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郑莜萸案、刑事程序及死刑的逻辑

最近,北京市一中院以受贿罪和玩忽职守罪一审宣判郑莜萸死刑。消息一处,据说群情激动,民心大快——面对如此高位的腐败官员,人人皆曰可杀。很快,人民日报发表社论,以“人民利益高于一切”的政治语言激赞郑案判决之正确,而且立论大抵是高蹈的道德批评与党性重申。似乎这注定不是一个刑事案件,而是一个典型的政治教育案件。但即使要按照我们的传统进行政治教育,似乎也应该等到整个刑事程序终结以后。我们看到的是,似乎在郑莜萸死刑问题上,上至国府中央,下至黎民百姓,取得了空前的共识。然而这里却有一个极重要但也极微弱的声音被忽视了,那就是被告郑莜萸的法定权利——他已决定提起上诉。我不知道他的上诉到底还有何种意义,因为人民日报的社论和激昂的民意已经决定了他的最终的命运。
  
  当然没有人回去细心的体察一个贪官的末路心态,特别是在我们这个一贯以道德区分善恶而鲜有人道主义关怀的文化国度。对于郑,我谈不上同情,但是对于出台过早的社论和所谓激昂的民意,就直觉来讲总有点不适应,特别是觉得这可能使得死刑复核权上收的司法改革努力彻底失败。笔者看到的是,这似乎是一场精心策划的政治表演,以一个多少具有普遍性的腐败素材;经过多方社会力量的参与,不住的将我们时代的反腐主题推向高潮。司法,当然在形式上还要走司法的完整的程序,包括肯定会让郑体验一下死刑复核权上收的实际作用。但这一切表演之中,司法到底具有什么样的位置和尊严?刑事正当程序和死刑复核权改革到底指向什么样的目标群?死刑在中国的废止前景到底如何?等等,我觉得从郑莜萸已然画上句号的个体命运中至少应该折射出这些制度性的冷思考,这才是法律人应该关注和提炼的要点。
  
  说到死刑,这是一个亘古而今的永恒话题,而死刑存废的争论也久而未决。这是一个暂时还不可能终结的辩论,因为死刑的存废涉及的不单纯是对个体生命尊重的问题,而是个体自由与集体安全的衡平问题。依目前流行的观点,保留论者被认为保守,废止论者被认为进步,而有限保留论者则处于中道,但此三论至少存在一个基础共识:死刑的道德基础日益松动。特别是随着全权范围内人权的兴起和主权的“表面”衰落,为死刑辩护日益困难起来。
  
  最近陈端洪先生从道德哲学和政治哲学的角度对死刑作了一种具有保守主义意味的论证,特别是死刑在逻辑上的证明,实际上所谓的人权理论并不能完全驳倒。“不得杀人”仍然是贯穿人类一切文明的道德律令,而对杀人者的死刑报复至少在维持该道德律上是成立的。(详细论证参见陈端洪文“死刑的逻辑”,载于宪政知识网)当然,这是对于杀人犯罪而言的,对于非生命犯罪,例如经济犯罪,是否应该维持死刑?就比如郑莜萸案,如果超越现有的刑法文本来看,死刑的道德基础如何?陈端洪先生给出的一个主权的进路,认为对经济犯罪适用死刑是维持主权权威的必要。但是这里的论证就显得不如“不得杀人”的道德律令那样在逻辑上清晰了,而且一味的强调主权有可能导致重刑主义和专制主义。因此,讨论死刑的逻辑,或者废止死刑的进程问题,应该区别犯罪的类型而论,援用不同的逻辑进行论辩,而不能一概的主张全留或全废。读陈文,偶然的有个感受就是:有时保守有利于理性的展开,以此看来我们时代的很多鼓噪确实缺乏理性和逻辑上的斟酌。
  
