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专家对第三人责任的规范模式与具体规则

    一、概念界定与案群区分

    所谓专家对第三人责任,是指因专家执业过错导致第三人损害,其应当承担的民事责任。“第三人”的概念就意味着,他与专家之间不存在合同关系。专家责任一般被区分为对委托人责任和对第三人责任,而区分的核心标准就是专家与受害人之间是否存在合同关系。

    在我国,出现了诸多因专家的执业活动导致第三人损害的案件,它们可以大致区分为两大类:一是专家意见案群。在这类案件中,专家的意见是委托人和第三人作出交易决定的共同基础,但专家与第三人之间没有合同关系,两者之间仅仅形成了事实上和法律上都承认的特别结合关系。例如,企业的债权人起诉为该企业出具虚假验资证明的会计师事务所的案件,就属于此种案群。专家意见案群是专家对第三人责任案件中最重要的、最频发的形态。二是遗嘱案群。在这类案件中,专家接受他人的委托就是为了使特定的第三人获得利益,但是,因专家的过错导致第三人无法获得该利益。其典型形态是遗嘱无效案件。

    专家意见案群和遗嘱案群同属于专家对第三人责任案件,其最大的共同之处在于,专家往往都是因为其过失导致了第三人损害,而且,在绝大多数情形受害人都遭受了纯经济损失。不过,两者也存在一些区别,主要表现在如下两个方面:其一,第三人的范围是否特定。在遗嘱案群中,专家被他人委托是为了特定的第三人的利益,第三人是特定的,而且人数往往比较有限;而在专家意见案群中,第三人有可能是不特定的、为数众多的受害人。例如,会计师为上市公司出具虚假的审计报告,遭受损害的可能是广大的股民。其二,损害的产生是否以信赖为基础。在遗嘱案群中,受害人并不是因对专家的信赖而遭受了损失,他甚至不知道专家以及委托合同的存在。而专家意见案群中,受害人遭受损害就是因为其信赖了专家的意见。

    在现代社会,专家责任关注的热点发生了转变,从具有合同关系的当事人之间的责任转变为专家对第三人应当承担的责任问题。作为对这一社会现实的回应,《注册会计师法》、《律师法》、《公证法》等法律以及《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》(以下简称“《会计师事务所侵权赔偿的规定》”)等司法解释解释中都涉及到专家对第三人责任问题。但是,这些规定都比较简略,如何理解和适用成为法教义学上的重要问题。另外,因为这些规定之间也并不一致,与法律体系化的要求之间还存在差距。因此,本文拟以我国现行法上既有的规定为基础,以比较法的考察为参照,探求专家对第三人责任的规范模式。在此基础上,对于此种责任的具体规则进行分析。

    二、前提性问题:受害人救济的必要与专家个人负责

    在探讨专家对第三人责任制度时,必须明确的两个前提性问题是,受害人是否应当获得救济,以及专家个人是否应当负责。

    专家之所以要对第三人负责,有其深厚的社会原因,主要在于:其一,信赖保护的需要。专家对第三人责任的重要社会基础就是社会公众信赖的保护。现代人生活在专家知识之中,他只能信任专家。专家对第三人承担责任,从根本上说就是要保护社会公众的信赖。其二,社会分工和合作的需要。如果专家仅仅对其委托人负责,他在出具意见时,就仅仅考虑他与委托人的关系,从而使得专家意见丧失其在法律交往中的意义。而如果专家对第三人承担责任,就可以保证一定的服务质量,进而促进专家职业的发展。其三,信息市场高效率的需要。专家意见的特点就在于,它的利用人的范围是不特定的。如果任何交易的参与者都要独自委托专家,不符合信息市场高效率的需要,因为它并没有考虑到信息市场的特点,即付出少量的成本,就可以实现数人对专家意见的利用。

    当然,即便第三人有获得救济的必要,也未必一定采取由专家个人负责的路径。就专家的执业形态来说,其有两种不同的选择:一是个人执业的形态,如个人的律师事务所。此时,该执业机构与设立人实际上是同一民事主体,专家个人需要对外承担责任。二是非个人执业的形态,如会计师在会计师事务所执业。此时,专家以执业机构的雇员的身份出现。从我国现行法的规定来看,如果专家采取非个人执业的形态,法律其往往只是明确了专家所在组织的责任(如《注册会计师法》第42条、《公证法》第43条等)都有相关规定,专家自身是否要对第三人承担责任并不明确。

