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宪法学研究中的政治逻辑

  一、政治宪法学概念说明

  政治宪法学是一种从政治的角度研究宪法的理论路径,称之为“学”不过是因循了中文的语言习惯而采用一个方便称谓而已。准确地说,应该叫做政治宪法理论。英文中有政治宪法、政治宪政主义、政治宪法理论、政治宪政主义者等说法。这里,方法与对象无需严格区分,对象是方法界定的。北大法学院有两门课属于这个范畴,一个叫宪政原理,一个叫公法与政治理论。

  政治宪法学的理论担当是,试图提供一种模式,作为民族自我理解其政治生存的解释框架,既真实描述活生生的宪法,也为反思政治生活提供一套规范概念。

  二、宪法中政治逻辑与法律逻辑的关系

  1、宪法是政治法

  为什么政治宪法学是一个有意义的提法而没有人提政治民法学,甚至也没人提政治刑法学?这是因为宪法是政治法。宽泛地说,宪法是规范政治生活的法。卢梭的表述是,政治法规定全体与全体的比率。即主权者与臣民的比率。

  (注意:美国律师实务的政治法political law不是个理论概念,范围很广,包括宪法。)

  宪法是“降龙术”,就是将法律的逻辑移植、强加到政治生活上,用法律的语言来描述、评价政治行为和政治关系,也就是说用一个非政治模式来规范政治,好像法律高于政治一样。

  假如政治生活如市民日常生活一样,宪法和民法、刑法的逻辑就没有根本的差别。市民生活的法治之所以可能是因为在个体的公民之上有个中立的他者,有个最终的权威--国家。在国家面前,市民生活的那一点不平等微乎其微。民法是慈母,刑法是严父。水平面的秩序以层级秩序为前提和依靠,因为有“政治的”国家存在,“非政治的”市民生活秩序才有了最终的确定性。

  面对政治生活,法律思维设定“国家--公民”的对峙结构,将垂直的结构放到水平面上,然后再也走不下去了。国家既不是中立的,也不是原被告双方共同依赖的力量,国家是行动者,当然是依赖政府和官员来行动。既然没有他者,没有凌驾性权威,既然垂直面的力量参与并融合到水平面,谁来裁决纠纷?公民去哪里喊冤?所以,英国曾经奉行国王不能为非的原则,民告官就是民事案件。政治法没有强制力。

  2、出路在哪里?

  英国道路--法律的理念,政治的手段。

  第一,契约思维。封建领主和贵族逼着君主签署《大宪章》,把二者的关系往契约关系、协议关系上靠。契约的思维模式对宪法影响深远,但和社会契约是两回事。契约的精神是妥协、守信。

  第二,日常法治吸纳高级法。使根本的变成高级的,这是宪法思维的智慧。首先要发现什么是根本的,然后借助自然法的思维把一个民族的“命根子”高扬、固化,变成不可挑战、不可改变的东西。英国的高级法思维并没有充分发展,没有形式化。但英国人总是信守一些根本的东西,用日常法治吸纳高级法内涵。这得益于司法独立。

  第三,政治宪政主义。分权的迷思/国王的两个身体。孟德斯鸠编造了一个分权的神话。“国王在议会中”的主权原则,看是表达一个绝对的主权原则,实则灌注了混合宪法的精神。这个粗糙的公式之所以能维持一是靠政治文化的保守主义倾向,二是靠民主化的大势。英国议会主权之下还有一个责任内阁制。看看英国国会开会就知道英国重大政策要靠辩论,要说理的。

  在某个节点上,可以说,英国宪政以法治为前提。但往前一个时间点看,英国的法治也是政治斗争的结果,普通法的神话和司法独立依靠民族主义的动力。

  美国道路--政治的前提,法律的手段

  第一,成文宪法。高级法实定化。契约精神(五月花盟约、各州主权让渡的联邦模式)和理性建构主义的结晶。

  第二,共和+分权制衡--政治宪政主义。

  第三,司法审查--法律宪政主义。

  司法审查本身不是宪法的明确设置,而是一个宪法惯例。但没有宪法上的分权制衡的权力结构安排,联邦最高法院就没有开创这个惯例的空间。即便如此,宪法惯例开创的司法审查机制一直到今天仍然是一个无解的政治难题:民主与司法审查的悖论。

  美国修宪实行契约主义,需要一定比例州议会同意。因此,即使1803年马歇尔没有碰巧创造历史,历史也迟早要创造出司法审查。

  法律宪政主义逃脱了“国家--公民”结构面临的“中立的他者”缺席的难题,靠的是两步。首先,一方面在诉讼构造中保留“国家”,把“国家”作为和原告平等的被告,另一方面在宪法学知识体系中消解国家、主权的观念,把国家和主权在一个平面上上分解为三部分,以三权分立作为宪法学的基石。其次,把三权中现存的司法借用过来充当中立的他者。法律宪政主义的秘密即在于法院的两个身体。这和巫师、上帝代言人的逻辑没有什么两样。法国、德国没有用现存的法院担当宪法守护者,就可以说明美国让普通法院进行违宪审查是“借用”。法德与美国的制度安排遵循共同的逻辑:反求诸己。总之,法律宪政主义存在的前提是一套复杂的政治逻辑。你见或者不见,政治就在那里,不离不弃。政治终结处,宪法自消亡;宪法休眠时,专制得猖狂。这套政治逻辑并非无懈可击。说到底,诉诸政治,就不是诉诸单一的纯粹的逻辑,而非常倚重经验,依赖因缘和合。

  三、中国的政治宪法学

  1、为什么提政治宪法学?

