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身着警服的行为是职务行为吗

《行政处罚法》、《警察法》要求警察执行公务要着制式服装,新出台的警车使用规定也要求着装驾驶,那么警察在着装后如何区分职务行为和个人行为值得研究。
  现从一则案例谈起:1997年1月11日上午11点30分,中原油田公安局交通警察小李为赶12点交接班上岗,身着警服在路上拦截一辆出租车并亲自驾驶,在途中应出租车司机要求搭载乘客一名,在行驶途中因小李驾驶操作不当与一辆载有两名乘客的桑塔纳轿车迎面碰撞,造成两辆车不同程度毁损,两车上六人受伤。后来两车上的乘客、两车车主、警察小李和公安局之间展开了循环诉讼,一二审法院认定小李着警服赶点上班是职务行为而判决公安局承担赔偿责任,且并被执行完毕。
  民法对职务行为的具体规定是民法通则121条:“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中,侵犯公民、法人的合法权益造成损害的,应当承担民事责任。”最高法院人身损害赔偿的解释也有类似规定:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员,在执行职务中致人损害的,依照民法通则121条的规定,由该法人或者其他组织承担民事责任。上诉人员实施与职务行为无关的行为致人损害的,应当由行为人承担赔偿责任。属于《国家赔偿法》赔偿事由的,依照《国家赔偿法》的规定处理。”
  对照上面的法律规定,交通警察小李主体符合是国家机关工作人员的条件,客体上他侵犯了公民、法人的合法权益并造成了损害,关键问题是符不符合“在执行职务中”这个条件。判断是否处于“执行职务 中”只要确定职务行为的开始时间就行了。确定职务行为的开始时间除了工作时间这个因素之外还要考虑工作性质、职责范围、特别法的特殊规定等。工作时间是中午12点开始上岗,显然不到时间;他的职责范围是某特定的交通路口岗亭,显然没有进入辖责范围圈;小李截车上班显然不属于警察紧急征用公民车辆。所以可以认定小李的行为是个人行为。
  身着警服是警察执行职务行为的形式要件,一般情况是职务行为就可以推断执法人员身着警服,反之不必然。原审法院以出租车司机足以认为小李是职务行为,适用表现代理判决公安局败诉。表见代理是民事合同方面的概念,属于私法领域的范畴,而职务行为是行政法规定的,属于公法范畴,是不是职务行为也不以相对人的认识而改变。
  职务行为与个人行为的认定的标准有客观来确定,不同的执法主体、不同的执法内容其客观内容不一样。
  小李主观上是怕耽误正常上班,客观上他利用了交警的特权身份,但是事故发生在12点之前,他也没有进入执行职务地域,也不是在紧急情况下借车追击违章车辆等属于紧急公务情形。虽然小李主客观方面都有和执行公务向联系的因素,但是无权可以排除他是正在执行公务之中,所以不能适用民法通则121条来认定他的行为是职务行为。
  民法、行诉法和国家赔偿法都规定了国家机关及其工作人员特殊侵权的赔偿责任,导致法律适用竞合。原因是《民法通则》颁布实施时《行政诉讼法》还没出台,不会考虑到和后颁布的法律出现冲突的问题。《行政诉讼法》为了防止产生过大的冲突,在本法中还规定了民事赔偿问题,对合法的行政行为如抓捕涉案违法者时造成物品损坏而承担民事责任。
  《国家赔偿法》是工作人员违法行政造成他人权益损害的民事责任。在程序上,行政法和国家赔偿法都规定了追偿制度,体现了权利义务对等的这一基本原则。但是,民法通则121条没有明确追偿,存在着明显的立法瑕疵。就拿本案来说,原审认定小李是职务行为有公安局承担民事赔偿责任,公安局履行赔偿责任后因为有生效判决书在先不能适用行政法和国家赔偿法行使追偿权。公安局只能开除小李了事,民事损失没有任何救济方式。
  民事、行政和国家赔偿等法律都规定了国家机关工作人员造成民事主体财产损害的规定,民法和另外两部法律的规定有冲突,导致权利受侵害者有选择不同程序维护自身权利的权利,这种奇怪现象也使民诉法和行诉法产生混乱。错误的根源就是民法通则121条存在局限性且与行政程序相互竞合 ,此条款必须尽快修改或者废除。
  

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