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博客

政治的概念与宪法的概念

  一、引言
 
  2008年是改革开放三十周年,今年是建国六十周年,各种纪念活动频繁,特别是去年12月18日召开的纪念十一届三种全会30周年大会,更是将这一历史性的年份推向意义的巅峰。回顾三十年历程,我们国家在各方面取得了巨大的成就,但也面临着新的结构性问题,尤其是政治转型的结构性问题。如果说三十年来建成的社会主义市场经济体系仍然存在不少漏洞的话,那主要是打补丁的工作,但就笔者的观察与思考而言,中国政治改革的结构性问题却依然非常突出,新旧问题交杂,使得高风险状态成为中国迈向和谐社会的基本背景。所谓政治改革的结构性问题,首要的是党政关系的宪法化问题,对这一问题的早期洞察与理论尝试是关于“党主立宪”的持续讨论,但终因不合时宜与缺乏操作性而不了了之。方案的失败不意味着问题的消解,“党的领导”的全面性与国家常态建设的民主性之间产生了重要的理论裂隙,法学家们特别是宪法学家们对于这样一种转型中的“党—国”模式越来越持一种激烈的批评态度,而普通民众也因具体社会生活的不公正遭遇而逼近对“党”的合法性的终极疑问。所以,中国政治法律结构的重建已经成为我们时代最重要的学术和政治任务。
 
  一切关于当下中国政治合法性的纷争,无论是学术性的,还是政治性的,都根源于政治的概念和宪法的概念上的规范性分歧——而政治概念的定义方式往往又对宪法概念的确定起到了决定性的作用。我们必须重新估价中国当代的政治与宪法的概念,以马克思主义的发展的眼光看待中国现实政治发展的理论与制度需求,提供适合这一转型时代的政治与宪法概念。我们时代最大的特点是“转型”,这是改革的同义语,因而要求我们面向时代与问题,解放思想,真诚探索。笔者以为就政治转型的情形与需求而言,1920年代的魏玛民国与中国当下具有时代相似性,所处历史阶段均为民族国家与宪政(法治)国家并行创建,正当性的民族意志与合法性的法律逻辑之间存在着规范性的、难以消解的对立。这一点在施米特那里被揭示得一清二楚:“在今天,以规范主义的方式虚构一个完整的合法性体系,就与一个现实存在的合法意志的正当性发生了显著的、无法消除的对立”这种规范主义的对立正是当代理论家们对国家政治生活中“党的领导”无法理解与消化的根源。规范性对立的背后是两种政治概念与宪法概念的对立。庆幸的是,施米特以一个德意志民族主义者和政治神学家的混合身份在其政治法学名著《政治的概念》和《宪法学说》当中对政治的概念与宪法的概念作出了自己的回答,即所谓的“敌我区分论”和“政治决断论”。 施米特的政治与宪法概念刺穿了西方自由主义宪法外衣,显示出政治与宪法的本质,因而遭遇到自由主义法学家的激烈回击。但是,施米特的政治与宪法概念无疑又是一柄双刃剑,既有利于在紧急状态时为国家(人民)的专政行为提供正当性依据,又可能导致专政的常态化,无法建立一个法治化的常态国家。同时,施米特的 “敌我区分”的政治概念与马克思主义的阶级政治观存在着理论逻辑上的重要联系,而其宪法概念“政治决断”则具有卢梭政治哲学中“公意”的规范意蕴。就中国而言,我们的政治概念与宪法概念自1949年新中国建立以来就是围绕着“人民民主专政”这一国体原则而展开的,既具有马克思主义阶级政治的特点,又具有施米特所谓的敌我区分性与政治决断性。在我们的政治与宪法概念中,“民主”与“专政”是一体两面,相辅相成的,特别是“专政”在毛泽东时代的“文革”中登峰造极,而“民主”在改革三十年中逐步伸展,直到提出超越“阶级政治”的“和谐社会”理论。中国的政治与宪法概念的发展已经进展到“宪法司法化”的讨论,尽管还缺乏具体的制度支撑。中国的政治与宪法概念伴随改革的时代一起演进。
 
  既然我们当下处于并将长期处于社会主义初级阶段,而任何历史阶段都需要相对定型稳定的政治法律秩序,因而也需要与这一时代相适应的政治法律概念。本文的主要任务即为始终以中国政治转型的时代命题为背景,从与马克思主义政治理论存在重要联系的施米特政治法学的两个基本判断(“敌我区分论”和“政治决断论”)切入,并系统考察中国自1949年以来政治与宪法价值的变迁,试图寻找适合我们时代的政治与宪法概念。
 
  二、施米特政治法学中的政治概念与宪法概念:兼与马克思主义的比较
 
  施米特是20世纪最重要的政治思想家之一,而其中最著名的又当属对政治概念与宪法概念的贡献。
 
  (一)施米特政治法学中的政治概念:敌我区分论
 
  施米特的政治概念不同于自由主义宪法学家的政治概念,前者建立在敌我区分的基础之上,并逻辑地蕴含了“专政”的正当性,属于“斗争政治”,后者则是从平等的多元主义出发建立一种覆盖全民的“竞争政治”。“斗争政治”与“竞争政治”具有重要的区别,前者是真正政治性的活动,可以以“人民”的名义超越宪法和法律行事,后者则需要在宪法与法律的范围内“合法地”竞争;“斗争政治”最终演化为阶级战争,而“竞争政治”最终演化为政党政治。
 
