田飞龙的个人空间

博客

物权法草案涉宪争议观点评述与思考

一、“物权法草案”争议的由来
  
  新中国建立以来,尤其是1978年开始恢复法制以来,中国大地上掀起了一场自上而下的“变法运动” 。在这场变法运动里,与法制改革相伴随的法学的恢复和发展是最值得关注的一道风景线。在相继经历了针对“阶级斗争法学观”的批判以及“经济法与民商法之争”以后,以1986年制定的《民法通则》 为标志,中国面向市场经济的民商事立法开始在国家生活中取得主导性的话语权。但是,侧重经济改革的同时,我们国家的政治体制改革并未相应的跟进,显出相当程度的滞后性(1989年天安门事件便是一个集中性的表现)。 1992年,邓小平南巡讲话以后,中国正式确定了市场经济体制改革的目标,市场经济的条款也被相应的写入宪法。1999年和2004年两次宪法修正案的最大亮色就是分别写入了“法治国家”条款和“合法的私有财产不受侵犯”条款。但是,长期以来中国社会市场经济的发展和宪法修正案的增加并没有改变一个基本的政治事实:我们仍然是一个社会主义国家,“坚持以公有制为主体”这样的基本经济条款一直没有经过实质性的修改。在改革开始初期“实践优先”的实用理性和“不争论”的政治默契之下,中国宪法内部条款冲突的现象并没有引起社会的足够重视,平等取向的市场经济条款和差别取向的基本经济制度条款在宪法内部长期“相安无事” 。但是这种表面和平的状态在“中国宪法司法化第一案”即齐玉苓案 之后逐渐被打破,国内学界及民间的宪法意识开始真正的苏醒和高涨,“违宪审查”在观念(并非制度)上逐渐的被社会接受。于是在“物权法草案”的争议中,不同于以往的民事立法基本只在民法学界内部争议的惯例,而是出现了对于“物权法草案”可能违宪的质疑 。有些民法学家认为这是民事立法史上从来没有过的,但他们更应该看到在社会领域“不争论”的政治默契已逐渐被“宪法意识”所打破,民事立法也不能简单的绕开宪法而成为一种单纯的部门内操作。同时也是由于物权法本身涉及公法的因素,特别是涉及国家资源的原始化分配,因此便不完全是一个私法的问题,便不容易像《合同法》那样基本不引起部门法之外的争论。“物权法草案”的争议超出了单纯私法的范围,提供了一个我们认真思考中国宪法本身的问题以及宪法与民法关系问题的机会,也可以更准确的说提供了一个在中国转型期语境下活跃和整合社会一般宪法观念的契机。我认为这种问题的讨论本身以及可能达成的部分共识甚至比物权法本身更有意义。
  我们看到针对这一不得不回应的时代问题,法学界作了一定的努力。围绕草案的争议,就学术范畴而言,基本集中在宪法学界和民法学界之间 。就争议的主要议题来看,基本可以分成“物权法草案”的外部争议和内部争议两个层面,前者集中在草案是否违宪的问题上,参加争论的主要是宪法学者和民法学者;后者集中在草案的具体民法技术问题上,参与争论的主要是民法学界内部的学者。本文将对于“物权法草案”争议中的外部争议(笔者将之称为“涉宪争议”)的若干学者的主要观点进行介绍和评述,由此提出“物权法草案”涉宪争议的实质是民法的法治主义与宪法的宪政主义之争,并就其可能的解决方法做出自己的回答。
  
  二、物权法草案涉宪争议若干观点的介绍与评述
  