  Griffith提政治宪法,因为他反对英国搞权利法案,搞成文的法典化的宪法。他对政治与法律的关系,对基本权利的政治本质的看法入木三分,但不能照搬。晚清反仿行立宪的刘汝骥认为清朝有自己的宪法,称其为“环球中宪法完全无缺之第一国也”。他没有用政治宪法、法律宪法的概念,因为仿行立宪本质上是要分享主权。我们今日谈政治宪法,要与这种反共和、反宪政的保守主义区分开来。施密特是把政治理论的知识带进宪法学知识体系最成功的,他的宪法学说是我们推崇的。至于他的政治取向,那是他个人的事。

  中国的政治宪法学受到英国、美国和德国宪法学的启发,但主要是基于民族和时代自身的特点和学者使命提出来的。基本生存处境:

  第一,共产党的领导。人民代表大会制。

  第二,转型时期。不确定性和可变性。

  第三,有成文宪法,但宪法没有被司法化。

  孙中山先生关于中国现代国家建构的道路有个“军政--训政--宪政”的三部曲,但他没有指明如何过渡。当代的中国国家类型如何描述?我称之为党治的立法型与管理型相结合的国家,从党治过渡到宪政,只能走政治宪政主义道路。政治宪法学要为这样的政治发展提供理论资源。

  2、政治宪法学的知识图景

  第一,基本假设和政治信念。政治宪法学不标榜价值中立,而设定若干基本政治假定和信念:1、宪政主义者是“反革命者”(特定内涵),承认现行宪法和基本政治格局的表面正当性,探寻民族整体生存的秩序原则和规则。整体肯定、具体批判。2、共产党从革命党转化成执政党,须选择政治宪政主义模式。政治宪政主义强调政治结构的内部制约,强调政治责任。政治宪法学容纳价值多元主义,但既不容纳反宪政、反法治的极权主义,也不赞成司法主权和司法中心主义。3、民主化是必然趋势。政治宪政主义倡导在维护起码的宪法秩序的前提下发展民主,在民主的进程中推行宪政,在政治体制改革的框架中适度包容违宪司法审查。4、整体是个体存在的前提。这个命题即使在政治宪政主义内部可能也会惹起争议。政治宪政主义者关心整体的秩序和生存条件,把自由和权利看成构建秩序的必要的价值因素。这和权利本位的自由主义宪法学相区别。

  第二,研究对象和范围。 政治宪法学的“宪法”指的是广义的constitution,是动态的,包括但不局限于文本化的constitutional law。视野和政治学一样开阔,但侧重的点和面不同,要落脚到“规范”上来。1、文本整体性阅读、背景阅读。2、以人民主权和人民制宪权为宪法学的知识界碑,研究立宪时刻与宪法设计。3、从国家机关扩延至一切使用公共财政并行使公权力的主体,把共产党作为一个宪法主体纳入学科范围。4、从政治腐败和政治危机入手,关注政治过程、内在结构和政治惯例以及权力的潜规则。5、研究代表制,包括政党代表制和人民代表大会制的原理与选举制度。6、研究政党责任制度和人民代表大会的责任制度。

  第三,知识来源。宪法学是门综合性学问,既不能仅仅封闭在法学的层面,又不能做空。法学与政治社会学、政治经济学、政治哲学、历史学、社会理论等学科交叉。宪法学者要扩大知识面。多学科知识进入宪法学,不是要把宪法学变成一个大杂烩,而是要对宪法文本和宪法学科习以为常的基本概念和假定进行反思、重构。政治宪法学用大词,但不讲空话,在基本概念上见功夫,在宪法决策分析和事件解释上见真章。这样的知识构成,有点类似德国的国家学,但在研究上需要落脚到规范上来。施密特的宪法学说应该是政治宪法学最有体系性的知识模型。

  第四,描述、解释与规范论证的关系。政治宪法学具有非凡的描述潜力和解释潜力,但前提是必须解决几个规范论证难题:1、如何把共产党领导权转化为宪法学的规范概念?在国家的权力结构图中,如何安放共产党?传统宪法学的国家权力体系不包括政党,政党在逻辑上属于前国家和国家下的组织,通常不行使国家权力。中国宪法学照搬这套话语体系,编制出来的图景自然是不真实的,连自己也说服不了。可以说,中国宪法知识体系的大厦至今没有封顶竣工。2、在民主化的趋势下,如何完成共产党与人民的同一化论证?3、如果在广义上把共产党党章及重要政治惯例纳入宪法范畴,和一般法律理论上的法、宪法定义相比,如何建构一个没有内在矛盾的法律规范体系? 4、如何把富强的社会目标与自由和权利等价值范畴协调起来?宪法直接使用的和隐含的诸多价值范畴在特定的社会条件下如何赋予具体的政治内涵,用政治的逻辑解释这些价值范畴,使之成为可操作的规则?

  上述规范难题不是政治宪法学独有的,而是中国宪法学必须解决的,政治宪法学不过是把它们明确地提出来并且尝试开始解决。

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