    笔者认为,专家个人也应当对第三人承担责任,理由主要在于:其一,这是督促专家谨慎执业的需要。要求专家个人承担责任,有利于督促其在执业中尽到必要的谨慎。其二,这是过错责任原则的要求。过错责任原则在某种意义上具有“兜底”功能。除非法律另有规定,否则,任何人因其过错而导致他人损害,都应当承担责任。其三,这是法律体系内在一致性的要求。在专家个人执业的形态,其应当对第三人负责,而在非个人执业形态,其不必负责,如此则违背了法律体系内在一致性的要求。

    另外,需要注意的是,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条规定,雇员只是在重大过失时才负责。如果认为这一规定目前继续有效,就可能得出结论,即专家采取非个人执业的方式时,似乎仅仅对其故意和重大过失负责,这与专家责任如何协调?笔者认为,上述规定不应当适用于专家对第三人责任案件,理由主要在于:其一,这是强化受害人救济的需要。从实践来看,专家的过失多数属于轻过失,如果专家不对其轻过失负责,就在很大程度上弱化了对受害人的保护。其二,这是专家的特殊身份的要求。专家是特殊的职业,它要求专家尽到更高的谨慎,以保护社会公众的合理信赖,所以,专家应当对其轻过失负责。

    三、专家对第三人责任的规范模式:比较法与我国的选择

    (一)比较法上的侵权责任模式和合同责任模式

    1.侵权责任模式:以法国和英国为例

    在法国,绝大多数法院都同意通过侵权法给予第三人损害赔偿,而且,可以赔偿第三人所遭受的纯经济损失。法国的理论界也对该侵权责任模式表现出广泛的接受,没有对其产生争论。具体来说,专家对第三人责任案件是被纳入其过错责任的一般条款(即《法国民法典》第1382条和第1383条)来解决的。为了限制侵权责任的承担,法国法院试图限制可赔偿的损害的范围,即要求可赔偿的损害必须是现实的、直接的和确定的。“现实的”和“确定的”损害是指损害是事实上的,而不仅仅是可能的损害。“直接的”损害是指行为与损害之间应当存在必要的因果关系。不过,上述标准比较模糊,所以,没有给专家对第三人责任案件提供非常明确的裁判依据。

    在英国,专家对第三人责任主要通过过失侵权(negligence)来解决。作为独立侵权类型的过失侵权,其类似于过错责任的一般条款,在此侵权类型之下,专家过失导致的纯经济损失也可以获得救济。过失侵权的构成要件包括:注意义务、注意义务的违反和因果关系。就专家对第三人责任案件来说,责任认定的决定性要件是,专家是否对第三人负有注意义务。其注意义务的认定理论经历了从邻人规则、两步认定法到三步认定法的演变过程,目前主要采三步认定法。按照三步认定法,注意义务的认定要符合三项标准:其一,损害的可预见性。其中,可预见性的对象包括原告和损害。其二,加害人和受害人之间的密切关系。其三,公平、正当和合理的考量。这就是进行司法政策的考量。

    2.合同责任模式:以德国为例

    在德国,法院早期采默示的咨询合同(Auskunftsvertrag)的方案。法院认为,虽然专家与第三人之间没有明示的订立合同的表示,但其默示地表明了订立合同的意愿,专家意见的缺陷导致了专家违反这一默示的合同,从而应当对第三人的责任,在具体认定是否存在默示的咨询合同时,应当考虑如下两个决定性的因素,即咨询对于当事人的意义和专家的专业知识。

    不过,“默示的咨询合同”的方案存在拟制当事人意思等缺陷,后来法院明确地放弃了此种方案。目前,德国法院主要采用附保护第三人作用的合同制度来解决此类案件。在此种方案之下,专家与委托人之间的合同被认定为具有保护第三人的效力,所以,第三人也可以基于该合同而向专家主张承担合同责任。之所以认定该合同具有保护第三人的效力,主要是基于如下两个方面的因素:其一,第三人信赖专家的意见,并将其作为财产处置的依据。其二,专家也认真地考虑到,其意见会被可界定的、被认识到的第三人使用。就专家对第三人责任案件而言,其可以满足附保护第三人作用的合同制度的各项要件(包括给付近邻、合同当事人的预见可能性和第三人受保护的必要性)。