  “物权法草案”的涉宪争议,就其基本的学术规模的展开,是从2005年8月12日北京大学巩献田教授上书全国人大常委会事件 开始的。巩教授直接提出“物权法草案”没有写上“社会主义公共财产神圣不可侵犯”是对于《宪法》和《民法通则》的违反,是违宪,同时他具体列举了相应的理由以及其他一些草案条款的问题。在巩教授提出“物权法草案”违宪问题之后,主要是宪法学界及民法学界做出了几乎是立即的回应,其中具有代表性的有民法学界的梁慧星教授,以及宪法学界的张千帆教授和童之伟教授。涉宪争议的结果基本上分为违宪论和合宪论两种,但是各自的违宪与合宪的理由又各有不同。下面将主要从违宪论与合宪论两个角度对于学界涉宪争议的若干观点进行介绍和评述:
  1、违宪论
  (1)巩献田教授的观点介绍与评述
  巩献田教授在那封公开信中提出的物权法草案违宪的主要理由为:草案没有规定“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”违反了《宪法》第12条以及《民法通则》第73条的明确规定;草案的最核心条款背离社会主义原则,是对资产阶级民法原则与概念的简单抄袭。
  笔者以为巩教授的最大可能的贡献是提出了“物权法草案”的违宪问题。草案没有写上“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”构成形式上的违宪,草案的最核心条款背离社会主义原则构成实质违宪。首先,草案没有规定公共财产的直接地位在逻辑上并不能推出草案形式违宪,因为这一缺省的条款属于宪法的一个重要条款,虽然1986年的《民法通则》第73条作了对应性的规定,但这不意味着任何一部普通法律的制定都必须写上这一条款。问题的症结其实在于草案没有写上“根据宪法,制定本法”。其次,以社会主义原则这样的抽象条款来指责物权法草案违宪,没有说服力,因为物权法草案同样可以在现行宪法里寻找到“市场经济条款”作为自己的宪法依据。问题的症结在于巩教授没有注意到作为推理前提的现行宪法本身在其结构和基本逻辑上存在矛盾和不一致的情况,这便涉及到对现行宪法的修改或解释的问题。此外,巩教授以所谓“资产阶级民法原则”来指责物权法草案也是没有道理的,因为改革开放以来中国的的经济结构进而社会结构已经发生了重要的变化,至今我们的社会结构已经进入“定型化”阶段 ,以《民法通则》为基础的中国改革开放的民法承认私有权利体系的合法性,所谓“资产阶级民法的原则和概念”中适应于中国改革开放和市场经济建设的内容已经被纳入我国的民法体系,成为我国民法体系的重要基础。而且由于社会分层和社会结构的定型化,公民社会逐渐发育,民法是公民社会的基本法,对于建设一个区别于传统政治国家的公民社会具有重要的意义。而这一切实践的需要和已经合法化的民法基础,是符合社会主义初级阶段的理论与实践的,因此不存在所谓的背离社会主义基本原则以及简单抄袭资产阶级民法原则和概念的问题。至于巩教授提出的“苏俄民法典”的传统,实际上已经被我们国家社会主义初级阶段的理论和实践所抛弃,从而成为一个法制史的概念。至于巩教授以“中国共产党员”的身份提出的许多涉及意识形态的呼吁,则基本不属于正常的学术讨论甚至国家(而非政党)立法的范畴。
  对于物权法草案违宪思考的更有意义的理论拓展和制度考察,则主要是童之伟教授的贡献。
  
  (2)童之伟教授的观点介绍与评述
  童之伟教授对于物权法草案违宪问题的基本观点是:在宪法眼中不同主体的物权应区别保护而非平等保护,草案规定平等保护确有违宪嫌疑;宪法内部的“基本经济制度条款”和“市场经济条款”本身存在矛盾,符合市场经济要求的物权法未必不违宪;物权法上对不同主体财产的平等保护是以国家、集体在财产占有方面已经占据了宪法优越地位为前提的。
