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读《通过判决发展法律》后有感

读《通过判决发展法律》后有感 

  左 明 

  注:《通过判决发展法律》 

  作者:何海波  

  载于:《行政法论丛》第3卷,2000年8月 

  司法裁判是一种回应,而不是一种单方面的宣讲或布道。对什么进行回应?当然是案件当事人的主张、观点、证据,及其一切相关表现。法官和其他案外观众的唯一不同就是:他不仅观看了案件当事人之间在法庭上的“战争”,而且拥有判断“战争”胜负的权威。注意:是判断胜负,而绝不是决定胜负。真正战争的胜负,应在战争结束后自然而然的展现出来,无需他人对胜负多嘴。诉讼只是虚拟的战争,需要一个权威者来确认胜负。这种权威的意义不在于拥有说出谁胜谁负的资格,而在于经其确认的胜负的结果必须得到切实的实现。这种必须来自于远远超越于案件当事人能量的客观物理力量。 

  法官之于诉讼,恰如裁判之于比赛。而现实却是:是法官决定案件的胜败,而不是案件当事人。这样的司法当属——恐怖司法。 

  强势当事人与弱势当事人对簿公堂,谁赢?完全取决于规则。如果规则有利于弱势当事人,则强势当事人必败。显然不应取决于法官,法官是在众目睽睽之下适用规则,而规则又是尽人皆知的(至少是:想知道就可以知道),实际结果应和大家心中的结果一样,至少应和相关领域的专家心中的结果一样,除非法官具有魔术师的“法力”。规则又是由谁来制定的?我只能说:在通常情况下,是由强者制定的。由强者来制定规则,这是一条没有写进成文规则的规则。至此,弱者,你应该知道你和强者对抗之后的结果应该怎样。每一个人都既是弱者,也是强者,除了最强者和最弱者。 

  所有的成文规则,都是在不成文但客观存在的规则的支配下写就的。 

  以往,在法官裁判案件过程中,需要顾及的,极可能有:1、自己的领导;2、上级法院。很可能有(肯定不是全体):向自己表达“心意”的当事人。如果双方都表达了,在笑纳之后,通过比大小进行取舍。如果双方的心意不相上下,我猜:法官可能会比较难办。也可能有:1、自己的良心;2、采访报道的媒体。肯定不需要顾及的有:无数没有到场且事后也不太可能(因为不太愿意)了解案情的公众。今后可能会顾及的有:像左明这样的“好事者”。 

  北科大的校规:“考试作弊,一律按退学处理。”对此,该文作者认为:“没有区别不同情况,一刀切,有失公允。”不同情况,不同对待,当然正确。但还要看一刀切的是什么。考试作弊的具体形态,的确可以五花八门、不断翻新,其情节也一定会有轻重之别。按理,轻者轻罚,重者重罚。但请不要忽略:一律给予处罚,在这一点上是一致的,是没有区别的。如果处罚的起点刚好就是——退学处理,非常不凑巧,这样的一刀切就无法避免了。至于更重的处罚,由于受教育的机会是学生在校期间的最大利益,在退学处理之外的处罚也就没有加重的意义了。恰如:杀了一个人与杀了十个人的罪犯都只是“吃”一个枪子儿,完全一样,纯粹的——一刀切(在脖子上)。在这一点上,该文作者的思路稍显稚嫩。 

  真正需要探讨的是:考试作弊的最低处罚,应不应该是退学处理。也可表述为:特定的德行表现能否“一票否决”。 

  抓住作弊考生的监考老师,怎么就成了毁了学生(作弊者)一生的人了呢?照此逻辑,警察应集体下岗,否则,罪犯们似锦的前程可就都毁了。 

  在规则之治的制度之下,忠实地执行规则,肯定没错。至于被处罚者是不是错了,则取决于规则。然而规则本身也有可能出错。以“作弊者开除”这一规则为例。作弊所反映的是诚信问题。遗憾的现实是:口号有余,践行不足。没错,不诚信是相当普遍的。1、学生。视作弊为儿戏。满不在乎、家常便饭。潜台词就是:不诚信还是问题吗。2、监考者。开除作弊者,太残酷了吧,太不人道了吧。潜台词就是:诚信只是小节吗。被规则所规范的对象对规则普遍不认可,规则可能就出现问题了。到底“作弊者开除”这一规则是否成立,我不想得罪人,“诬蔑”自己的同胞——中国人不诚信。一个简单的办法:民意调查或投票表决。如果承认不诚信者居多,则反对这一规则的声音一定占上风。 

  中国人很爱面子,经常“打碎了牙往肚子里咽”,即使(但不必然)是事实,恐怕也没有几个人会承认多数中国人不诚信。爱面子的后果,就是制定出很多很体面但很无效的规则。“作弊者开除”这一规则就很体面,是不是很无效呢?这一难题就交给法官去处理吧。在这一刻,法官可能创造历史。也许,公布一千个死于“名捕”(对敢于且善于擒获作弊考生的监考者的美誉)手中的“刀下之鬼”(作弊者)的名单,也比不上一个公开的确认“作弊者开除”这一规则有效的司法判决对杜绝考试作弊所起到的作用。 

  作弊肯定不对,思路再前进一步:考题呢?考试方式呢?它们合理吗?它们是更适合于作弊,还是应该努力使作弊成为不可能呢?我所推崇的就是:看重平时表现(当然不是把一次考试分散为几次考试),取消期末考试。这其中孕育着一场教育的革命。细节在此不赘述。 