    此外,德国法院有时也通过缔约过失责任制度来救济第三人。法院认为,虽然专家不是合同当事人,但他参与了合同的磋商,而且,受害人的信赖值得保护,因而专家要对第三人承担缔约过失责任。在2002年《德国债法现代化法》通过之后,法院的做法被成文化,纳入《德国民法典》(即第311条第3款)。

    (二)比较法上不同规范模式的分析

    上述两种不同的规范模式可以说是各有其优点和缺点。合同责任模式的优点在于:借助合同责任可以充分地救济纯经济损失,没有理论上的障碍。而且,借助合同责任,可以减轻受害人的举证负担,因为比较法的合同责任原则上是过错推定责任。不过,合同责任模式也存在违背当事人意思的弊端。合同责任模式有两个思路,要么拟制当事人的意思,要么扩张合同当事人的范围。不论何种思路,都是对当事人意思的违背。另外,合同责任模式不完全符合专家和第三人的社会关系性质。合同责任是以存在具体法律关系的民事主体的特别社会生活关系为对象的。就专家对第三人责任案件来说,其相互之间实际上是一般社会生活关系,与合同责任的适用对象并不相符。

    侵权责任模式的优点在于,其符合专家和第三人之间的社会关系性质。侵权责任是以并不存在具体法律关系的市民相互间的一般社会生活关系为对象的。专家和第三人之间属于一般的社会生活关系。正是基于这一原因,专家对第三人责任在本质上属于侵权责任。不过,在侵权责任模式之下,救济因过失所导致的纯经济损失会存在困难。而且,在专家通过合意的方式来限制或免除对第三人责任方面比较困难。如果通过合同制度来构造专家对第三人责任制度,专家可以通过合意的方式来限制或免除对第三人的责任;而通过侵权制度来构造,则存在法理上的障碍。

    或许是考虑到合同责任和侵权责任都存在一定的缺陷,无法完全满足该类案件的需要,在理论上也出现了探索第三条道路的尝试,即独立责任模式。主张独立责任模式的学者认为,专家和第三人之间形成法定的债的关系,专家违反以此种债的关系中的义务,就应当承担债务不履行责任。独立责任模式的代表性学说有两个:一是职业责任(Berufshaftung)说。德国学者Lorenz教授首倡此种观点,他认为,专家职业的特殊性在于,面向公众性和可信赖性。因此,在专家和第三人之间就应当形成类似于缔约过失的法定的债的关系,这种关系是基于双方之间的信赖而产生的。二是信赖责任(Vertrauenshaftung)说。德国学者Canaris教授首倡此种观点,他认为,专家对第三人责任的基础不是合同,而是法律行为意义上的接触。当事人之间基于信赖而产生了法定的债的关系,而且,在这个前合同领域,合同上的责任限制可以发挥作用。独立责任模式的优势主要在于,其跳出既有的理论框架,给予足够的法理构造空间,以更好地契合该类案件的特殊性。不过,独立责任模式难以实现与既有制度的衔接,而且,会导致法的安定性受到影响。

    (三)我国的规范模式:解释论与立法论

    在解释论上,我国采侵权责任的模式,最高人民法院在很多司法解释(如《会计师事务所侵权赔偿的规定》)中都明确了,专家对第三人责任属于侵权责任。另外,《侵权责任法》第6条第1款确立了过错责任的一般条款,而且,采取与法国法相同的大一般条款模式,所以,除非法律有明确规定的情形外,其他专家对第三人责任案件都应当适用该条规定。