  施米特认为国家的概念应以政治的概念为前提,而政治的概念就是区分敌我。这样一种政治观与马克思主义政治观之间存在重要的理论联系。马克思主义的政治观是一种阶级专政理论。阶级本来是一个经济学概念,但在马克思的理论中被政治化了,即阶级的经济属性与政治属性的一致性。马克思主义的阶级专政理论的正当化逻辑在于:阶级与作为历史进步标志的生产力相联系,而生产力的发展总是要求推翻旧有的生产关系并依靠新的阶级力量建立新的适应生产力进一步发展需要的生产关系,在此意义上代表先进生产力与生产关系的先进阶级便具有历史的正当性通过革命取得政权,实现新的生产关系的制度化,推动历史进步。施米特的“敌我区分”与马克思的“阶级区分”(以“先进”与“落后”为规范性标准)具有类似的政治效果,其结果都是指向一种专政型国家的建立。一定意义上,“敌我区分”是对马克思的“阶级区分”的一般化。笔者将施米特与马克思的政治观统称为“区分性的政治观”。这一政治观不是掩盖而是宣称明确建立一个专政国,并且对专政提供正当化的论证。这样一种政治概念在特定的时代背景下具有历史的正当性,特别是面临民族危亡或者民族国家的根本生活方式可能受到颠覆的时刻。专政要处理的正当问题应该是紧急状态问题,这时需要明确判断敌我并采取有效策略。施米特写作《政治的概念》时处于20世纪20年代,那时德意志民族在外部空间继续承受一战带来的民族耻辱和面临西方战胜国的挤压,内部则出现了激进的民族主义(以纳粹党为典型),魏玛民国内忧外患,政治与宪法价值漂浮无定——德意志民族既面临着外部空间的敌我识别与国际决断(和战大计),又面临着内部空间的敌我识别与政治决断(镇抚问题)。这一时期的政治显然不是一种常态政治。所以我们需要时代性地理解施米特,理解他所针对的真实问题,而不能无限扩大其理论的适用边界,将非常政治的概念日常化。至于马克思的“阶级区分政治论”,笔者在下文关于中国政治与宪法价值变迁的系统考察中将会专门涉及。
 
  (二)施米特政治法学中的宪法概念:政治决断论
 
  施米特的宪法概念也很特别,他明确区分“宪法”和“宪法律”,提出“绝对意义的宪法”和“相对意义的宪法”的区分性概念,并将自己认定的宪法定义为主权者“关于政治统一体的类型和形式的总体决断”。施米特刻意的区分和独特的定义方式,其根本目的在于保持宪法中意志性因素的独立性与整体性,并确定宪法中的意志性因素相对于规范性因素的优越性,从而与美国式的以宪法规范性条文的司法化为核心的宪法概念形成直接的对立。施米特的宪法概念试图消弭他本人观察到的关于民族意志正当性与宪法条文合法性之间的规范对立,以“决断”为中介打通国家的政治概念与宪法概念,从而保证宪法的本质与政治层面的敌我区分的结论及其策略之间的一致性。
 
  施米特的宪法概念同样是满足非常政治需要的。施米特作为一个民族主义者,有着一种强烈的使德意志民族稳定而强大的信念,因而对于英美法理学中隐藏国家的宪法理论的对转型国家的可能政治后果有着清醒的估计,并通过自身的理论努力试图为德意志民族提供合时代的宪法概念。这是对德意志民族的深沉的关怀意识,也是对主流的英美国家霸权在智识层面的挑战。
 
  马克思主义的宪法概念同样建立在阶级性的基础之上,与施米特的宪法概念存在暗合,尽管马克思与施密特所关注的问题并不一致。新中国的宪法概念在毛泽东时代的基本特征是“国体至上”,即以对无产阶级专政进行中国化改造而建立的“人民民主专政”的国体理论为核心展开国家政治法律体系的整体建构。“人民民主专政”的本质仍然是无产阶级专政,而毛时代一切的经济与政治改造运动,也正是以“人民—敌人”为基本的区分性工具而展开的。在施米特所谓宪法的本质在于主权者决断这一理论意义上讲,“党的领导”就是一种真理取向的代表性决断,因而不仅不可能违反宪法,相反却是中国宪法发展的一种正当模式。 如果说毛时代的宪法概念因为革命意识形态和建国初期内外压力而需要强调区分性政治基础上的“专政”正当性的话,中国宪法在面向稳定与常态化的改革三十年里所发展的新的价值与精神因素,特别是从“阶级斗争”到“经济建设”再到“和谐社会”的时代精神的变迁,已经足以提示我们需要重新认定适合当下的宪法概念。
 
  (三)小结:施密特政治法学的启示与局限
 
  通过以上考察,我们发现施米特全部政治法学的着眼点就在于民族国家的建构意识,在于民族国家的稳定与强大,其政治概念与宪法概念具有本质上的同一性。这一主题与中国始自1840年的政治现代化的主题是同构的。施米特的政治法学与马克思的阶级专政理论具有某些重要的特征与联系,尽管二者之间也必然存在重要的差别。对于中国来说,主义的脉络自然首推马克思,但关于合时代的政治与宪法概念的理解与建构则首推施米特,因而不仅仅是施米特与马克思之间的某种理论联系,更重要的是中国自身的历史与问题,吸引笔者将二者进行比较分析。
 
  施米特的政治法学的这两个基本判断为转型国家非常政治时期的政治法律建构提供了独立的正当性基础,这对于我们正确地评价中国的革命历史,评价中国共产党的历史功绩和现实地位具有重要的理论价值。党的领导历来重视从马克思主义的理论发展意义上寻求合法性的不断更新,这主要是“主义”的合法性,但是如果我们从民族国家的独立建构的角度来看,吸收施米特的理论营养,就会发现,“现代化”的历史任务同样是党的领导的合法性资源。
 
  但是也需要注意,我们需要区分民族国家建构的手段性、阶段性与目标性之间的关系。施米特的理论主要适应于非常政治阶段政治法律建构的正当性理论需求,但民族国家建构的指向在本质上是一个常态国家,这又需要我们智慧地推动国家常态的法治化建设,不能使一种非常政治的理论思维与制度安排常态化。改革三十年的政治发展已经反映出国家常态化的需求与初步成果,我们需要在政治的概念与宪法的概念上为这一发展趋势提供新的理论智识。因而,一定意义上,施米特乃至马克思只是中国人民建立现代中华文明的历史起点而非终点。
 