  法律的意义何在?1、追求公平正义。2、规范人们行为。第一种答案是美丽的谎言。第二种答案是朴实的真相。在社群中,对人类行为的规范,是人类永恒的话题。公平正义可以见仁见智(通常受制于言说者的身份),而社会的有序与无序则相对易于辨别。一种追求公正的超前思想,可以成为引领人类前进的指路明灯,但却不能成为规范人们行路的交通规则。 

  本人对该文作者的“公正情结”深表理解,但该文作者还需对法律的本质——加深理解。 

  规则之治的基本假设:对规则的知晓。知晓(至少是可以知晓)是规则生效的前提。一个具体行政行为的生效都需要相对人的知晓,就更不要说一项规则了。一个只有法官(或少数学者)才知道的所谓的正当程序原则(尽管其“美丽动人”),却要强加于案件当事人,无疑是对法治的背叛。 

  遵循先例,遵守习惯,无疑是秩序社会的良好表现。同一性塑造秩序。北科大对田永的处理,一如既往,一以贯之,与以前的处理相比,没有跑偏,没有走样。好像流水线上的产品一样。可以质疑的只有产品质量,遵守既有的生产流程则无可指摘。 

  恐怕没有一个人会认为学校是《行政处罚法》所规范的行政处罚的设定者和实施者。进而,恐怕没有一个人会认为学校应受《行政处罚法》调整。《行政处罚法》中所隐含的正当程序原则,自然不能适用于学校(即使学校被某些人“歪曲”为被法律、法规授权的组织)。 

  英国的雨伞可能很精致,甚至相当精致。但在干旱少雨的地区,就没了用武之地。自然正义原则的内容可能很精美,甚至相当精美(就不劳该文作者详尽介绍了)。但如果像空降兵一样空投到中国,那只能算是——偷袭。一项原则的运行状态与它是如何产生的不是一回事。学会了哺育孩子,并不意味着也就学会了生产孩子。外来物种的产生和生存的时空条件,比外来物种本身(假如要引进的话)更值得我们关注。在这一问题上,有太多的人都本末倒置了。 

  另一种可能的反驳:较大数额的罚款和责令停产停业等行政处罚尚可要求听证,而限制人身自由的拘留却未明列于听证范围之内,按照裴多菲(这可是西方文学大腕儿)的逻辑,自由价最高。试问:法官可否“创造性”的裁判,未经听证的行政拘留违法无效?真想听一听该文作者的回答。 

  不要误以为:只有成功才能推动历史前进。悲壮的牺牲,更具启发和教育意义。 

  恰恰相反,田永的预期(“只要他像其他同学一样完成学业和学校规定的其他任务,学校将会准许其如期毕业。”)是没有任何生活经验上的根据的。除非他既不知道“作弊者退学”这一规则,也不知道自己作弊之后被退学了(尽管田永一口咬定不知道,但真相是不难被查明的),但这些又恰恰都是明显没有任何生活经验上的根据的。在如此显见的问题上,该文作者居然视而不见。 

  该文作者认为使田永可以减轻可指责性的两个情节——均不成立。1、田永留在学校对社会的危害性非常轻微。真是:驴唇不对马嘴。田永作弊行为以及无视学校决定滞留学校行为所造成的危害不在于滋扰社会,非常轻微更无从谈起。果真如此,所有被开除的学生都赖在学校的理由倒是蛮正当的。2、学校有过错。就更不是掩盖、抵消、减少田永过错的理由了。充其量是:混合过错。 

  古语:饿死事小,失节事大。一所大学所培养的学生(有单数,就极有可能发展成为不可预知的复数)如果缺失诚信的话,您说:事小?事大?还是让大家来评评理吧。 

  是田永有意作弊,又是田永故意滞留学校,因此而造成的田永的损失,应由谁来负责呢?田永“妄图”期待的利益值得保护吗? 

  审理该案的法官对公平的直觉远远超出了我对法官能力的直觉。天哪,直觉真是不靠谱儿啊。法官对自己的判决特别希望得到如下的认可:1、具有普通观念的人;2、学者;3、上级法院;4、“法律共同体”。也许这些都做到了,但是最应该得到的认可却没有得到,那就是:事实和法律。当然,还有左明的不认可。看来,左明既不是具有普通观念的人,也不是学者,更不是“法律共同体”之一员。 

  现在的法官的审理还是“粗放式”的:“我一看就知道你这一方是有理的,当然要判你赢了。”细节决定成败,还不能适用于司法审判。 

  行政法学教科书的改造,绝不仅仅是尽可能多地充实像信赖保护原则这样的内容就可以毕其功的。关于教育与教学,那可是在下最擅长的领域(远远胜过法学),在此就不展开了。请注意:是职业(正在从事的工作)决定专长,而不是专业(曾经接受的教育)决定专长。我的职业是:教师。业余爱好是:理论研究。 

  新原则(不被世人所知晓)可以解决新问题(以前从未发生过),但是,新原则不破旧习惯。新法律打破旧习惯,也不具有溯及力。 

  法官对于法律条文的合乎理性的解释是可以也应该被接受的,但这样的解释不应包括直接对权利、义务的创设。 

  法律之于法官,恰如宝剑之于侠客。侠客是宝剑的运用者,却不是宝剑的制造者。出神入化、剑人合一,那是一种极高的境界。剑还是那把剑,随便换一个人,就不那么好使了。剑道,并不包括铸造工艺。法官终生修炼的是驾驭、运用法律的功力,而不应分神去创造法律。 

  少一点公正,却多一点秩序的社会,也许并不那么可怕。把思想献给公正,把行为还给秩序。 

  2008.2.19.于幸福艺居寓所 

  

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