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三权分立的逻辑及其边界
  • 2009/3/19 15:51:21
  • 分类:宪法学
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    一、为什么分权是以法律的三段论出现的?
    
    现在我们转向“关系的”权力论。所谓关系的,就是“人际的”,而人际的,从根本上说,就是意志的。政治哲学多半从意志角度切入权力现象,不管是专政的理论还是法治的理论,都是关于政治统治的意志图景的理论,区别在于前者明确命令——服从的双方主体,突出统治的目的性,并在实践中更多地直接依赖物理性手段,特别是身体控制技术,而后者用抽象的规范体系包装了统治——服从,把统治言说成规范的关系——法的关系。
    
    为什么中国没有彻底走向用法律的语言表述权力的道路呢?这就必须注意到法律是一把双刃剑,既约束臣民,也约束统治者。在一个建立了专制秩序的地方,专制者当然不希望作茧自缚。征服的战争越持久,征服得越彻底,当权者便越是习惯性地依赖于武力,迷信武力。然而统治尽管是征服的结果,却不是征服的延续,必须依赖法律,依赖官僚体制。此所谓“马上得天下,不能马上治天下”。然而,中国的政治权力概念以君主观天下,而不是以天下观天下,因此偏重政治控制力,法律的适当范围由其对社会控制的有用性决定,不是对君主权力的约束。
    
    分权理论的知识前提是法治。不管是君主政体,还是共和政体,当人们谈到分权的时候,从一开始就是以法律的语言来表述的,把权力看作法律过程。为什么会这样呢?只要我们不把权力看作是主权者君主的垄断物, 那么,权力的意志性就不可能完全等同于君主个人意志,而必须是另外的主体的意志,或者是君主和另外的主体的意志的结合。这里所谓另外的主体, 当然不是一个单一的自然人。因此,这时候基本的权力意志就是许多自然人的合意,对社会和君主同时具有约束力的意志就是法律。为了区分君主的权力和被分享的权力,人们必须采用不同的名称,而在区分的时候又必须明确二者的共性。为此,人们把权力全部“法律化”,把分割出去的权力称为立法,而把君主的权力称为执行。在古典的共和国,人们首先区分出所有人或多数人参与的权力,称之为立法,把少数人行使的权力称为执行。在君主制国家,君主的意志有其自治的范围,这就是行政特权。但对于整个国家来说,最基本的意志是法律。
    
    孟德斯鸠说,君主制是受法律约束的,而专制不是。为什么呢?因为在专制制度下,即便存在法律,法律也是君主个人的意志,二者是同质的,更何况普遍的法律妨碍专制君主,因此他自然而然地不喜欢大量地采用法律的形式。没有法治和没有分权相伴随。
    
    司法是属于市民社会的,有社会就存在,甚至在三个人的地方就需要一个中立的裁决者。司法在概念上是独立于国家概念的,它和国家的结合仅仅是因为国家出现之后吸收了这一社会职能。按照洛克的说法,正是由于对权威的裁决者的需求产生了国家。历史上曾经存在过司法主权时代,这个时代的基本特征是,主权者主要充当了裁决者,那时的法律是发现的,而不是制定的。
    
    但是在早先的分权学说中,司法被认为从属于立法,是执行的一部分。把司法从君主的执行权中独立出来,是一个进步。注意这里叫做独立,而立法和行政的区分只叫分权。为什么呢?因为立法权是一种自发的政治实力在法律上的名称,它主张高于行政的优越性,而司法在立法主权时代服从于立法权,而且属于执行的一种,它只能是要求独立,独立于立法和行政。为什么叫进步呢?因为司法独立不仅是对君主执行权的分割和制约,也是对立法权的制约。从司法的本质来说,司法独立也可以说是返璞归真。至此,政治权力就形成了一个稳定的三边结构。
    
    分权的学说曾经有很多种内容,为什么最后走向三权分立呢?三权分立为什么是科学的?这里且不去比较分权制国家和集权制国家的优劣,也不去规范地论证分权的理由,而把分权作为一个当然的命题,分析为什么是“三”,而不是二、四、五。我们有过五权宪法,这个五权的说法能成立吗?在我看来,二权分离是可以成立的, “立法——执行”是合乎逻辑的。但是,“立法——执行——司法”在逻辑上更完整,按照康德的论证,这是符合人的思维三段论的。
    