  笔者认为经济犯罪不必然适用死刑,以后的刑法改革肯定会逐渐的减少这一领域的死刑配置,但这是一个渐进的过程,是一个需要结合民意状况和社会宽容度而作的审慎考量。现实的将,我国目前的刑法明确规定了经济犯罪的死刑条款,因此郑莜萸一审被判死刑完全没有问题,问题是尾随而来的。我国刑事诉讼法在一审之后设置了二审程序,对于死刑案件还特别设置了死刑复核程序。据说死刑复核权上收是中国近年来刑事司法改革的一个成就,也是刑事正当程序理念的一大胜利。在好评如潮的背后,郑莜萸案给了我们一个极大的反讽,即所有的刑事司法改革、刑事正当程序的精巧设计都可能在一种未经理性化的社会政治环境中失效。这里需要处理的问题至少有两个。一是司法与党的关系,人民日报以“人民利益高于一切”发表对该案的专题评论,这本身是一种政治判决,或者说是一种政治权力系统对尚未终审的司法判决的确认,这种确认在实质意义上否定了司法系统后续程序的有效性。二是司法与民意的关系,人人皆曰可杀是否就一定得杀?法律人的回答一定是否定的。是否要杀应是严格司法程序的结果,是法律实现的结果,而不是民意情绪的结果。在形式法治的意义上,既然民众选择将国家治理的权力系统的委托给国家专门机构,至少在逻辑上民众就必须信任国家的立法以及依据立法进行的司法裁判。民众具有终极意义上的监督权力和改变法律的权力,但是这种监督与改变法律的权力同样需要遵循一定的理性和程序才能够行使。司法对于民意只可参考而不能简单的服从,司法的生命在于其独立性,司法的公正也源于其独立性。但是在该案中,民意对司法的干预经由与最高权力系统的配合而被无限的放大,造成对司法本身的巨大压力,这种压力足以改变任何在常态下被法学家们标榜的人权观念或程序正义制度。这是正义,还是不正义?当然,一个社会完全可以不要程序法律的正义,可以民意为法官,我们需要追问的是这样做是减少了正义还是促进了正义?历史的记忆也许并不遥远。
  
  当然,司法独立的原则也不是绝对的,在一种过分强烈的社会需求面前,不仅司法权,还包括立法权与行政权,乃至整个国家权力的结构都可能被调整。这属于非常态的政治。比如新政时期,美国最高法院的司法独立就经受了行政分支与民意合作之下的考验。但是,我们在挤压司法独立的空间时,在要求司法服务于特定的政治目的或民意需求时,是否对于改种社会需求的真实性、充分性进行理性化的评估。具体到本案,这样的社会需求是什么?人们很容易指认为是反腐败。是的,无论是民意,还是官意(以人民日报社论为标志),都以反腐败为最主要的道德基础展开论证,强调其对于维护人民利益的重要意义,并对贪官污吏们进行政治道德与党性两方面的诘问,言之凿凿,似乎无懈可及。但是我发现这里面基本上没有法律的术语或司法程序的术语,唯一与法律有关的就是对于并不一定完全有证据证明的犯罪事实的描述,而基本上没有涉及法律的程序方面,没有涉及刑事司法改革与刑事正当程序的价值与内容。这种选择性让我感到忧虑,因为我们的“官意”和“民意”都还没有学会将社会问题或政治问题转化为法律问题进行思考,并进而将有意义的法律问题转化为司法程序问题来思考,而是人人大量援用传统的政治道德概念进行论证。这种普遍性的“法律概念太少”的现象让我疑心二十几年来法治建设的实际成就,让我疑心法律是不是仍然被定位为“人民专政的工具”,更让我疑心法律及其以来的正当程序在在我们国家的“官意”结构和“民意”结构中到底占据何种位置?这是我从郑莜萸案所看到的尤其令法律人沮丧的地方。
  
  当然,我充分的理解我们时代转型期的法制特点,充分理解执政党对腐败和人民利益的焦虑,充分理解中国数千年的文化传统、政治传统跟现代程序取向的法律文明之间的实质隔膜,但这一切都不构成我们停留、依恋和赞赏那些旧传统中一些大致可归入“痼疾”的东西。我明白,泱泱如中国之大者,进行系统而全面的现代化建设,其难度是空前的,其风险也是空前的,在这在处于“转型”,实际上也将长期处于“转型”的时代,法治还不大可能成为我们时代的真实逻辑,与法治文明互为表里的程序正义也不大可能成为我们时代的真实逻辑。究其根底,我们社会缺乏一些基本的接纳法治文明与程序正义理念的条件,比如理性和宽容的文化,比如独立的司法,比如社会问题的法治转化传统,比如人道主义对习惯道德的自觉抑制,比如社会改革与发展的底线公平等等。因此,法治之要义和生命在于社会,在于民众的普遍理性化,因此需要我们对习惯的社会话语或社会行动模式进行一定的反思、调整和改造,而不是简单的停留、依恋和赞赏。
  
  在社会的实质改良之前,法律的尊严,法律程序的尊严,法律人的尊严,乃至我们争议的死刑的逻辑与死刑的控制程序,都难以形成一种被社会和政治所普遍理解与支持的文明逻辑。
  
  (2007年5月31日午后草于北京大学畅春新园)
  

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