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刑法挪用公款罪需要修正

  汤台铁路是一段由地方铁路局兴建管理,主要运输油品、工业设备、建筑材料兼营客运,经济效益一直不算很好。笔者在为此家地方铁路局某财务人员小季涉嫌挪用公款罪,长达几个月的代理、辩护过程中,因为偶遇这样一档事,想到了律师慎言的问题。
 
  事情还得从小季进看守所说起。
 
  小季是一个很不错的小伙子,某大学财会研究生毕业,工作责任心、主动能力都很强,在单位年年是先进,在家里即勤快又尊老爱幼,在朋友圈里威信极高。在看守所里第一次会见,他留给律师的印象不错,囚服板板正正,说话微声细语,一副彬彬有礼的样子,连续会见了十六次,打消了最初我们假定的他是故意装出来的判断,小季的确是一个高素质的人,每当话语触即妻儿和家庭,观他的眼神让人能感到他们夫妻感情甚笃。
 
  小季在经手管理着单位临时帐外几百万资金,开始动用并购买了相对保险的证券类型的基金,因获利甚微将本金和孳息全额交上,再后开始选择获利大风险也大的股票类型的基金,按照留利交本的原则运作,再后开始直接购买股票,纵观整个发展演变过程,他是边观望边试探,一路走来小心翼翼、谨小慎微。投入股市的股本以自己私人款项为主,公款采用见缝插针的方式,短时间动用便即时归帐。在案发接受司法机关调查时,帐外资金没有缺失一分钱,只在公司领导特批的“白金卡”上有转账记录,小季主动交代了在频繁记录帐上有数笔自己动用的事实而锒铛入狱。
 
  被告人的妻子小婕大半年时间舍家抛业,穿梭于检察院、律师行打探消息,有时候独自站在看守所高墙下,任凛冽的寒风把自己弄个透心凉。年后,小婕带着满眼渴望的神情给我送来一篇从网上下载的名字叫《挪用“小金库”资金可能不成立挪用公款罪》的文章,文章是北京的一名律师写的,她来问询其丈夫参照此文是否该无罪判决,我给她解释这一篇文章以前看过,不适合你丈夫的案情,没有借鉴意义。她将信将疑,她继而要求把这篇文章转送审判长阅读,被拒绝了,不出几天,她又一次把这篇文章通过我的搭档律师转给了我,并捎话“一定要慎重对待”,后来一天一个电话打进来询问审判进展,在等待判决结果的这一段时间中,小婕肯定咨询了很多法律人士对这篇文章的看法,否则不会在某一天,当地一位资深刑法专家约我当面探讨了小季案件中的几个问题的。这件事让我有了压力,无罪辩护同减罪辩护毕竟出入很大,如果由于自己的失职让当事人多坐几年牢,在感情上是要负罪终生的。但从另一个角度来看这件事情,可以理解当事人的执着精神,外行毕竟是外行,无法沟通也无法做通她的思想工作呀。
 
  看来律师写的一些案例文章的确有很大的影响力,全国有十五万人的律师队伍,按一位律师一年三十个案子计算,一个案件一篇三千余字的代理词或辩护词,那么一位律师一年就有近十万文字的著作,当然不可能十五万律师都把文章传到网络来,犹如浩瀚的文山墨海了。
 
  专家学者的文章偏重于学理,和生活中的具体案例没有直接挂钩的玄机,律师就不同了,对自己代理的或者辩护的案件发表感言,梳理思路、总结经验,鲜活的人物,真真切切的故事。个案不是孤立的,都有一定的代表性,发生在人民生活中,而且现在网络收索便利发达,比如点击一下“挪用公款犯罪”,网页信息上千条,包括大量的律师文章,群众虽不懂法律,却知道如何去搜索自己急切需要的“法律武器”。
 
  律师一个错误的言论,一个不负责任的判断,一个是是而非的观点,在个案中也许没有什么关系,如果被错误传播,被别人视为救命的“稻草”就不一样了,甚至会产生社会破坏力。
 
  在百姓眼中律师是高贵的法律之师,视律师的言论,尤其是书卷语录奉若真理箴言,岂敢挑战您的权威。律师的文章尤其是刑事辩护体裁的文章,有准司法判例法的效仿功能,在现实生活中有着广泛的需求。一旦有牢狱之灾,家里人有种有病乱投医的心理,上网查找相同罪名的案例,这时候律师的言论有可能会成为当事人的“药方和照明灯”了。
 