  三、三十年与六十年:中国政治与宪法概念的变迁
 
  新中国建立在新民主主义革命胜利的基础之上,而这个革命是由以马克思主义为指导思想的政党领导的。从1949—1956年,以生产资料公有制和无产阶级专政为基本标志,社会主义革命最终获得成功。但是按照马克思主义关于共产主义两阶段的理论,在第一阶段仍然需要国家,因而仍然需要有效的政治概念和宪法概念。无论是施米特,还是马克思,他们提供的政治概念都是一种“斗争政治”,这在毛时代有着具体的实践,但改革三十年逐渐完成了从“斗争政治”向“协商政治”的转变,却又没有达到比较纯粹的西方“竞争政治”(选举式民主政治)的形态。中国当代政治概念的本质是“协商政治”,并以受政治体制约束较小的基层民主为补充(如村民自治、县乡人大代表选举)。宪法概念在毛时代以作为国体的“人民民主专政”为核心,表现为“政治化宪法”,宪法因而也不被看作独立的法律部门并具备可实施性,但经过改革三十年常态化时代精神的“驯化”,“法律化宪法”逐步呈现生机与活力。可以预期,中国当代的宪法概念将在尊重最根本政治前提的条件下以“法律化宪法”为内核扩展其话语、逻辑与效力。中国政治与宪法概念的变迁回应了社会主义初级阶段对常态国家的制度化需求,因而是显然的历史进步。
 
  (一)  中国当代的政治概念:从敌我/阶级政治到协商政治
 
  政治概念的变迁与宪法概念的变迁在历史分期与基本精神背景上具有高度一致性,这也证明了政治与法律之间的深刻关联。政治概念与宪法概念在毛时代与改革时代具有完全不同的规范关系,呈现出由同一性向对立性的缓慢的历史过渡,其背后的根本推动力在于社会主义初级阶段对常态国家的制度化需求。我们需要以1978年为中轴线观察中国政治概念的历史变迁:
 
  1、 毛时代:敌我/阶级政治
 
  如果说毛时代的宪法概念是以作为国体的“人民民主专政”为核心展开的,那么政治概念就是以“无产阶级专政下继续革命”为基本精神的。“专政”在基本逻辑上内含了一种“假想敌”观念,其基本思维工具是“人民—敌人”,社会操作工具是“成分”标准(具体化的阶级标准)。在专政精神下通过对人进行历史社会身份的甄别,完成“敌我区分”,一切政治待遇和斗争方式都以这一区分为规范性基础。当然,人民的边界是会发生浮动的,这取决于斗争的策略需要以及具体斗争的实际效果。这一政治概念与操作原则和施米特的政治概念如出一辙。当然,这也许和新中国建立初期的客观环境有关——在外部空间上,尽管在外交上“一边倒”,但仍然面临欧美主流资本主义国家体系的严密封锁;内部空间上,国民党盘踞台湾并在大陆潜伏大量特务,各地土匪林立,国内政治环境险象环生;革命后干部的道德素质与专业素质出现危机,等等。内忧外患之际,革命虽然成功,但“专政”的需求不是弱化了,而是强化了。为了保卫政权和提供国家工业化的秩序前提,国家的专政职能得到了充分的发挥。我们需要理解的是,建国不仅仅是1949年天安门城楼的一声呼告,更是呼告之后无比艰难的秩序维持与初期建设。可以设想,如果新中国之初就实行高度的公民权与人权标准,实行平等的民主权利,那么革命成果的巩固就是不可能的。
 
  毛时代的政治概念有其特殊的时代背景和历史正当性,基本回应了那一时代建设非常政治的理论与制度性需求,尽管某些个案(比如文革)中出现了重大的实践性错误。
 
  2、 改革时代:协商政治模式
 
  改革时代与毛时代的一个根本性区别在于国家建设走上了常态化的轨道,即从“阶级斗争”走向“经济建设”,最终综合到“和谐社会”。国家的常态化要求政治概念也作出相应的变化,这主要变现为从敌我/阶级政治向协商政治的转变。
 
  根据成熟民主国家的政治实践,常态政治一般为选举式的民主政治,而且需要以政党竞争为动力机制。但中国的常态政治建设无法绕开党的领导这一根本原则,在我国,不存在竞争性的政党体制,因为执政权是宪法规定的,不是周期性民主选举的标的,我们采行的是一种合作性的政党体制。合作性的政党体制也是一种民主体制,即协商民主。由于宏观政治领域缺乏竞争性的政党制度,有效的代议式民主难以发展起来,协商民主正好填补了这一空间。但在基层,民主选举对于国家政治体制的依赖相对较弱,可以按照代议式民主甚至直接民主(比如村民自治)的模式发展。这样,中国改革时代的政治概念便呈现为“基层民主,高层协商”的基本格局,但其重心在于“协商”。协商原则已经成为党的领导原则的程序性子原则,甚至成为中国宪法的一个重要惯例。所谓中国的执政党与参政党的关系,其实就是协商关系,而政协所起的根本作用也在于此。
 
  协商政治既不同于传统保守的阶级政治,也不同于纯粹的西方选举式民主政治,其基本特点在于:(一)开放性:国家重大决策作出之前,往往经过了党中央与其他民主党派的审议与磋商,民主党派相对超越(没有选举负担)地参政议政,甚至在一些问题上普通民众也可提出评论意见;(2)可扩展性:在代议式民主还不完善的情况下,协商政治模式除了在高层政治决策中的运用之外,还可扩展至一般的权力过程和社会过程之中,如行政过程的公众参与和协商、企业层次的参与协商、基层治理中的参与协商,这有利于培养社会参与和社会自治的理性精神与能力,甚至可以有效化解群体性事件的系统化风险;(3)民主的日常性:从宏观政治领域扩展之后的协商政治相对于选举式民主政治而言,更加具备民主的参与性和日常性;(4)理性:协商政治模式的核心关注在于提升决策的理性化程度,协商中所交流的不仅仅是利益,还有信息与责任,这可以为决策提供更加厚实的社会政治基础。制度常常具有比较优势,协商政治模式也许不具有选举式民主政治的某些优势(比如严格的民主责任制、反腐败、财政公共化等),但却可以具有政策与权威的连续性、国家能力的有效性、决策的理性化、公民协商能力的有效培养等优势。“失之东隅,收之桑榆”,中国改革时代逐步探索成熟的协商政治模式未必不会给中国的政治现代化提供一条稳定安全但又高质的转型路径。
 