    在立法论上,我国应当采取何种模式来规范专家对第三人责任案件呢?应当看到,专家对第三人责任案件的制度设计并没有固定的规范模式,它必须以本国的制度背景和社会背景为基础。例如,德国法院之所以借助合同法上的制度来解决的此类案件,而很少通过侵权法予以解决,主要是因为其过错责任采三个小一般条款模式,即《德国民法典》第823条第1款、第823条第2款和第826条。此种立法模式是以权益位阶理论为基础的。在此三个小一般条款之下,过失造成的纯经济损失原则上不予赔偿,除非专家的行为违反了保护性法律。在专家对第三人责任案件中,通常都没有保护性法律的存在,而且,德国法院也拒绝认定职业准则属于保护性法律。再如,在英国法上,合同法的制度之所以没有被用于解决专家对第三人责任案件,主要是因为两个制度障碍:其一,约因(consideration)制度。因为专家意见的使用者与专家之间通常不存在约因,或者说不存在法律上的利益或损害,双方之间不可能被认定为存在合同关系。其二,合同相对性规则。因为第三人与专家之间不存在合同关系,又不突破合同相对性规则,所以,不可能产生类似于附保护第三人作用合同的制度。

    从我国的实际出发,笔者认为,在立法论的层面,我国也应当采取侵权责任模式,理由主要在于:第一,我国侵权法上的过错责任大一般条款模式。《侵权责任法》第6条第1款确立了与法国法类似的过错责任的大一般条款。这尤其表现为,它没有采纳德国法上的权益位阶理论。在此模式下,无论受害人遭受了纯经济损失,也可以依据该条规定请求赔偿。就专家对第三人责任案件来说,其完全可以通过适用过错侵权的一般条款来解决,没有必要转而求助于合同责任制度。第二,比较严格的合同相对性规则。我国立法(如《民法通则》第116条、《合同法》第121条)和理论界历来都认可合同相对性规则。而且,实务界和理论界对于合同相对性规则的突破一直持谨慎态度。所以,通过合同责任模式(如附保护第三人作用的合同制度)解决专家对第三人责任案件在我国存在理论障碍。

    四、专家对第三人责任的具体规则:若干特殊问题探讨

    如果我国对于专家对第三人责任案件采取侵权责任模式,接下来要面临的问题就是如何妥当设计其中的具体规则。就归责原则而言,在例外情况下,法律和司法解释就具体类型的专家确立了过错推定责任(如《证券虚假陈述赔偿的规定》第24条)。除此之外,我国法上的专家对第三人责任应当属于过错责任,适用过错责任的一般条款(即《侵权责任法》第6条第1款)。不过,从立法论的角度来看,似乎可以考虑通过司法解释等形式,确立规范专家对第三人责任的一般条款,并应当将其设定为过错推定责任,以适当强化专家的责任,并减轻受害人的举证负担。就总体上来说,专家对第三人责任案件中的不少问题可以适用专家责任的一般原理,如专家过错的认定、因果关系的认定等。此处仅仅探讨专家对第三人责任案件中的特殊问题,包括:第三人的范围界定、专家对第三人的作为义务以及专家免责声明的效力。

    (一)第三人的范围界定

    在专家对第三人责任案件中,第三人的范围界定是非常重要也非常困难的问题。从比较法上来看,各国基本的立场是,有权请求专家赔偿的第三人的范围应当是有限的,以实现专家职业利益和社会公众利益的平衡。在英美法上,第三人范围的确定与注意义务密切相连,第三人就是专家对其负有注意义务的人。而且,英美法的判例法特点决定了,其具有针对个案的灵活性。而在德国法上,如果适用附保护第三人作用的合同制度,第三人的范围通过专家的预见可能性来确定,即第三人必须是专家有认识可能性和责任扩张的期待可能性的人。

    在我国,《注册会计师法》第42条将第三人表述为“其他利害关系人”,《公证法》第43条第1款将第三人表述为“公证事项的利害关系人”,这些法律都没有为第三人的确定提供明确的标准。笔者认为,应当区分不同类型的专家对第三人责任案件,进而确定不同的第三人认定标准。在遗嘱案群中,第三人的范围是特定的,而且,是专家在其实施执业活动时已经认识到的人。具体来说,第三人就是因专家的执业活动而间接受益的人。例如,因律师的过错导致遗嘱无效,可以请求赔偿的第三人就是可以从遗嘱中受益的人。而对于专家意见案群来说,第三人的范围认定则比较困难。借鉴比较法上的经验,笔者认为,第三人范围的确定应当主要考虑如下因素综合认定,即专家意见的目的、专家对第三人的认知、第三人信赖的合理性。