  童教授对于物权法草案的违宪思考具有自身的独特之处,理论根源在于其所提倡和坚持的不同于主流之“权利义务法理学”的“法权法理学”。基于法权法理学的基本假定,其合乎逻辑的推导出宪法是根本法而非公法的判断,从而直接解决了所谓宪法与民法之关系的复杂性以及可能的受到“宪法第三人效力” 的理论困扰。
  但是其“法权法理学”的理论妥当性以及所推导出的“宪法是根本法而非公法”的判断,却可能存在问题。“宪法是一国的根本法,如果一定要区别公法与私法,那么宪法就是既包括公法规范(包括原则、规则和概念)又包括私法规范的根本法,在分类上“根本法”应该是一个与公法、私法并列的单独的类别。” 童教授的这一观点很是新颖,形成了对“宪法是公法”这一传统上之定论的很大的冲击。童教授提出这一观点的一个基本的背景是国内民法学者的“自大”以及在确定私法立法的原则性问题上对于宪法的严重忽视,所服从的是心目中想象的民法的最先进观念,而不是当下生效的宪法控制下的可能远为有限的民法意义。因而,这种观点对于当前法学研究及民事立法上的“纠偏”是很有必要的,是一种积极的反思理性的体现。童教授之所以能够提出这一观点,是有其背后不同于主流的法理学图景的支持的,即其所谓的作为“法理学更新”可能性方案的“法权法理学”。在其一本代表性的著作《法权与宪政》中,其提出了对于以张光博、张文显为代表的,作为主流法理学而存在的“权利义务法理学” 的系统批评 ,并提出了“法权法理学”的五个基础性命题——“法律上最重要的的现象是权利和权力,最基本的矛盾是权利与权力的矛盾。”;“权利是社会个体利益和个体所有之财产的法律存在形式。”;“权力是公共利益和公共机关所有之财产的法律存在形式。”;“权利和权力是对立统一的,能够相互转化。”;“法权即权利权力统一体,应成为法学的独立分析单元。” 其更在另一篇论文中明确提出“法权最有理由成为法学的核心范畴。” 同时,童教授还提出“从社会法律生活的观点看,权利义务法理学只能适用于私法,不能适用于公法。” 应该说童教授给我们所展示的是一幅全新的法理学图景,也是一幅更加逼近社会法律生活真相的法理学图景,即权力现象的普遍存在及在法律构成中的重要意义。在这样的图景映照下,原有的、作为主流而存在的权利义务法理学图景的缺陷及对社会生活的可能扭曲就局部的暴露了出来。而国内的民法学界是深受“权利义务法理学”的影响,服膺“权利本位论”的,这样一种一贯的法理学逻辑得以在民法研究和民事立法实践中畅行无阻,这也可能从一个侧面印证了童教授关于权利义务法理学只是私法法理学的判断。而这样一种知识传统一经与现实之立法权力结合,遂造成了忽视宪法、贯彻私法之平等保护的《物权法》(草案)。
  但是,我们也必须看到,童教授之新法理学的想象与建构,还不足于推翻“宪法是公法”这样一种定论。其实,对于法学界所分享“宪法是公法”这一定论,公法学界与私法学界又有不同,公法学界是以此论证限制国家权力正当性,而私法学界是以此论证私法自治之神圣性,而在这种不同背后所隐藏的正是手段与目的的一致性。“宪法是公法”所表达的正是本文时常提及的近代立宪主义主题,而这在现代立宪主义主题下仍然占据着主导地位。