  由于历史和传统的原因,中国共产党还必须是中国现代化建设事业的领导核心,因而在政权意义上我们不存在周期性的民主问题,我们是在法定执政权的前提下讨论中国当代政治概念的。虽然如此,我们所需要的也绝不是一种僵化保守的“党的领导”,而是富有开放性和创新精神的“党的领导”,协商政治模式就是推动党的领导开放化与创新的新的政治概念。此外,在当代语境下谈论政治的概念已经无法不同时谈论民主的概念了。除了与党的领导原则直接联系的、占据主导地位的协商(民主)政治模式之外,我们还需要建设多层次、有机统一的社会主义民主,其中包括人大的代议式民主、党内民主、基层民主、社会民主、经济民主等。没有民主就没有社会主义,没有民主同样也没有社会主义政治的活力。所谓“有序政治参与”其中包含了丰富的政治法律内涵——“有序”要求任何政治行为以法律特别是宪法为前提,“政治”指示了行为的性质和作用领域,而“参与”既是民主的,也是协商的。
 
  3、 小结:协商政治作为中国政治的特色
 
  中国当代的政治概念已经从敌我/阶级政治转变为协商政治。之所以没有一步走到西方的选举式民主政治的地步,就在于我们的政治改革与经济改革一样不是所谓的“休克疗法”,而是渐进模式。渐进模式实际上表达了一种审慎的历史理性,即摆脱了教条主义的乌托邦思维(休克疗法在根本思维上与其所摆脱的体制之间是一种复制关系,因而仍然是一种历史的蒙昧),立足中国革命历史的政治前提和中国社会主义初级阶段的实际状况,侧重实践与效果,在经验探寻中推动中国特色社会主义稳步前进。这种审慎的历史理性与协商政治的基本精神暗合,或者说改革时代中国政治概念上的“协商”正是这种审慎的历史理性的体现。我们看到党的领导从僵化的专政原则逐步走向与常态国家建设相适应的理性和开放性格局。协商政治,辅之以富有活力的各层次民主,确实可以作为中国现代政治建构的一大特色。
 
  (二)  中国当代的宪法概念:从“政治化宪法”到“法律化宪法”
 
  在施米特和马克思那里,政治概念与宪法概念具有同一性,但是中国社会主义初级阶段的特定历史实践最终走向了政治与宪法的二元化,宪法日益回归其规范品格和法律属性,“法治国家”最终取得了政治正当性。
 
  1、毛时代的“政治化宪法”:关于国体的宪法学
 
  从1949—1978,我们可以将这一时期的宪法称为“政治化宪法”,宪法学称为关于国体的宪法学,这与新中国的“毛时代”具有理论逻辑上的一致性。这一传统基本终结的标志是1978年对“两个凡是”的否定以及重新确立“实践是检验真理的唯一标准”。
 
  这一时期的宪法思想建立在一种专政的国家理论之上,具体而言是建立在中国共产党对无产阶级专政理论进行中国化改造之后形成的人民民主专政的国家理论之上。人民民主专政,简而言之就是对人民民主与对敌人专政这两者的有机结合,因而必然需要依赖一个敌我区分的逻辑结构——这一区分是根据阶级区分完成的。人民民主专政构成新中国的“国体”,而这是新中国宪法三大基本结构——“国体+政体+权利”——中最为根本和关键的部分,也是解释和说明这一时期一切宪法与国家现象的枢纽。这与新中国的社会主义性质直接相关,受到马克思主义国家学说的直接影响。国家专政理论的现代发挥是施米特。这里有必要对社会主义与自由主义的国家理论基础进行区别。自由主义国家理论一般不单独谈及国家的国体问题,或者将国体与政体作同一化处理,因而它们的国家理论主要是一种政府理论,并以规范化的政体条款和权利条款作为宪法的基本结构。社会主义的国家理论,尽管存在具体名称及局部性判断的差异,但大体上是一种“国体—政体”的二元论,并规定国体决定政体。从形式上看,自由主义宪法建立在一种普遍主义的逻辑基础之上,而社会主义宪法却是建立在阶级(或敌我)区分的逻辑基础之上。另外,自由主义国家主要是一种秩序型的国家,国家本身被设定为中立性的技术结构,而社会主义国家则是一种目标型的国家,目标的整体性决定了国家动员与管理机制的整体性。因此,从历史来看,社会主义宪法与自由主义宪法的区分是大致有效的,二者之间宪法的巨大差异来自于国家和国家理论的差异。就教义来讲,社会主义的本质在国体部分,而非政体部分。正因为如此,社会主义国家的执政党必然是法定的,执政党与国家之间的关系也是非常特殊的——这种特殊关系通过执政党历史合法性的不断重申以及执政党与国家之间在目标取向上的一致性得到维持乃至强化。这是中国宪法学最为重大的理论问题。
 
  与这一国家理论相适应,我们在1949—1978年的宪法实践以规范的西方宪法理论来看,乏善可称,但从社会主义国家与宪法理论来看,一切又都是合乎历史逻辑的展开。我们可以对这一时期再进行分期,这样可以看得更清楚一些:1949—1956年完成了从新民主主义向社会主义的过渡,建立了完整意义上的生产资料公有制和更加巩固的人民民主专政;1956—1976年是“无产阶级专政下继续革命”的阶段,主要体现为反右运动和文化大革命;1976—1978年是拨乱反正的过渡时期,以对革命传统的有限继承为前提开始了一个弱化专政、强化民主以及扩展经济自由的时代,我们称之为“改革开放”。这一时期的主要宪法成果(文本意义上)是1949年的《共同纲领》、1954年宪法、1975年宪法和1978年宪法。
 
