于一方因日常生活或其它家庭需要所负债务主张夫妻共同偿还时,应当对举债的真实性承担举证责任。在举债人没有出庭或者出庭后不能证明其举债用于日常生活或其它家庭需要时,债权人应当对举债性质承担补充举证责任,或者证明自己有理由相信该债务用于日常生活或其它家庭需要。

    3、债权人主张准夫妻共同债务的条件和举证责任。

    上述第三款是债权人对一方滥用家事代理权所产生的准夫妻共同债务,主张夫妻共同偿还的范围和举证责任。在一般情况下,夫妻一方滥用家事代理权恶意举债,或者其举债没有用于家庭共同生活的,应当由举债方个人承担责任,债权人不得主张夫妻共同偿还。但该举债行为无法使债权人辨别系滥用家事代理权、构成准夫妻共同债务者,夫妻他方亦应对善意债权人承担偿还责任。

    债权人是否善意,应当有债权人承担举证责任。因而,债权人对夫妻他方主张权利时,应当对自己“无法辨别”的善意负有举证责任或合理解释。

    4、夫妻一方超越日常生活需要的巨额举债,债权人主张由夫妻共同偿还的条件和举证责任。

    上述第四款是债权人对夫妻一方超越家事范围的重大举债,主张夫妻共同偿还的条件和举证责任。对于超越日常生活需要的巨额举债,已经不属于日常家事代理的范围,但夫妻他方对此并非都不承担责任。如果具有下列两种情形之一的,夫妻他方仍然要承担责任:一是债权人有理由相信是夫妻共同合意;二是其借款用于夫妻共同生活或家庭其它需要。但上述举证责任应当由债权人承担。也就是说,夫妻一方超越日常生活需要范围的巨额举债,债权人向另一方主张权利时,则应当分别承担两个方面的举证责任:一是要能够证明其“有理由相信是夫妻共同合意”。因为对于超越日常生活需要范围的巨额举债,应当由夫妻共同合意,不能由夫妻一方单独决定。那么,如果债权人有理由相信是夫妻共同合意的,则可以按照夫妻共同合意处理,由夫妻共同偿还。比如债权人能够证明是夫妻一方安排另一方出面借款;或者借款时另一方知道或在场;或者其借款汇在另一方账户上;等等。二是债权人如果不能证明巨额举债是夫妻共同合意,则应当证明其举债用于夫妻或家庭共同生活。如果债权人有证据证明上述两种情形之一的,对于超越日常生活需要范围的巨额举债,夫妻他方亦应负偿还责任。

    这一款既可以有效地保护了债权人利益,也有利于防止将虚假债务或一方的恶意举债认定为夫妻共同债务。从保护债权人利益上看,它比《婚姻法解释(一)》第17条更全面、更合理。《婚姻法解释(一)》第17条规定:“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定,夫妻双方应当平等协商,取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的,另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人”。这里只是把“有理由相信其为夫妻双方共同意思表示”,作为另一方不得对抗善意第三人的条件。而上述第四款则扩大了范围,即债权人能够证明其举债“用于夫妻或家庭共同生活”的,另一方也不得对抗第三人。这对保护债权人更为有利。巨额举债,无论是用于家庭生活或家庭经营,一般是比较好证明或举证的。如果无法证明用于家庭生活或家庭经营,其举债一般属于虚假债务或一方的恶意举债,不能认定为夫妻共同债务。这也有利于保护夫妻另一方利益。

    (四)夫妻债务和财产分割约定对债权人的效力

    夫妻债务的认定与夫妻债务的偿还,是一个问题的两个方面。在司法实践中,一定要划清确认夫妻共同债务与偿还夫妻债务的界限。夫妻债务的认定,主要是判断债务的性质;夫妻债务的偿还,主要是对夫妻共同债务的分担。在司法实践中,既要防止通过扩大夫妻共同债务的性质和范围过度保护债权人倾向,也要防止通过债务分担和转移财产损害债权人现象。因而,对于夫妻之间关于夫妻债务和财产分割约定的效力,必须加以约束。

    夫妻债务和财产分割约定对债权人的效力如何,直接影响债务的清偿和债权人的利益,也是夫妻债务规范中应当解决的问题。对此,总的原则是内外有别,其具体设计与构想如下:

    第XX条

    依法应当由夫妻共同承担的债务,虽经夫妻约定或在离婚诉讼中法院生效文书确认由一方承担的,债权人仍然可以向夫妻双方主张权利。夫妻共同承担债务后可以依据协议或法院生效文书向另一方追偿。

    依法应当由夫妻一方承担责任的,应当由夫妻用个人财产承担责任。夫妻一方在未清偿债务前,将自己应当分得财产让与对方,造成债务不能清偿的,债权人可以主张其财产分割无效,请求法院撤销,或者主张从另一方多分割的财产中清偿。

    夫妻一方或双方在未清偿债务前,将财产转移第三人,债权人可以主张其财产转让无效,请求法院撤销,或者主张从转移财产中清偿。但第三人取得财产属于善意者除外。

    这一条共三款,主要是为了防止夫妻恶意逃避债务,夫妻内部约定对债权人不生效力;夫妻在未清偿债务前,让与或转移财产无效。在理论上所谓的“内外有别”,主要应当是指上述情形与“准夫妻债务”。前三条主要是解决夫妻债务的认定和举债责任问题,这一条主要解决债务的分担与债务清偿中的财产处理的效力问题。由于这一条比较好理解,无须多述。

    四、小结

    以“婚姻关系”作为推定根据的“内外有别论”违反了家事代理制度的规则和原理,将其作为判断夫妻债务的标准缺乏合理性。夫妻之间相互承担连带责任的理论基础是家事代理权。判断是否属于夫妻共同债务,应当以家事代理作为理论根据,并根据家事代理的不同性质,将夫妻债务分为一般夫妻债务与准夫妻债务,实行不同的判断标准和举证责任。这样才能有效地解决夫妻利益与债权人利益的均衡保护问题。与此同时,还要把夫妻债务性质的认定与夫妻债务的分担加以区分,所谓“内外有别”主要是夫妻债务分担上内外有别,在夫妻债务性质的认定上并不存在内外有别。目前对《<婚姻法>解释(二)》第24条的适用,应当从家事代理原上理解,不能机械地从文字上解读。将来修改婚姻法时,应当对夫妻共同债务的相关规则加以完善,以家事代理作为立法基础,以夫妻利益和债权人利益平等保护的为立法原则。

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