“宪法是根本法”与“宪法是公法”本身并不矛盾,前者是说宪法是一国法律体系的母体,生成一国法律之制度整体与意义整体,但并没有明确说明具体的生成机制,而后者正是该生成机制所必要甚至最重要的一个前提,即公法学界以“宪法是公法”生成限制权力的基本价值体系和制度控制逻辑,确保权力维持在必要且有限的范围之内,从而为私法自治创造最重要的外部前提,而私法学界以“宪法是公法”来认识整个公法体系对于私法的保障意义及维持私法自治的充足性和正当性。但是,通过宪法所确定的国家的基本政治制度和基本经济制度,则无论是公法还是私法都不能够加以篡改的,这个判断是有“宪法是根本法”来支持的。童教授的不足在于以“宪法是根本法”来否定“宪法是公法”,其背后所隐藏的基本逻辑是既然宪法既是根本法,又是公法,那么宪法就是“公法的根本法”,在童教授看来这显然是荒谬的。事实却是,作为宪法属性之最重要的两个基础性命题,“宪法是根本法”与“宪法是公法”在建立由宪法所控制的一国法律体系意义的过程中承担着彼此不同而不可互替的功能。“宪法是公法”并不影响宪法对于私法体系的必要控制,而将宪法放置于公法之体系顶端也是符合近代立宪主义基本逻辑以及有利于维持一个有效的私法自治的私法体系的。私法之自治本性要求即使是作为“根本法”的宪法也只能以必要的辐射力和影响力作用于它,以限制权力这样对于私法来说属于消极的方式保障私法的自主运行。童教授的法理学图景是新颖的,宪法观念是正确的,但是对于宪法指导一国法律体系形成的具体机制以及该机制所必要的前提假设则可能是失察的。而所谓的公法与私法的融合,我以为主要的是作为公法之典型的行政法与作为私法之典型的民法之间的融合,宪法本身的定位与基本逻辑是没有发生本质性的变迁的。故而,“宪法是公法”这样的判断仍然是正确的,只是需要和“宪法是根本法”结合起来理解,才可以透视出宪法之属性与指导法律体系之特殊的机制。
  虽然“宪法是根本法而非公法”的理论判断存在缺陷,但是童教授正确指出了一直以来我们国家修宪实践中的一个重要遗漏,即单方面的修改适应市场经济需要的宪法条款,却忽略了对于同样存在于宪法文本中的基本经济制度条款的实质修改或两类条款之间的合理协调。同时,由于我们国家宪法解释机制的特殊性以及全国人大常委会长期的释宪上的不作为,导致这样的宪法文本内部的矛盾终于引发了对于物权法草案是否违宪的争议。宪法是一国的根本大法,因此其在规范和逻辑层面应该保持基本的一致性,物权法草案争议的根源即在于我们国家现行宪法自身的条款冲突和不畅的释宪体制。童教授坚持从宪法规范文本本身来观察和分析物权法的违宪问题,尽管有其独特的法理学视角,但其基本的宪法学态度和宪法意识是值得学习的。
  
  2、合宪论
  (1)张千帆教授的观点介绍与评述
  张千帆教授在“物权法草案违宪问题”上的基本观点为:将1982年宪法的规范作两类区分,一类是具体的、可适用的条款,另一类是不具有操作性的、只是作为一种政治理想或政策取向表达的条款,并且认为在进行宪法的适用与讨论时仅限于那些在法律上可以实施的条款。 张教授的观点可以简称为合宪论中的“规范区别说”。张教授还进一步解释说,我国现行宪法中有些条款是不可操作的,因而不能作为衡量法律合宪性的标准。这与其在另一篇论文中所表述的观点是相互佐证的,即宪法“不应该规定公民义务”,“不应该规定经济制度的细节”,“不应该规定太多的积极权利”