  1949年的《共同纲领》在规范意义上是新中国的第一部宪法,否则新中国就无法合法地确认自己的诞生时间是1949年的。这一纲领是新民主主义国家的宪法框架,建立的是各革命阶级的联合执政,在生产资料所有制上也实行多元化。这一宪政模式的理论基础一般认为是毛泽东的新民主主义论和中共七大确定的政治路线。在《新民主主义的宪政》一文中,毛泽东提出了著名的“宪政就是民主政治”的判断。新民主主义宪政是近代中国政治革命的结果,标志着反帝反封建的民主革命任务的基本完成。同时,毛泽东的理论判断及《共同纲领》的基本结构也证明了当时对于宪政的理解——民主的基础,社会结构多元化的政治尊重与反映以及经济上适度的自由——是比较合理的。但是,新民主主义的宪政模式毕竟与无产阶级的专政理想之间存在着较大差距,所以毛泽东才会意味深长地说新中国的建立只是万里长征走完了第一步。
 
  虽然五四宪法一般受到好评,并被认为是1982年现行宪法的基础和范本,但是五四宪法与这一时期的另外两部宪法(1975年宪法和1978年宪法)在基本精神结构上是一致的,即以严格的人民民主专政的国家理论为基础。在基本原则与制度结构上,五四宪法还受到前苏联1936年宪法的深刻影响。五四宪法最重要的使命是根据新的政治现实调整了政党关系与阶级关系,并规划了有利于社会主义实践的体制结构。我们一般所说的五四宪法没有得到很好的实施,主要应指其中的国家机构部分和公民权利部分——即国家权力没有得到规范保障和有序行使(典型的如这一时期人大的命运)以及公民权利没有得到有效保障,而不是指宪法的国体部分。五四宪法的结构设计,特别是对政体与权利体系的设计没有能够有效阻止专政的国家理论作为真正的“根本法”在中国的实践。五四宪法之后的反右及文革中对上至国家主席刘少奇,下至普通黎民百姓的合法权力与权利的侵犯和践踏都可以与整个国家的专政型“根本法”连接起来。既然存在高于宪法的“根本法”以及普遍接受这一“根本法”的强大的阶级力量,宪法的命运便可想而知了。
 
  这一时期尽管发生了若干次实质意义上的制宪行为,国家体制也处于不断的调整之中,但却没有产生回应这些时代需求的重要的宪法学家和宪法学经典,而是由发展中的毛泽东思想来解决。
 
  以上的回顾与分析展示了1949—1978年中国宪法学传统模式的理论基础、基本特征与发展历程。中国宪法学的传统模式受到中国宪法的独特结构——“国体+政体+权利”——的深刻影响,且这一时期所有重要的国家行为与体制调整事实上都可以归入对作为国体的“根本法”的执行范畴。“国体”才是真正的宪法之“体”,“政体”与“权利”只是宪法之“用”,“国体”决定“政体”与“权利”的存在形态与作用空间。而“国体”的运行完全依赖于执政党提供的人民民主专政的国家理论。因此,这一时期的宪法学可以概称为“关于国体的宪法学”,其主要作用是确认执政党的法定地位与统一目标,而既不在于限制国家权力,也不在于限制执政党权力,更不是现在所理解的对于公民权利的保护。这一时期的宪法与宪法学模式没有能够提供宪法最重要的限权维度与限权功能。
 
  值得澄清的是,这里的“人民民主专政”与“人民主权”不可简单地等同,前者是一种无产阶级的革命理论,而后者则是现代宪法最根本的逻辑基础。人民主权是卢梭政治哲学的核心,是卢梭据以协调个体自由与整体秩序的基本概念范畴。无论后来的理论家如何过度阐释卢梭,现代宪法的建构在逻辑上无法越过人民主权。人民民主专政是对人民主权的一种激进发挥,其所建立的并非一种现代宪法秩序,而是建立在敌我/阶级区分基础上的紧急状态,而这种紧急状态的正当性在于对阶级先进性与真理性的不断重申以及未来积极目标的有效设定上。因此,我们今天的宪法学者在重新整体性地思考我们国家的宪法秩序安排时,特别是涉及对人民民主专政的传统理论与实践进行合理矫正时,不能够失之过当以至于丧失建构现代国家所需宪政秩序的逻辑基础。就宪政的精神要素来看,民主在结构上是本来就有的,我们也一直强调社会主义民主,且能够兼容议会民主和参与式民主,但法治和人权是改革三十年的新成果。只有在同时具备民主、法治与人权三个基本精神构件,并将专政由一种常态化的追求压缩到一种极弱状态的例外时,成熟的宪法结构与宪法学模式才是可以期待的。
 
  我们已经看到的是,以“人民民主专政”这样的国家理论和国体条款为核心的传统宪法学无法提供中国建设宪政所需要的充分的精神要素。我们将要看到的是,改革三十年逐步在精神结构上扭转了这种专政取向的宪法与宪法学模式,将法治与人权的精神要素补充进中国宪法的精神结构之中,并以“经济建设”以及最终的“和谐社会”的政治话语完成了对常态化的专政的替代,并将丰富和发展社会主义民主的形式与内容作为国家的重要政治方向。这些转变都需要新的思想资源和社会资源,以及这些资源与政治决断、历史契机的准确互动。这是一个由传统的“关于国体的宪法学”向改革以来现代性因素不断增加的“关于政体/权利的宪法学”的转变过程。
 
  我们也许可以争辩说,“关于国体的宪法学”在新中国建立初期的意识形态与国家建设的双重压力下具有合理性与必然性,但我们无法据此推断改革的新时代仍然需要这样坚持传统的宪法学模式。改革时代宪法与宪法学遭遇了诸多全新的课题,这需要我们以“与时俱进”的学术眼光面对新时代的课题重构中国的宪法学体系。
 
  2、改革初期:宪法伴随时代变迁
 
  (1)实践的真理观的确立与思想的初步解放
 
  我们通常这样评价改革——“改革也是一场革命”,这是什么意思呢?这里的“革命”不是共产党推翻国民党统治的那种暴风骤雨式的革命,而是在坚持共产党领导和社会主义根本道路前提下,扭转国家生活的重心,通过经济改革扩展社会与个体自由,开放社会主义民主培养新时代的公民,选择法治确立国家的秩序规范,以及接纳人权充实宪法的价值基础。不过,尽管这些新的事物与新的气象都可以归入三十年来一个叫做“改革”的总体概念之下,但其具体确立与实质展开确实存在一定的逻辑顺序与节奏步伐。
 