    其一,专家意见的目的。只要在专家意见的目的范围内使用该意见的第三人,原则上都应当获得赔偿。因为专家出具意见是为了特定的交易,专家在与委托人签订合同时,也已经考虑到了相应的责任风险,并要求委托人支付了相应的费用。

    其二,专家对第三人的认知。专家对第三人承担责任的前提是,他必须考虑到,其意见要出示给第三人,并成为第三人作出决定的基础。具体来说,专家对第三人的认知包括如下三个方面的内容:其一,信息被用于何种目的;其二,信息将被传达到具体的个人或者有限的群体;其三,第三人将以该信息为依据来实施行为。例如,在委托人隐瞒了其真正的目的的情形,专家就不应当对第三人负责。

    其三,第三人信赖的合理性。从比较法上来看,合理信赖往往被作为专家对第三人责任的要件。如果第三人基于不合理的信赖进行了交易,其属于自甘冒险,并没有保护的必要。具体来说,第三人的信赖是否合理,要综合考虑各种因素来认定,主要包括四个方面:(1)专家意见的出具时间。(2)专家意见的保护范围,或者说目的项目的保护范围。(3)专家意见是否是最终版本。例如,会计师的报告不是最终的版本,第三人对该初稿的信赖就很难说是合理的。(4)专家的保留性声明。例如,专家在其意见中表明,“信息的准确性不能完全保证,使用者应当自行调查”。这就可以成为第三人信赖不合理的证明。

    (二)专家免责声明的效力

    从实务来看,专家有时会在其意见中作出免责声明。例如,会计师在出具审计报告时,标明“本报告仅供年检使用”。在比较法上,依据英国普通法上的规则,专家在其意见中表述的免责条款,原则上可以对第三人发生效力。而在法国,如果专家在其意见中作出了保留,而且,任何阅读该意见的人都可以知晓,专家也可能免责。在德国,法院有时予以认可,有时又否认其效力。《会计师事务所侵权赔偿的规定》第9条明确规定,这些免责声明“不能作为其免责的事由。”笔者认为,这一规定可能过分倾向于受害人的保护,而且,专家的责任属于基于信赖而产生的责任,在存在免责声明的情形,很难认定第三人存在合理的信赖。所以,认可此种免责声明效力的做法似乎更值得赞同。

    不过,免责声明的内容也并非不受法律的控制。在英国法上,专家的免责声明必须受到1977年的《英国不公平合同条款法案》的限制,不能是不公平、不合理的。按照Griffiths法官的看法,合理性的判断要考虑如下因素:其一,当事人(即专家和第三人)是否要同等的协商能力?其二,第三人通过其他渠道获得信息是否是可能的?其三,专家作出无误的意见是否困难?其四,免责声明无效会导致什么实际的后果,尤其是专家是否投了保险?这一做法也值得我们借鉴,在我国法上,可以考虑类推适用格式条款法律控制的规则,以确定专家的免责声明是否可以生效。

    (三)专家对第三人的作为义务产生原因

    专家的侵权行为可能是作为,也可能是不作为。专家的不作为要被认定为侵权行为,必须以违反了作为义务为前提。在我国,作为义务的产生原因通常有三个,即法律规定、合同约定和先前行为。但是,这三者通常都无法成为认定专家对第三人负有作为义务的基础。笔者认为,可以考虑以安全保障义务理论解释专家的作为义务。在德国,不少学者(如von Bar教授)都以交往安全义务(Verkehrspflichten)理论来解释专家对第三人的作为义务的产生原因。他们认为,专家之所以要负担此种义务,是因为专家的专门性知识使得社会公众对他们产生了信赖,而且,他们还可以采取有效的方式、花费极小的成本来防免危险。我国法上的安全保障义务制度就是借鉴德国法上的交往安全义务理论的结果,所以,以安全保障义务来解释专家的作为义务,不存在理论上的障碍。另外,安全保障义务制度的产生原因就是,开启或持续危险的人应当采取合理措施,避免他人遭受损害。专家实施执业活动,其也就开启了危险,应当采取措施避免危险的实现。在解释上,具体的方法是类推适用《侵权责任法》第37条。

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