  观察及梳理张教授的基本观点和理路,发现其与童之伟教授的一个明显区别。这种区别表现在前者秉持一种“应然宪法”或“理想宪法”的态度,以一种接近近代立宪主义的立场来观察和思考物权法草案中的宪法问题以及更为广域的中国宪政问题,因而在技术上需要对作为整体的宪法规范进行分类和区别对待;后者则从一种规范宪法学或区别宪法学的角度,将我国现行宪法作为一个完整而有效的文本来看待,直接面对它的内部条款冲突和逻辑混乱。张教授的观点受到美国法律传统中实用主义和司法中心主义的影响,认同可直接实施的、行动着的法律才是真正的法律。但是这样一种将完整的宪法文本分割开来,在进行宪法的适用与讨论时只限于那些主观认定的“法律上可实施的条款”,这可能有损于我国宪法的完整性与权威,并且不利于正面面对和解决我国宪法中的条款冲突与逻辑混乱。对于宪法中的“基本经济制度条款”,依张教授的观点当属于“经济制度的细节”,因而是不应该规定在正式的宪法文本中。但问题恰恰是我国宪法明文规定了基本经济制度的具体内容,并且要求“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”。至于基本经济制度条款到底有没有法律上的可实施性,笔者在此仅举一例即可说明——我国《刑法》第382、383条规定的针对公共财产的贪污罪和第271条规定的针对非公共财产的职务侵占罪,前者的法定刑明显的高于后者,体现了不同主体财产保护上的法律区别。而且在公共财产及其投资运营方面的待遇也明显的高于民营资本,无论你多么理想的认为这样的制度安排是不合理的,但是这些安排都是具有法律规范乃至宪法规范的依据的。在我们国家的宪法本身还没有变迁到“应然宪法”与“理想宪法”之前,在国家的基本体制还倾向于优先保护公共财产、限制性保护私有财产的前提下,我们便不能简单的依据理想中的宪法或观念中的宪法来区分或分割作为整体的宪法文本。还有一个例子可以佐证,就是我们国家的宪法序言的效力问题,张教授认为“由于前言一般被认为只是宣示性的,因而没有法律效力。” 但是据近年披露的1982年制宪过程来看,将“四项基本原则”写入宪法序言恰恰是中国的制宪者们煞费苦心完成的一次宪法作业。
  所以以司法中心主义与规范区别技术来解决中国宪法文本的问题和宪法实践的问题,都是缺乏理论说服力的。但是张教授提到了“必须认真对待宪法,把宪法作为一部实实在在的法律”,这是中国宪法面临的最大的一个问题,即宪法如何有效实施的问题。但是我想,作为“认真对待宪法”的前提,我们必须将现行有效的宪法作为一部整体的法律而不只是法律中的一部分可能更容易实施的规范群。
  
  (2)梁慧星教授的观点介绍与评述
  梁慧星教授是我国民法学界的重要理论权威,也是第一个物权法草案的主要负责人 。梁教授在物权法违宪问题上的基本观点是:物权法是私法,遵循私法自治的原则;物权法不仅在于排除一般人的干涉,更着重于排除国家的干涉 ;物权法第一条无需写上“根据宪法,制定本法”,因为我国的宪政体制不同于西方,在全国人大之下,立宪行为与普通立法行为都是主权者的决断,因而只有政治上是否正确的问题,没有违宪评价的问题。
  梁教授是资深的民法学家,对于物权法草案的具体技术问题的很多批评观点,笔者的深为认同和感佩的。但是在对于物权法草案是否违宪问题上的回应,却反映出其宪法观的滞后。梁教授指出的我国的政治体制是人民代表大会制度,与西方的三权分立体制具有很大的区别,这是基本的政治常识。但是由此并不能逻辑的推导出全国人大的立宪行为与普通立法行为的同一性,也不能推导出我国的普通立法不存在违宪评价的问题。就规范层面,我国宪法确实是由全国人大制定和通过的,其修改也是由全国人大负责。但是宪法的制定、修改与普通法律的制定、修改无论是在提案权主体、审议与通过的程序和比例要求方面对存在很大的区别,也因此显示出宪法相对于普通法律的优越地位。中国《宪法》序言的最后一段明确规定“本宪法……是国家的根本法,具有最高的法律效力。”这是以宪法为基础构建中国现代法律体系的直接宪法依据,也是对普通法律进行违宪评价的直接规范依据,并且还是我国建立和完善某种形式的违宪审查制度的直接规范依据。