  首先是整个国家指导思想(或称路线)的转折与解放。《实践是检验真理的唯一标准》被认为是这一思想解放的标志性文献。该文重申了实践第一的马克思主义理论原则,指出了任何理论都要经受实践的考验。这本来是一个通识性的判断,但由于改革之前左的错误,在教条主义的阴影下,实践与真理的地位被颠倒。该文的产生过程本身也具有浓厚的政治背景,成为后文革时代中央路线斗争的一种形式。有趣的是,笔者以为这篇文章的具体论证已没有多少人感兴趣,但作为篇名的“实践是检验真理的唯一标准”却成为改革三十年的一个根本的逻辑基础。这一理论原则与功能主义具有较大的相似性,二者都坚持任何规范必须经过实践的检验,这就破除了后文革时代作为毛泽东文革思想变体的“两个凡是”的先验性真理地位,为改革开放的全面展开奠定了思想基础。事实上,改革本身就是一种实践理性,实践的真理观天然契合改革的内在逻辑。也正是在这一思想的初步解放前提下,作为改革三十年重要成果的法治体系开始起步——首先是公法体系,如宪法、刑法和刑事诉讼法;其次是随着经济改革与开放的深入,民商事法律开始获得正当性并逐步形成体系,典型标志为1986年的《民法通则》。就本文探讨的主题而言,实践的真理观的确立以及改革事业的规范性需求,使得整个国家在基本精神上逐步走向一种法治秩序,从而为宪法由以“国体”为中心转变为以“政体+权利”为中心准备了政治基础和社会基础。这使得新中国的宪法逐步由一种政治结构转变为政治结构与法律结构相混合的形态,且法律结构的比例日益增加,重要性日益上升,直至在2000年前后宪法学界明确提出“宪法司法化”的要求——这标志着中国宪法的法律结构要求达到了极点。
 
  不过,这样的思想解放既是开放的,又是初步的。一个重要的证明就是,中国宪法有长达1800多字的序言,宪法学界对该部分序言的效力曾经产生过争议,后来通过全国人大的决议获得解决。序言是中国宪法的特色,争论的表象是非规范性的历史事实和难以具体纳入宪法正文的政治原则如何适用的问题,其实质却在于中国宪法的“国体”部分并没有完全退出宪法结构体系,它以序言中的“四项基本原则”(宽泛意义上的国体条款)和总纲中的国体条款的形式存在,并在很大程度上限制了整个宪法的解释和适用。“物权法草案”违宪争议的双方所争执的实际上就是国体条款对国家立法的规范作用如何体现的问题。
 
  正是由于这一次思想解放的初步性质,中国的宪法发展并没有因为改革春天的到来而获得质的飞跃。现行的1982年宪法仍然是一种妥协性的安排,将宪法根本的结构性问题以相对概括和模糊的语言来表达,对由此引起的具体冲突采取政治性质的协商办法解决,这些结构性问题至少包括:党政关系、政党关系、中央与地方关系、司法制度及相关的宪法诉讼问题。
 
  我们一般感知的80年代,基本印象是启蒙式的,但我们到底确立了何种新的价值,这些新的价值是否获得了普遍的政治与社会认同并进入了实践领域?我们可以看到其中的曲折反复。
 
  (2)改革初期的宪法学思想
 
  与这个经济领域气象更新的改革氛围和政治领域稳定缓慢的保守气质相协调,中国的宪法学也在小心翼翼地应和着时代与政治的节拍前行。总体而言,在2000年前后的“宪法司法化”提出之前,中国宪法学一直以宪法的政治结构和政治性质为核心进行理论展开和制度建设。我们可以通过一些具有代表性的著述来说明。这里选取著名宪法学家张友渔等编著的《宪法论文集》一书进行说明。该书汇集了改革初期中国老一辈宪法学家的经典性文章。他们中的相当一部分人参加过1982年宪法的制定及后续修正工作,并以他们的政治觉悟和参加宪法工作的具体实践为基础论述中国宪法的重要问题。从他们的论题范围来看,相当广泛,涵盖了宪法的根本性、修宪原则、人民民主专政理论、社会主义法制、公民权利与义务、自治制度、四项基本原则、党的领导、民主集中制、法律平等、宪法实施等,政治性命题与法律性命题混杂,报告性与评论性超越学术性,总体论述重心偏向政治结构。笔者理解这些宪法学前辈的“又红又专”的时代特点,他们的具体工作和认真写作为改革初期中国宪法学地位的确立做出了重要的贡献——特别是1982年宪法中公民权利在内容上的充实(相对于1975年宪法和1978年宪法),与他们的学术与实践努力显然是分不开的。但是,部分由于政治或时代的原因,以及学术本身的原因,他们没有能够对宪法的法律结构做出严谨的理论论证,也没有细致讨论诸如“宪法司法化”之类的宪法适用问题。宪法作为一种法律结构的理论论证因此被推到2000年的“宪法司法化”争议之后。
 
  这里的改革初期大致跨度为1978年到2000年,在事件上的标志为真理标准问题的讨论到“宪法司法化”的提出。尽管这一时期的后半期已经确立了法治国家的正统性,从而为中国宪法和中国宪法学的发展提供了最重要的政治前提,但就总体而言,这一时期的宪法思想没有能够根本实现从政治结构向法律结构的思维转变,因而就宪法学的专业性指标而言显然有所欠缺。不过,宪法思想在政治结构内的调整,如从阶级斗争到经济建设、从计划经济到市场经济、从管制型国家到法治型国家,已经为新世纪宪法和宪法学完成向法律结构的转型提供了初步基础。
 