  律师的辩护词本来就是对立统一的产物,一般来说文章观点存有争议司空见惯。律师执业有自己的特性,在辩护中,自己的观点和思路不可能与控诉方、法官一致。有的律师可能按程序无罪辩护,就得找公诉证据的漏洞。记得有个故意杀人案件,公诉方可能认为一对一的杀人案在事实清楚、本人承认的情况下,在程序方面有所松懈,没有提交杀人的主要物证“西瓜刀”,而起诉书恰恰有一段描绘刀具的内容“此刀为单韧,长一尺多长”,此物证刀具照片是侦查人员手握刀把的正面照。律师在质证这一张照片时提出:成年人的手握住刀把其拳头的宽度不足十公分,比量刀柄长度,显然没有两个拳头宽,说明整个刀的长度不足三十公分,所以,起诉书描述刀长一尺多和事实不符。这样的特殊案件所提出的辩护意见,起到动摇认定犯罪的主要证据的作用,尚需补交刀具另行质证,其实辩护人不会不知道这是起诉工作的粗心马虎,根本否定不了杀人事实。
 
  这个案例告诫律师在执业之外无论写案例分析还是法律论文,要严格杜绝沉湎于执业状态之中而不能自拔,不能用辩护语言写文章,必然有失偏颇。
 
  这一点应该借鉴香港电视剧开篇提示语:如有雷同,纯属巧合。还有的作者在文后注释:个人观点仅供供参考。
 
  “天何言哉”, 律师不能像天一样,靠说吃饭,慎言不等于闭嘴。“慎言其余”就是自己觉得有把握的地方,说话时也要小心。法学泰斗江平教授一篇《抢来的财产也受法律保护》引发不少非议,有的还要和江老拼命,何况小律师哉?
 
  相信每一位留心刑法实践的人可能看到过《挪用“小金库”资金可能不成立挪用公款罪》这一篇文章,这样的题目会让大脑发生点化学反应的,我第一次看竟然读了二十几遍,反复揣摩作者的文章主旨要义,我理解作者对挪用小金库犯罪类型有过研究,也非常尊重他为此付出的艰辛劳动。但有些观点需要斟酌一二。原文作者认为“而小金库里的资金,在有些单位中和某些情况下,行为人会认为自己单位‘小金库’里的资金本来就是为了‘大家’使用起来方便而设立的,从而会在主观意识中认为,‘小金库’里的资金不属于公款……就应当认为其主观上确实没有挪用公款的犯罪故意。”这样的观点作为一家之言用在法庭辩护词中无可厚非。无巧不成书,作为专家观点,在广大的中国,抱有梦想成真想法的不会只有小季的妻子一人吧,还有多少有过类似经历人呢。
 
  小季的案子是国有公司“小金库”职务犯罪类型,但凡“小金库”职务犯罪案件有一定的共性:小季将没有财务帐也没有现金出纳帐的2005年、2006年、2007年公司结余的职工工资款,多次自己挪作他用,客观上不排除公司存在财务管理制度的漏洞因素,同缺少监管不无关系,完全依靠财务人员自觉执行财务制度,把握犯罪尺度的确很难;小金库案件钱的使用存在一个“天知地知你知我知,侦察机构不知”的规律,所以一般认定自首比较普遍。
 
  再分析小季犯罪的主观动机,他开始购买风险相对较小的证券基金,挪用210万元盈利只有1500元,利息率还不到0.075%,因不足活期利息而将盈利全部存进以自己名字开户的所谓的小金库现金账户,主观恶性不重。从小季的案情分析挪用公款金额巨大,适用五年以上十年以下有期徒刑,判决结果显然过重。
 
  刑法第三百八十四条挪用公款罪规定“情节严重的,处五年以上有期徒刑”,此款没有考虑更没有区分不同挪用行为的主观恶意轻重,所以,对这种不具风险的挪用或理论上风险极低的挪用,案发时帐平且非法所得不足大的情形,刑法条款没有体现,在将来刑法修正时把起点刑降低一个幅度比较合理,同时建议与之配伍的相关法律如《会计法》修订中应制定发生“小金库”职务犯罪单位罚没涉案“小金库”资金,追究单位财务主管人员的渎职责任。
 
  像刑法第三百八十四条挪用公款罪的有些规定,在法律适用层次体现出有失严谨的一面,律师在辩护中有一种“秀才见到兵,有理说不清”的感味,对此律师尤其应当注意慎言。
 
  早在2500多年前,儒家的尊师孔子就提出“多闻阙疑,慎言其余,则寡尤;多见阙殆,慎行其余,则寡悔。言寡尤,行寡悔,禄在其中矣”,把慎言当作君子的一种美德极力推崇提倡之。小季失去了自由还能表现出谦谦君子的风范,有时我在想如果小季彻底缄口,即不坦白自己挪用的事实,也不承认自己没有经主管财务经理的授意为牟利挪用的事实,本案无受害人,可能会因缺乏证据而无法定罪了。从这个意义上说判处起点刑五年有期徒刑似乎太重了一点,判缓刑不是更能体现宽严相济的刑事执法理念,符合罪行相适原则!
 

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