  梁教授在这里提出的虽然只是全国人大的立宪行为与普通立法行为的关系问题,但是其实质在于论证我国现行体制下宪法与民法的关系问题。其真正的理论内涵在于指明由于我国的制宪者和普通立法者具有同一性,从而可以推导出立宪行为与普通立法行为具有同一性,其最后的结论为物权法直接由作为最高立法权威的全国人大制定,从而也同宪法一样具有某种“根本法”的性质,或者至少是民事领域的“根本法”。但是,同样是全国人大,它在履行立宪职能和履行普通立法职能时行为的效力是不同的,这一不同根源于1982年宪法中对于宪法最高性的直接规定,所以普通立法行为需要受到宪法的控制。这是现代宪政国家的基本逻辑,即使是在人民代表大会制度之下,即使我国长期以拉没有能够建立某种司发性违宪审查机制,但是在法理上是支持宪政国家的制度设计及其功能指向的。并且笔者以为现行宪法安排了我国的违宪审查机制,虽然具有“谁制定,谁解释;谁制定,谁审查”的弊端,有违自然公正的程序要求,但无论如何也是一种具有法律效力的宪政设计。而梁教授秉持之民法的“法治主义”,否认宪法对于民法体系与意义的解释和控制作用,是与现代宪政,包括我们国家的人民代表大会制度的基本逻辑不符的。同时,观察立宪行为与普通立法行为,还可以从全国人大常委会的制度设计上来看。在我国,制宪和修宪权绝对的保留给全国人大,而普通立法权是全国人大和全国人大常委会都可以行使的。在普通立法内部,全国人大制定的法律称为“基本法律”,其文本的第一条一般会规定“根据宪法,制定本法”,如《民法通则》、《刑法》等。 而全国人大常委会制定的法律称为“一般法律”,通常不需要写上“根据宪法,制定本法”,在解释上认为这些法律通常是作为各领域基本法之下的单行法,已经遵循了基本法的规定,在法源上的问题由基本法一次解决了,因而不需要再次写上。是否应该在物权法草案上写上“根据宪法,制定本法”,笔者认为既然是由全国人大来制定,便属于宪法之下的最近层次的立法,应该写上。韩大元教授认为从立法技术上也应该写入这一条款 。
  由此可见,梁教授对于物权法草案涉宪争议的回应并不能说是成功的,而且更不利于我们国家宪政之路的探索。其他一些重要的民法学家也大多基于物权法的私法自治原理、市场经济的一般要求以及民法的“法治主义”而主张物权法是合宪的,基本没有认真的回溯我国现行有效的宪法本身,也没有对于“法治国家”与“宪政国家”、“法治主义”与“宪政主义”之区别及其意义作认真的研究和讨论。这便涉及到笔者所观察到的在纷纷绕绕的的物权法草案争议背后所隐藏的中国法学界,或主要的在宪法学界与民法学界之间,并未就基本的宪法意识达成共识,也没能够就民法的“法治主义”与宪法的“宪政主义”之间的紧张与平衡关系进行建设性的讨论与对话,更多的还是“自说自话”,并且表现出很强的话语封闭性和所谓的“意图伦理” 。物权法草案涉宪争议的实质即在于民法的法治主义与宪法的宪政主义之争。
  
  三、物权法草案涉宪争议的实质:法治还是宪政?