  3、新世纪以来宪法思想的初步结构:“法律化宪法”的雏形
 
  新世纪以来的宪法思想具有明显不同的结构,我们不妨称之为“新世纪宪法学”,它与改革初期的宪法学的根本区别在于明确地以宪法的法律结构论证为核心,开始在学科科学性与专业性的基础上将宪法学与政治及政治学区分开来。所谓的宪法的法律结构,即宪法中的政体部分和公民权利部分,而这二者之间又以公民权利为重心和本位,以公民权利的法律保护为核心任务来规划宪法与宪法学的体系。改革初期的宪法学以宪法的政治结构为核心,重视政治原则和政治伦理的阐释,尽管在结构上也包括政体部分和公民权利部分,但公民权利没有成为宪法和宪法学的中心。不过,改革初期以政治结构为核心的宪法学与改革之前的“关于国体的宪法学”并不一致,前者以实践的真理观为基础,以改革事业为目标并受到改革需求的限制,后者则以人民民主专政的国家理论为指导,以阶级斗争为中心。于是,当我们从1949年看过来时,我们便明了改革初期的宪法学仍然是中国宪法学的一个过渡期。
 
  不过,“新世纪宪法学”基础性价值的确立却并非是从2000年才开始的,在此之前的一系列重要争论及其结果已经为新的宪法学体系的建构做了准备。早在改革初期,李步云教授就明确讨论了法律平等问题,对这一重要的宪法价值做出初步的论证。公民在法律面前的平等,有利于消解阶级斗争思维的残余影响,为提供普遍的人权保护进行理论准备。事实上,在笔者看来,平等不仅是现代宪法的根本价值基础之一,而且在平等取向的社会主义国家尤其应该得到强调和体现。然而长期以来,以平等思想鼓舞起来的革命实践却沿着左翼的方向走向了一个脱离法治秩序的多数人暴政,而其本质仍然在于少数人暴政。平等原则不仅应该作为一种革命理想和实践伦理而存在,还应该通过法律进行制度化和规范化。“平等”作为基本的法理原则与宪法原则的论证,为“新世纪宪法学”提供了第一个基本的价值。在2000年之前完成价值论证和确立的还有“权利本位”和“法治国家”。“权利本位”是随着民法精神在改革初期的深化与扩展而在法理学领域首先获得系统化论证的,标志性论文是张光博和张文显合著的《以权利和义务范畴重构法学理论》。该文基本奠定了中国当下的主流法理学体系,即“权利义务法理学”,而且理论的重心就是“权利本位”。后来由于意识到“权利本位”的进一步的理论后果,张光博教授开始对新的法理学体系提出质疑和批评,但这并没有影响“权利义务法理学”的正常发展。张文显教授继续完善这一新的法理学体系的理论建构,从而为中国一切的法律部门提供了适合时代发展的法理学范式。童之伟教授对“权利义务法理学”也提出了理论质疑,但他同张光博教授的问题意识及理论进路都存在差异——张光博教授是基于改革初期仍然相对保守的宪法思想而反对“权利本位”式的法理学体系的,而童之伟教授则同时越过了张光博的保守思想和张文显的主流思想,洞见到“权利义务法理学”的私法背景,并认为长此以往将不利于中国公法和公法学的发展,提出以“法权”为核心范畴重构法理学体系,兼顾中国公法和私法的发展需要。不过,尽管“权利义务法理学”事实上具有典型的私法背景,其长期结果也确实可能符合童之伟教授的理论预期,但是作为对旧的“阶级斗争”范式的替代,以及其本身所具有的为正在发展的私权体系提供正当化论证的功能性优越,这一法理学体系具有明显的理论正当性和实践正当性。成为主流从来都不是偶然的。无论如何,我们必须认识到“权利义务法理学”所确定的“权利本位”的理论原则确实为“新世纪宪法学”的建构提供了第二个基本价值,即“权利”。权利意识和权利话语的扩展已经使我们进入一个“走向权利的时代”,夏勇教授主编的《走向权利的时代:中国公民权利发展研究》可以作为一个标志。“法治国家”是2000年之前宪法思想发展为“新世纪宪法学”提供的第三个基本价值。“法治”在根本上是一种规则导向而非权力导向的治理模式。法治传统在西方源远流长,在中国却主要是近现代的现象,是中国始自1840年的整体现代化事业的一部分。“法治国家”这个概念将国家理解成一个法律秩序,一个建立在一系列基本原则(通常为宪法原则)基础上的法治体系。中国在改革开放之初讨论的是“建设社会主义法制”,但那更多的是为应付改革开放的调整需要,并没有明确要求建立一个“法治国家”,政党的领导与政策的思维仍然占据主导。后来发生“法制”与“法治”的争议,尽管在不少论者看来无甚意义,但法学界的较真本身却证明了对法律与国家关系的严肃思考——法律不再简单地作为改革开放的工具,而需要被定位为一种规范国家权力和提供良好治理的目的型体系。随着1992年市场经济体制目标的正式确定,无论是政治界还是法学界,对于法律的期望也逐步提升。更重要的是,市场经济的深化发展客观上也需要更加健全和体系化的法律体系,特别是规范的公法体系。这种理论自觉与实践需求的结合终于通过1997年党的十五大和1999年修宪获得定型,即“法治国家”目标的确立。有宪法学界参与的“法治”与“人治”的持续讨论对这一价值的确立起到了重要作用。
 