    “这三种权力可以和实践的三段论中的三个命题做对比:那主要的作为大前提,规定一致的普遍法则;那次要的根据作为小前提原则的法则,提出可以应用到一切行为的命令;而结论包括判决书,或者,在具体个案中正在考虑的权利的判决。”——《法的形而上学原理》第140页。
    
    如此看来,三权的划分似乎是无法超越的。埃克曼说,二十世纪对分权理论的唯一贡献者是孙中山。这话有点言过其实。所谓的“五权”实际上是把考试、监察两个不属于国家本质的权力,两个不属于同一层面的权力加放在三权的同一体系中。如果我们看看卢梭论保民官的地位,就会明白什么是国家概念本身内涵的权力,什么是必要的辅助性权力。
    
    二、三权分立的思想空隙
    
    三权的划分真的无懈可击吗?如果我们踏入它的逻辑前提,我们真的无法找到空隙。但是,我们在政治生活中,在各国的宪法文本中,却总是能发现一些即便在形式上归入了三权的机构,却无法融入三权的逻辑的政治权力。比如,外交上缔结国际协定、条约的权力,宣布战争的权力,在国内决定紧急状态的权力。尽管宪法上把这些权力的归属或程序作了原则性规定,但是我们很难把这些权力纳入三权划分的逻辑。为什么?是不是三权分立错了?
    
    这不能证明三权分立是错误的,但却证明它是有局限的。原因在前面已经论述,这就是三权分立理论的权力观念基础。该理论着眼于一个国家之内的正常的政治秩序,把权力视为法律过程。这包含了两层内涵:第一、把国家的自主视为当然,作为一个封闭的系统对待;第二、把国家作为一种稳定的状态来对待,换言之,旨在建构一种稳定的秩序。这样就留下了两大空隙:国家和外部政治环境的关系,国家的例外状态。然而我们又必须依靠已经建构起来的政治体处理上述两种问题,因此,我们把处理上述问题的权力仍然分配给三权。
    
    如果我们了解一点主权理论的话,那么,我们就马上会联想到主权理论实际上解决了上述两方面的问题。传统的主权理论喜欢用列举的方式,把主权解释为特权束,其中就包括三权不能涵盖的内容。施密特把主权定义为例外状态的决断者,虽然剑走偏锋,但击中了实证主义法学的要害。
    
    为什么主权理论和分权理论会产生这样的差别呢?主权理论是一种目的性理论,旨在论证主权者为了维持主权,为了维持政治体的内外安定所必需的权力要素,而分权理论似乎假设这个问题是不成问题的,把国家设想为法律秩序, 思考什么样的权力结构最不容易走极端,最有利于自由。在很大程度上可以说,分权的思维和主权思维是矛盾的。然而国家不是无目的的,换句话说,国家保障公民自由的目的必须以安全为前提,尽管分权理论可捍卫正常的法律秩序,但是对于例外状态却无能为力。不妨看看博丹列举的主权权力,可以看出,博丹进行列举时主要应用经验式的论证,其论述不具有严密的逻辑性,我们可以根据时代特性予以增减,这和分权理论不同。
    
    在主权理论这里,我们发现了分权理论的边界,看到分权理论并不能囊括一切的政治权力。主权理论遵循的是“目的——手段”的思维,按照这条逻辑线索,我们还可以进一步发现分权学说在现代社会被修正的必要性。公法学者都清楚两个基本的事实:行政立法和行政司法。这两个词都违反了分权理论,但被广泛地应用。理论家们在论证这些现象的合理性时一方面注意到客观必要性,另一方面强调行政的自律,把立法的行动逻辑和司法的程序(加以改造之后)移用到行政过程中。不仅他们的论述,而且包括行政立法和司法这两个词还是没有绕开三权分立的逻辑,无非把行政的需要和三权分立的理论结合起来了。但是,这些造词和论证过于偏重三权分立的理论,没有真正从“目的——手段”角度来检视行政任务发生的改变,以及由此带来的新的手段要求,仍然拘泥于“行政是法律的执行”的教条。
    
    法律人执著于“行政立法”、“行政司法”,是可以理解的,因为职业精神要求他们把行政纳入法治。但是,这毕竟带有很强的虚拟色彩,因为现代的行政具有很强的积极目的性。行政的新手段能全部转换、概括为“行政立法与行政司法”吗?

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