  1、“两个基本法”问题:民法与宪法关系之辨
  从这次物权法草案争议,特别是梁慧星教授就宪法问题的回应上看,民法学家们在进行民事问题思考或从事实际的民事立法工作时并没有很强烈的宪法意识。他们所从事的法学或法律作业基本上局限于民法内部,并且受到改革开放的强大逻辑下实用理性和“不争论”的政治默契的直接支持或保护,并且如其自称,民事立法被指称违宪还是第一次。实际上,改革开放所造成的一个最基本的社会后果是,在传统全能政治国家之外,一个不成熟的市民社会逐渐得到发育的机会。这是与西方相逆的一个社会历史过程,因为在西方是先有一个成熟的市民社会,而后产生近现代的民族国家,并进而在二者之间理性的构筑起公法文明和政治文明。就发生学意义讲,西方的市民社会确实先于政治国家而发生和发展,从而西方的民法也先于政治国家而发生和发展。
  众所周知,民法一直被认为是“市民社会的基本法,是法律之母”,这一判断的前半句一直是正确的,但是后半句在近现代民族国家形成以前也是正确的,但是在民族国家形成以后则很不确切的。因为在近现代的民族国家形成以后,西方出现了“政治国家——市民社会”的基本二元结构,这一基本结构是近现代宪法发生的基础。在近现代民族国家形成以前,我们能够知道的只是“古代宪法”的观念,这方面的最恰当的阐述者是博林布鲁克,他认为“宪法,只要我们妥当和精确地讲的话,我的意思便是,法律、制度和习惯的集合体,它源于理性的某些确定的原则,指向某些确定的公共幸福的目标,它构成了普遍的制度,共同体同意依据它进行治理。” 这时的宪法观念只是被认为是共同体的传统与习惯本身,并不具有超越共同体并规范共同体的“现代宪法”的特征,也因此,这一时期社会领域起主要作用的只是作为市民社会基本法的民法,“宪法是体现在民族制度习俗中的一套原则,它不外在后者,也不在存在上先于后者” 。但是,现代宪法的观念却发生了颠覆性的变化,“潘恩的一个基本命题是,真正的宪法总先于(antecedent)国家事实上的政府。”“宪法原则在政府行为之前,不是因为前者在时间上先于后者,而是因为前者在性质和约束力上高于后者。”
  由此可见,民法的历史要比现代意义上的宪法长得多。在西方法律史上,民法是一以贯之的现象,而宪法主要是一种现代现象。如同上面所揭示的,在近现代政治国家建立以后,原有的市民社会进入政治国家的新领域并形成了“政治国家——市民社会”的基本二元结构,这一基本结构还可以演化为法律上的“主权——权利”结构。近现代的政治国家是建立在绝对主权的基础上的,无论是绝对的君主主权还是绝对的人民主权。 现代宪法或者现代宪政的一个基本目的就是缓解该二元结构的内部紧张,在二者之间构筑理性、明晰和可控制的法理关系。政治的平衡性正是来源于近现代的绝对主义和宪政主义的矛盾运动。因此,在现代社会,真正的基本法只有一个,那就是宪法,而曾经作为市民社会基本法的民法则新的二元结构中只能作为私法的基本法,而不再能成为整个社会的基本法。法律史的发展,人类自我治理智慧的深化与治理结构的复杂,使得民法与宪法的关系经历了一个“从事实到规范”的过程,即民法在发生事实上是最先和最高的,而宪法在规范和约束力上是最高的。这就是“两个基本法”问题的现代答案。
  
  2、法治还是宪政:不能绕开的现代问题
  在解决了“两个基本法”问题,基本辨清了民法与宪法之间的法理关系之后,我们便能够进一步讨论物权法与宪法的关系问题。民法学界宪法意识的整体淡化、部门内作业现象,根源在于民法学者秉持的宪法观仍然是传统的宪法观,或称为“古代的宪法观”,或称为“事实的宪法观”,因而梁慧星教授会认为全国人大的立宪行为与普通立法行为之间具有同一性,从而使得宪法失去了规范评价的现代功能。这是一个与罗马法时代即开始成熟的西方法治传统相符合的,因而民法学者可以在逻辑上将私法自治推倒法律的极致,对任何外来的干预甚至宪法的干预都会感到不大适应,他们只想活在“法治国家”,而对于现代社会中最为重要的“宪政国家”却并不太感兴趣。法治主义可以完全融入民法的部门作业之中,但是宪政主义却是要打破单纯法治主义的封闭结构,将自然法的核心理念以及政治平衡的法则融贯其中。事实证明宪政主义的设计是正确的和必要的。 因此,民法学者可以拒绝宪法,但是民法不能拒绝宪法,因为法律最终必然的要融入一定民族的社会实践中,并且产生或正面或负面的后果。