  2000年前后一共有三次宪法修正,这些修正与上述三个基本价值“平等”、“权利”和“法治国家”具有近似的脉络联系。但是,这些逐步建构的宪法价值需要一个总体性的“凝结核心”,这个核心就是“人权”。“人权”作为学术概念的较为系统性的探讨始自夏勇教授。对于“人权”定义的普遍性接受则来自米尔恩,即作为人所应当享有的权利。“人权”概念的引入具有一种颠覆性的效果,因为它同时超越了法律结构和政治结构,仅仅以人的名义要求最基本的权利与自由,以及一切合乎尊严的对待。当然,这种超越并非遁入“无政府状态”,也不意味着人权可以直接实现,它只是提供人们重新认识和确定个体与国家关系的图式,在此图式里,个体的正当性获得优先确定,国家的正当性通过确认和促进个体的正当性而实现连接。“人权”与“人格尊严”直接相关,这种理解被德国基本法充分肯定——基本法第1条明确规定人格尊严不受侵犯,并拘束一切国家公权力。“人权”不是要取消国家结构,因为“人权”实现仍然需要借助国家的政治和法律结构,它所确立的只是个体请求权的终极正当性以及国家政治与法律结构运行的伦理边界。“人权”的根基深深地扎在每一个人的内心深处,是每一个期望过有尊严的生活的人在理性上都会普遍接受的。由于“人权”的这种颠覆性的理解图式,改革初期的宪法思想无法在本质上将其吸收和消化。因此,在2000年之前,宪法思想的发展还不可能提供“人权”的理论基础以及确立“人权”的根本价值地位。这主要是新世纪最初几年的事情。随着2000年“宪法司法化”的提出,以及与宪法权利的保护有关的公民维权运动,甚至包括海外连续的人权状况批评,“人权”终于在2004年入宪,即宪法修正案中表述的“国家尊重和保障人权”。从此,中国的公民权利运动获得了新的话语资源和行动策略。也许有现实主义的论者会质疑文本变化的可能意义,但实际上尽管中国宪法在目前阶段还无法“司法化”,但它的每一次修正都直接证明了社会思想的变化及其方向,这对于未来宪法和宪法学的发展具有根本的意义。“人权”入宪的意义是极其重要的,它在功能上形成了一个凝聚各种基本宪法价值的核心,前面讨论的平等、权利本位、法治国家,以及这里没有具体展开,但同样重要的价值,比如民主,从此具有了更加丰富的理论资源和更加直接的衡量标准。2000年之后的“人权”入宪为“新世纪宪法学”的建构提供了最重要的价值基础。
 
  值得补充说明的是,这里没有专门论述民主的价值,并不意味着民主不重要或不应该作为“新世纪宪法学”的价值基础。民主在社会主义体系里具有特别重要的地位,但是这种地位必须通过宪法和法律获得实证化才有意义。我们目前建设的民主已经初具体系,在类型上大致分为代议民主和参与式民主,在建设重点上涵盖了人大民主、协商民主、党内民主和基层民主。这是中国特色的民主体系与民主格局。十七大报告多达七次提到了“参与式民主”,这符合我们社会主义国家的共和国性质。但是,“参与式民主”必须在一个法治与宪政的框架下才能够有序进行,而有序民主也是中央一直强调的。就民主外部而言,需要加强法治国家和法治政府建设,完善法治秩序的建构;就民主内部而言,议会民主仍然应该作为建设的重点,这需要从选举民主和人大职能两个方面进行加强。最后提及民主,是因为“民主”作为政治语词一直没有脱离新中国的政治实践,作为一条真正的红线,尽管遭遇过反右及文革的冲击,但一直发挥着或强或弱的作用。在“新世纪宪法学”的体系下,民主的出路在于,在法治秩序下获得有序化和制度化的充实发展。
 
  总而言之,改革开放三十年来,大致以2000年的“宪法司法化”为分界点,中国宪法和宪法学已经初步实现了从政治结构向法律结构的转变,这是三十年中国制度文明的突出贡献。就承接这种转变的“新世纪宪法学“而言,其宪法思想的初步结构已经形成:以“人权”为核心与目的,以“民主”和“法治”为基本路径,进行宪法的权利论证,建构宪法权利的法律结构,实现人权保护的实证化并促进法治国家的形成。
 
  4、小结:“法律化宪法”的政治含义
 
  以上分析展示了中国宪法在1949—1978年间的“国体宪法学”的基本体系与特征,“人民民主专政”作为新中国的国体,在理论逻辑上与马克思的阶级专政理论及施米特政治法学中的宪法概念非常接近。正因为如此,在1978年之前的中国呈现出的不是一个常态的国家图景,而是一个不断调整与界定新的“敌我”边界的非常政治状态。这在实践的意义上证明了专政理论无法为社会主义初级阶段提供一个稳定的国家形态。但同时,我们也恰恰是借助于根本的政治决断(施米特意义上),自1978年开始将国家生活的中心从阶级斗争转向经济建设,并根据经济建设的不同发展阶段的相应需求以及决断者对文革苦难的历史反思,民主法制建设也开始迈上常规的轨道。1978—2008年是中国常态国家建设的30年,这30年里,与时代精神与需求相适应,我们的宪法概念发生了重要的变迁,经过理论与实践的努力,已经基本走出“国体”的魔咒,开始对“政体”与“权利”进行规范化的建设,并正式接纳了“法治国家”目标,从而完成了法律从工具性体系向目的性体系的精神切换。我们的经验感知显示,关于国体的宪法概念已经淡出,指向常态国家的规范宪法所依赖的政体与权利部分成为宪法概念的重心。这就要求中国一切权力的行使和权利的保护都要以宪法为依据,这就是“法律化宪法”确当含义。
 
  但需要注意的是,中国宪法概念的现阶段变迁并不意味着中国宪法精神的“全盘西化”,中国宪法结构中的党的领导原则与人民代表大会制度依法发挥着根本性的规范功能,一切政治改革都需要首先确认这两个基本前提才具有正当性。现代化以及建立一个现代民族国家本身就是民族化的中国马克思主义的基本历史任务之一。“法律化宪法”在肯认基本政治前提的条件下严格地符合社会主义初级阶段对常态国家的需求以及中国现代化的历史规定。
 
  四、结语
 
  从施密特政治法学的两个基本判断切入,通过与马克思的比较,并最终回到中国问题,笔者的基本结论已经清晰地展示出来:施米特的政治法学与马克思的政治理论所提供的政治概念与宪法概念都是一种非常政治状态的建设方案,尽管二者之间存在问题背景和理想目标的重要区别;新中国在毛时代所实践的政治概念与宪法概念就是“马克思—施米特”的非常政治状态方案,二者之间具有同一性,这具有历史正当性,但难以建立一个常态国家;改革三十年的历史实践是关于常态国家建设的历史实践,客观上需要有一组不同于非常政治状态的政治概念与宪法概念,政治概念与宪法概念出现了二元化,“协商政治”与“法律化宪法”分别成为中国当代的主导性政治概念与法律概念,这在理论上较为妥当地回应了社会主义初级阶段对常态国家的制度化需求,因而具有历史正当性和建设必要性。
 
  新的政治概念与宪法概念要求我们在坚持党的领导与人民代表大会制度的前提下,以理性和开放的心态、才智投入常态国家的思考与建设之中。

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