  因此,在现代社会里,由于政治国家已经当然的成为任何政治思考或法律思考所不可忽略的因素,民法的完全自治便成为不可能。民法必须逐渐的习惯接受宪法的控制,习惯去处理与宪法之间的正常法理关系,参与建构和维护以宪法为中心的一国法律体系的整体。同时,现代宪法也将成为民法的最重要的保护伞。与其将民法的命运寄托给法治主义的主权者,还不如将其寄托给替代主权者出场的宪法。
  当然,梁慧星教授之所以认为我国的根本政治制度不支持违宪评价,还有一个重要原因——我们的人民代表大会制度的设计带有传统绝对主义的因素,受到卢梭的主权观的影响,即主权是共同体的公意,不能转让,不能分割。 但是笔者以为我国的宪法是具有相当的解释空间的,在根本体制还不可能发生变迁的限制性条件下,通过宪法解释一定程度上实现宪法的现代化,是一种更为合理的态度。而将现行宪法撇于一边,或者对宪法整体进行简单的分割,都不利于我们国家宪法与宪政的完善。虽然在政治正确的层面上,“法治国家”已经完全确立了合法性,“宪政国家”却还没有,因而民法学者可以大力倡导所谓民法之法治主义,甚至不惜将宪政主义撇于一边。但是作为法学研究者,不能简单的取部门法的立场,特别是在这个需要“认真对待宪法”的时代。
  纷纷扰扰的物权法草案涉宪争议,其实质正在于这里揭示的民法的法治主义与宪法的宪政主义之争。关于法治与宪政的确切关系,张千帆教授的观点值得重视,他认为“法治自然是宪政的‘题中应有之意’,因为宪政本身是法治的最后和最高阶段;没有法治作基础,就不可能产生实质意义上的宪政。” 但是同一关系往往具有两面性,法治与宪政之间既有张千帆教授揭示的融洽与和谐的一面,也有矛盾甚至冲突的一面,典型的表现就是违宪审查制度,它的逻辑前提就是对民主、对多数、因而也包括对法治的不信任。法治与宪政之间是一对矛盾关系,表现为既对立又统一的辩证关系。
  
  四、结语:认真对待宪法
  物权法草案第六稿于今年底已经通过了全国人大常委会的例行审议,按照立法程序明年三月将提交全国人大通过。在第六次审议过程中,立法者一方面说“物权法草案有关基本经济制度规定更加集中鲜明”,另一方面又说“物权法草案第六次审议 进一步强调平等保护原则”。 这实际上并有解决任何实质性得问题,甚至没有揭示宪法规范内部的条款冲突与逻辑混乱。依立法惯例,物权法草案没有写上“根据宪法,制定本法”,很难说对于宪法作了最基本的尊重,难以排除撇开宪法之嫌。 物权法草案的争议经由“巩献田上书事件”而趋于白热化,并且由于第一次的涉及民事立法草案违宪的问题,因而涉及到宪法学界与民法学界的对话与讨论。但遗憾的是,这一次讨论既暴露了相当一部分民法学者宪法意识的淡薄,也暴露了一些宪法学者对待现行宪法文本的不恰当态度,以及以“理想宪法”或“观念宪法”代替“现实宪法”的理论操作。认真对待宪法,既要克服一些民法学者的部门法主义和民法的法治主义,又要避免宪法讨论上的过分理想化,即不仅将宪法作为一部实实在在的可以实施的法律,还需要将宪法作为一部整体的法律来对待,宪法的法律性与宪法的整体性不能分割。
  我们的时代需要一部宪法,但我们首先要面对的只能是一部真实、完整和有法律效力的宪法。
  

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